CE-SALA PLENA-1001-03-15-000-2005-00063-00(REV)-2005

RECURSO EXTRAORDINARIO DE REVISION - Improcedencia. Omisión en traslado para alegar al ministerio público no estructura nulidad originada en la sentencia / NULIDAD ORIGINADA EN LA SENTENCIA - No se estructuró causal de revisión con fundamento en omitir traslado al ministerio público / MINISTERIO PUBLICO - Traslado para alegar en segunda instancia de proceso electoral no tiene término especial / PROCESO ELECTORALTraslado al ministerio público para alegar no tiene término especial. Marco legal El recurrente acusa la sentencia de 5 de agosto del 2004 proferida por la Sección Quinta de esta Corporación, de incurrir en la causal de nulidad prevista en el numeral 6° del artículo 140 del Código de Procedimiento Civil, al omitir dar traslado al Ministerio Público para que rindiera su concepto. Con fundamento en lo anterior invoca la causal 6ª del artículo 188 del Código Contencioso Administrativo. En el caso concreto resulta contrario a la finalidad y naturaleza del recurso extraordinario de revisión y concretamente de la causal 6ª, que se utilice este medio excepcional para discutir la negativa del funcionario judicial para conceder una nulidad solicitada por alguna de las partes y decidida en el proceso y con base en tal decisión estructurar la configuración de la mencionada causal, amén de que existió discusión sobre el particular mediante trámite incidental. En el sub examine se observa que la sentencia cuya revisión se solicita corresponde al trámite de la segunda instancia del proceso de naturaleza electoral instaurado por el señor Cesar Giraldo Araujo Pomeo contra el señor Luis Fernando Santa Muñoz. Del contenido del artículo 251 del Código Contencioso Administrativo, no se

observa que se haya establecido un término especial para que el Ministerio Público intervenga dentro del trámite de la segunda instancia. Ahora bien, el proceso electoral es de carácter especial por lo que no resulta procedente para efectos de determinar la oportunidad del traslado al Procurador Delegado, la remisión al artículo 212 del Código Contencioso Administrativo. que regula la segunda instancia del proceso ordinario, toda vez que si la intención del Legislador hubiere sido la de otorgarle un término especial para que rindiera su concepto dentro del trámite electoral ante esta Corporación así lo habría previsto en el artículo 251 del Código Contencioso Administrativo, tal como lo hizo para la primera instancia de esa clase de procesos. De lo anterior se observa que de una parte, la intervención del Ministerio Público en los procesos que se adelantan en esta jurisdicción es facultativa y de otra, que los Procuradores Delegados son parte, por lo que se puede concluir que cuando el artículo 251 del Código Contencioso Administrativo, establece el término de tres días para que las partes presenten sus alegatos por escrito, en él se incluye al Ministerio Público para que rinda su concepto o exprese sus alegatos de conclusión, sin que por ello pueda predicarse aplicación del artículo 212 del Código Contencioso Administrativo, norma general del proceso ordinario. Por lo anterior no se observa que en el proceso cuya sentencia es ahora objeto de análisis se haya omitido el traslado al Procurador Delegado toda vez que no existe norma que así lo determine y por tanto el trámite impartido en el sub lite se ajusta a las disposiciones legales que rigen el proceso electoral sin que se haya menoscabado el derecho de defensa y

el debido proceso. Así las cosas, esta Corporación advierte que no se configuró la alegada nulidad originada en la sentencia de agosto 5 del 2004 proferida por la Sección Quinta de esta Corporación, máxime cuando ésta fue analizada y decidida dentro del trámite del proceso. En consecuencia no se dará prosperidad al recurso extraordinario de revisión.

