CE-SALA PLENA-1001-06-15-000-1999-00285-01(S)-2005

RECURSO EXTRAORDINARIO DE SUPLICA / VIOLACION DIRECTA DE LA LEY - Para interpretar la ley primero se debe acudir al sentido literal. Motivación de los actos administrativos, exención para la facultad de libre nombramiento y remoción / VIOLACION DIRECTA DE LA LEY - Interpretación sistemática Resulta necesario también tener en cuenta que la interpretación de la ley es una labor que le corresponde realizar al juez cuando la misma es confusa, contradictoria, al punto que el artículo 27 del Código Civil estipula que “cuando el sentido de la ley sea claro, no se desatenderá su tenor literal a pretexto de consultar su espíritu”; y no hay duda de que el artículo 26 del Decreto 2400 de 1968, literalmente estipuló que los actos administrativos en los que se declaren insubsistentes funcionarios de libre nombramiento y remoción, pueden ser expedidos “libremente” por la autoridad nominadora, y además, que ello se puede efectuar “sin motivar la providencia”; en tales condiciones, resulta inadmisible afirmar que la segunda parte de la norma, que dispone la consignación en la hoja de vida del funcionario del hecho de la insubsistencia y sus razones, equivale a una motivación posterior del acto, que hace parte del mismo, porque no es eso lo que la norma está expresando; debe recordarse que todos los actos administrativos tienen motivos, legales o no, pero no todos los actos administrativos deben expresarlos, que es en lo que consiste precisamente la denominada motivación del acto, y aquel en el que se ejerce la facultad de libre nombramiento y remoción, es precisamente uno de los actos que están eximidos

del deber de consignar las razones de la decisión. Y es que no es sólo el sentido literal de la norma el que debe ser respetado, sino que además la interpretación que se haga de la misma debe ser sistemática, método que “...hace hincapié en la conexión íntima o enlace entre todas las normas jurídicas que constituyen el ordenamiento jurídico”, lo que significa que debe concordar con el sistema jurídico al que pertenece la disposición, por lo cual no puede admitirse tampoco, que mediante esta norma, se esté desvertebrando el sentido general que la ley, la doctrina y la jurisprudencia le han otorgado al ejercicio de las facultades discrecionales, y más concretamente, al ejercicio de la facultad de libre nombramiento y remoción, de consagración constitucional (art. 125) y que entre otras cosas, ha sido excluida expresamente de los trámites contemplados en la primera parte del Código Contencioso Administrativo