CONSEJO DE ESTADO

SALA PLENA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

Consejera ponente: MARIA INES ORTIZ BARBOSA

Bogotá, D. C., noviembre primero (1°) de dos mil cinco (2005) Radicación número: 11001-03-15-000-2005-00063-00 (REV)

Actor: CESAR GIRALDO ARAUJO POMEO Demandado: ALCALDE DEL MUNICIPIO DE PUERTO TEJADA Decide la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo, el recurso extraordinario de revisión interpuesto por el demandado, contra la sentencia del 5 de agosto del 2004, mediante la cual la Sección Quinta de esta Corporación confirmó la de 12 de diciembre del 2003 del Tribunal Administrativo del Cauca que anuló el acto administrativo que declaró elegido como alcalde de Puerto Tejada - Cauca, al señor LUIS FERNANDO SANTA MUÑOZ para el periodo de junio 10 de 2003 a septiembre 20 de 2005.

ANTECEDENTES El señor César Giraldo Araujo Pomeo demandó ante el Tribunal Administrativo del Cauca la nulidad del acto que declaró la elección del señor Luis Fernando Santa Muñoz como alcalde del municipio de Puerto Tejada (Cauca) para el periodo de

junio 10 de 2003 a septiembre 20 de 2005. Lo anterior como consecuencia de la destitución del señor Rubén Darío Gómez Bermúdez decretada por la Gobernación del Cauca a petición de la Procuraduría General de la Nación. La elección del señor Santa Muñoz se llevó a cabo el 8 de junio del 2003 y salió electo el 10 de junio siguiente. Sostuvo el actor que el demandado fue condenado por el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Cundinamarca - Sala Penal a pena privativa de la libertad por el delito de falso testimonio en 1998, lo cual le impedía inscribirse como candidato o ser elegido alcalde municipal de conformidad con el artículo 95 numeral 1° de la Ley 136 de 1994 modificado por el 37 de la Ley 617 de 2000. Mediante sentencia de 12 de diciembre del 2003 el Tribunal Administrativo del Cauca anuló el acto administrativo que declaró elegido al Señor Luis Fernando Santa Muñoz como alcalde de Puerto Tejada - Cauca y ordenó la cancelación de la respectiva credencial. La decisión la fundamentó en que estableció la configuración de la causal invocada toda vez que dentro de las pruebas recaudadas en el expediente obra el oficio 5337 de diciembre 19 del 2003 expedido por el Secretario del Juzgado Quinto Penal del Circuito de Bogotá en el que se informa que el señor Santa Muñoz fue condenado el 7 de agosto de 1997 por falso testimonio, delito de carácter doloso de conformidad con el Código Penal. También se acreditó su inscripción y elección, el 8 de junio del 2003, como Alcalde

del Municipio de Puerto Tejada. Precisó que la norma aplicable al caso es la que regía para la época de la inscripción y elección que se llevó a cabo en el 2003, es decir en vigencia de la Ley 617 del 2000 y no la del momento en que se cometió la conducta punible. LA SENTENCIA OBJETO DE REVISION La Sección Quinta del Consejo de Estado confirmó el fallo del Tribunal con fundamento en los argumentos que se resumen así: En primer término desestimó la violación al debido proceso planteada por el recurrente, sustentada en que el oficio remitido por el Juzgado Quinto Penal del Circuito de Bogotá no es una prueba decretada dentro del proceso y fue proferida por un empleado no autorizado para emitir tal certificación. Al respecto la Corporación señaló que si bien la orden de remitir las sentencias de primera y segunda instancia del proceso penal adelantado contra el demandado se dirigió al Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, la información fue enviada por el Juzgado donde se tramitó la primera instancia y el oficio no constituye una certificación sino un informe que se realizó bajo el control y autorización del juez de la causa como se desprende del mismo. Agregó que igualmente en segunda instancia se ordenó oficiosamente el recaudo de las citadas providencias las cuales no habían sido allegadas en primera instancia. Explicó que el régimen de inhabilidades para los alcaldes previsto para la fecha en que se produjo el acto de elección del demandando, establece que no podía ser inscrito como candidato, ni elegido, ni designado alcalde municipal o distrital, quien en cualquier época hubiera sido condenado penalmente, con excepción de los

delitos culposos y políticos (art. 94 num. 1° L. 136/94 modif. art. 37 L. 617/00). Indicó que la modificación introducida por el Acto Legislativo No. 01 del 2004 al inciso final del artículo 122 de la Constitución Nacional, no produjo ningún cambio a la composición de la norma antes señalada en cuanto a la restricción intemporal para el ejercicio de funciones públicas de aquellas personas condenadas con la salvedad allí consagrada. Sobre este punto citó y transcribió apartes de la sentencia C-952 de septiembre 5 de 2001 de la Corte Constitucional en la que se analizó la exequibilidad de la mencionada causal. Sostuvo que si bien tanto el artículo 38 de la Ley 734 de 2002 como el 37 numeral 1° de la Ley 617 de 2000 se encuentran vigentes, no puede aplicarse la primera en virtud del principio de favorabilidad toda vez que éste demanda, como mínimo, que los dos preceptos jurídicos se ocupen de la misma materia, lo cual no se presenta en el sub lite dado que las materias de una y otra son distintas y en cambio es procedente el principio de especialidad que impone que la norma especial prevalece sobre la general. Señaló que al demandarse la nulidad del acto de elección del señor Santa Muñoz producido el 10 de junio del 2003, es lógico colegir que la norma que se aplica a la situación debe ser la vigente al momento de la producción de dicho acto, por lo que no puede pensarse que la norma a aplicar sea la que antecedió a la Ley 617

de 2000, por cuanto el hecho que controla el derecho electoral no es el punible por el que fue condenado el demandado (año 1998), sino el acto de elección, que por haberse dado en vigencia de esta Ley, a ella debe sujetarse. Finalmente aclaró que no existe razón alguna para sostener que una vez cumplida la pena, ella no pueda servir para fundar la causal de inhabilidad que se analiza, pues en la normatividad vigente basta con que la condena se haya proferido en cualquier época para que el candidato sea inelegible. Con posterioridad a la sentencia el Procurador Séptimo Delegado ante la Sección Quinta de esta Corporación solicitó la nulidad de la sentencia con fundamento en el artículo 140 numeral 6° del C.P.C., por cuanto se pretermitió correr traslado al Ministerio Público, causal que según el Procurador no ha sido aceptada en la mencionada Sección por considerar que hace referencia a los alegatos de las partes y el concepto del Ministerio Público es algo diferente. Sustentó su solicitud principalmente en que ni el artículo 210 ni el 215 del C.C.A. que regulan directamente las posibilidades de alegar de conclusión, califican el tipo de intervención del Ministerio Público ni incluyen denominación de la misma para deducir de ello que se trata de algo diferente a un alegato de conclusión. Citó el artículo 127 íb. y destacó que a los Procuradores les compete alegar en los procesos e incidentes en que intervengan, para concluir que no existe diferencia entre alegar de conclusión y el concepto que rinde ese Ministerio por cuanto se trata de manifestaciones sobre el litigio efectuadas por las partes en las cuales se

le presentan al juez las razones para defender una particular posición, bien sea la de la parte actora, opositora o la del representante de la sociedad. Explicó que una hermenéutica tan literal como la que sostiene la Sección Quinta de esta Corporación frente a esa causal no resulta acorde con el derecho fundamental al debido proceso y además no tiene en cuenta que el artículo 140 del C.P.C. está redactado para el proceso civil por tal razón su interpretación debe efectuarse de manera armónica con la esencia y naturaleza del proceso contencioso administrativo en donde tiene presencia el Ministerio Público. Expresó que si bien en el trámite de segunda instancia de los procesos electorales, el Legislador no previó en forma expresa el concepto del Ministerio Público no por ello debe entenderse que no deba intervenir por cuanto quedaría sin efecto el mandato legal de la notificación personal al Ministerio Público del primer auto dictado en segunda instancia. Argumentó que a pesar del conocimiento de la apelación del proceso no puede pensarse que la preparación de su alegato deba realizarse dentro de los tres días que tienen las partes, pues es su momento para examinar el expediente y presentar sus alegaciones, lo cual no puede realizar el Ministerio Público dentro del término en que deben pronunciarse las partes porque para rendir su concepto también requiere del expediente, analizar los argumentos y verificar las pruebas. Agregó que de acuerdo con la interpretación de la Sección Quinta, tampoco podría aplicarse lo dispuesto en el artículo 210 del C.C.A., es decir pedir traslado especial, por cuanto es una disposición referida al proceso ordinario que atenta contra la celeridad del trámite electoral. La parte demandada coadyuvó la anterior solicitud de nulidad con similares

argumentos a los expuestos por el Procurador Delegado. Mediante auto de octubre 7 del 2004 la Sección Quinta de esta Corporación rechazó por improcedente la nulidad planteada por el Ministerio Público por cuanto no es la vía idónea para corregir la supuesta falencia en las ritualidades del proceso sino que para ello procede el recurso extraordinario de revisión. No obstante se advirtió que en caso de ser viable abordar de fondo la petición, la decisión sería desfavorable por cuanto se estima que no es obligatorio en la segunda instancia del proceso electoral el traslado por 10 días al Ministerio Público para emitir concepto. Contra la anterior decisión el apoderado de la parte demandada interpuso recurso de reposición porque a su juicio no hubo pronunciamiento de fondo de la solicitud de nulidad formulada. A través de auto de 19 de noviembre de 2004 la Sala se pronunció en el sentido de no reponer la providencia recurrida y la adicionó para rechazar también la nulidad parcial del proceso propuesta por el apoderado del demandado. EL RECURSO EXTRAORDINARIO DE REVISION El recurrente acusa la sentencia de incurrir en la causal 6ª del artículo 188 del C.C.A. Luego de hacer un recuento del trámite del proceso en segunda instancia, señala que ‘paradójica y curiosamente’ la Magistrada Ponente del proceso en otros procesos electorales ha ordenado la notificación al Procurador Delegado para los efectos del inciso 1° del artículo 127 del C.C.A. quien además podrá solicitar traslado especial para alegar de conclusión. Indicó que en igual sentido proceden

los demás Magistrados de la Sala. Sostiene que al omitirse el traslado al Agente del Ministerio Público para que, como parte imparcial de todos los procesos que se surten ante la jurisdicción contenciosa administrativa y en especial por tratarse de uno de carácter electoral, se incurrió en la causal de nulidad parcial consagrada en el artículo 140 numeral 6° del C.P.C. Afirma que el concepto de los Procuradores Delegados concierne a la plenitud del orden jurídico, al estricto cumplimiento de las normas legales y constitucionales y del respeto de los derechos fundamentales, máxime si en el asunto fallado existen enormes irregularidades y ostensibles violaciones de los derechos constitucionales fundamentales del demandado, afectado con una decisión contradictoria de la misma Sección y de la misma Ponente respecto de aspectos fácticos y jurídicos similares o idénticos que implican un tratamiento idéntico y para este fin es que atañe el interés de intervenir del Ministerio Público. CONSIDERACIONES DE LA SALA El recurrente acusa la sentencia de 5 de agosto del 2004 proferida por la Sección Quinta de esta Corporación, de incurrir en la causal de nulidad prevista en el numeral 6° del artículo 140 del C.P.C., al omitir dar traslado al Ministerio Público para que rindiera su concepto. Con fundamento en lo anterior invoca la causal 6ª del artículo 188 del C.C.A. que prevé: Art. 188.- Causales de revisión. Son causales de revisión: (…) “6. Existir nulidad originada en la sentencia que puso fin al proceso y contra la que

no procede recurso de apelación.” (…) En primer término la Sala advierte que antes de dictarse la sentencia objeto del recurso, la Sección Quinta analizó y decidió sobre la nulidad ahora planteada, con ocasión de la solicitud realizada por el Ministerio Público. Por lo anterior se precisa que el Legislador estableció los mecanismos y oportunidades procesales para que dentro del trámite de los diferentes procesos las partes pudieran alegar las nulidades y para que los jueces, bien sea a petición de parte o de oficio, las declare y/o subsane. Ahora bien, en el caso concreto resulta contrario a la finalidad y naturaleza del recurso extraordinario de revisión y concretamente de la causal 6ª, que se utilice este medio excepcional para discutir la negativa del funcionario judicial para conceder una nulidad solicitada por alguna de las partes y decidida en el proceso y con base en tal decisión estructurar la configuración de la mencionada causal, amén de que existió discusión sobre el particular mediante trámite incidental. En efecto, esta Corporación en relación con la causal 6ª de revisión ha señalado eventos en los cuales podría presentarse, así: “La nulidad que tiene origen en la sentencia puede ocurrir, según el artículo 140 referido, cuando se provee sobre aspectos para los que el juez no tiene jurisdicción o competencia; cuando, sin ninguna otra actuación, se dicta nueva sentencia en proceso terminado normalmente por sentencia firme, o sin más actuación se dicta sentencia después de ejecutoriado el auto por el cual hubiera sido aceptado el desistimiento, aprobada la transacción o declarada la perención del proceso, porque así se revive un proceso legalmente concluido, o cuando se

dicta sentencia como única actuación, sin el previo trámite correspondiente, porque así se pretermite íntegramente la instancia; o cuando se condena al demandado por cantidad superior o por objeto distinto del pretendido en la demanda o por causa diferente de la invocada en esta, o se condena a quien no ha sido parte en el proceso, porque con ello, en lo concerniente, también se pretermite íntegramente la instancia (numeral 3); o cuando, sin más actuación, se profiere sentencia después de ocurrida cualquiera de las causas legales de interrupción o de suspensión o, en estos casos, antes de la oportunidad debida (numeral 5), entre otros eventos”.1 De lo anterior se advierte que el vicio inmerso en el fallo impugnado constitutivo de nulidad tiene por finalidad infirmar la sentencia cuando en ella misma o con ocasión de su pronunciamiento se ha vulnerado el debido proceso o menoscabado el derecho de defensa como ocurre cuando se dicta contra una persona que no ha sido parte en el juicio. En el sub examine se observa que la sentencia cuya revisión se solicita corresponde al trámite de la segunda instancia del proceso de naturaleza electoral instaurado por el señor Cesar Giraldo Araujo Pomeo contra el señor Luis Fernando Santa Muñoz. Al respecto se advierte que el artículo 251 del C.C.A. establece: Art. 251.- Trámite de la segunda instancia. La segunda instancia se regirá por el siguiente trámite: El reparto del negocio se hará a más tardar dentro del segundo día a su llegada al Consejo. El mismo día, o al siguiente, el ponente dispondrá en un solo auto que se fije en

lista el negocio por tres días, vencidos los cuales quedará en la secretaría por otros tres para que las partes presenten sus alegatos por escrito. 1 Sentencia de noviembre 4 de 1999, Expediente: REV-2185, Actor: Gerardo Ortega Herazo, M.P. Dr. Mario Alario Méndez. En esta providencia se reitera el criterio expuesto por la Sala Plena en la sentencia de 20 de abril de 1998, Expediente: REV-131, M.P. Clara Forero de Castro. Los términos para fallar se reducirán a la mitad de los señalados en el artículo 242. (Subrayas fuera de texto) De la norma transcrita no se observa que se haya establecido un término especial para que el Ministerio Público intervenga dentro del trámite de la segunda instancia. Ahora bien, el proceso electoral es de carácter especial por lo que no resulta procedente para efectos de determinar la oportunidad del traslado al Procurador Delegado, la remisión al artículo 212 del C.C.A. que regula la segunda instancia del proceso ordinario, toda vez que si la intención del Legislador hubiere sido la de otorgarle un término especial para que rindiera su concepto dentro del trámite electoral ante esta Corporación así lo habría previsto en el artículo 251 del C.C.A. tal como lo hizo para la primera instancia de esa clase de procesos. De otra parte la Sala advierte que el artículo 127 del C.C.A. reza así: Art. 127.- Atribuciones del Ministerio Público. El Ministerio Público es parte y podrá intervenir en todos los procesos e incidentes que se adelanten ante la jurisdicción de lo contencioso administrativo y en las conciliaciones extrajudiciales

ante los centros de conciliación e intervendrá en éstos en defensa del orden jurídico, del patrimonio público y de los derechos y garantías fundamentales. Por consiguiente se le notificará personalmente el auto admisorio de la demanda, el que fije fecha para audiencia de conciliación, la sentencia proferida en primera instancia y el primer auto dictado en segunda instancia. (…) (Negrillas fuera de texto) De lo anterior se observa que de una parte, la intervención del Ministerio Público en los procesos que se adelantan en esta jurisdicción es facultativa y de otra, que los Procuradores Delegados son parte por lo que se puede concluir que cuando el artículo 251 del C.C.A. antes transcrito, establece el término de tres días para que las partes presenten sus alegatos por escrito, en él se incluye al Ministerio Público para que rinda su concepto o exprese sus alegatos de conclusión, sin que por ello pueda predicarse aplicación del artículo 212 del Código Contencioso Administrativo, norma general del proceso ordinario. Por lo anterior no se observa que en el proceso cuya sentencia es ahora objeto de análisis se haya omitido el traslado al Procurador Delegado toda vez que no existe norma que así lo determine y por tanto el trámite impartido en el sub lite se ajusta a las disposiciones legales que rigen el proceso electoral sin que se haya menoscabado el derecho de defensa y el debido proceso. Finalmente, frente a las irregularidades y ostensibles violaciones de los derechos fundamentales a que hace referencia el recurrente, la Sala advierte que el actor se limita a afirmarlo y no precisa en qué causal de revisión incurre la sentencia impugnada en razón de tales circunstancias para que resulte procedente su

análisis con ocasión del presente recurso extraordinario. Así las cosas, esta Corporación advierte que no se configuró la alegada nulidad originada en la sentencia de agosto 5 del 2004 proferida por la Sección Quinta de esta Corporación, máxime cuando ésta fue analizada y decidida dentro del trámite del proceso. En consecuencia no se dará prosperidad al recurso extraordinario de revisión interpuesto por el señor Luis Fernando Santa Muñoz. Finalmente no se condenará en costas a la parte recurrente por no encontrarse probadas en el expediente. En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala Plena de lo Contencioso Administrativo, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley.

FALLA: NO PROSPERA el recurso extraordinario de revisión interpuesto contra la sentencia de 5 de agosto de 2004 proferida por la Sección Quinta de Corporación.

No se condena en costas al recurrente. Cópiese, notifíquese, comuníquese. Cúmplase. La anterior providencia se estudio y aprobó en la Sección de la fecha.

GERMAN RODRIGUEZ VILLAMIZAR

Presidente

ALBERTO ARANGO MANTILLA CAMILO ARCINIEGAS ANDRADE

TARSICIO CACERES TORO RUTH STELLA CORREA PALACIO

MARIA ELENA GIRALDO GOMEZ ALIER E. HERNANDEZ ENRIQUEZ

JESUS M. LEMOS BUSTAMANTE LIGIA LOPEZ DIAZ

GABRIEL E. MENDOZA MARTELO JAIME MORENO GARCIA

ANA MARGARITA OLAYA FORERO ALEJANDRO ORDOÑEZ MALDONADO

MARIA INES ORTIZ BARBOSA RAFAEL E. OSTAU DE LAFONT PIANETA

JUAN ANGEL PALACIO HINCAPIE MARIA CLAUDIA ROJAS LASSO

HECTOR J. ROMERO DIAZ RAMIRO SAAVEDRA BECERRA

MERCEDES TOVAR DE HERRAN

Secretaria General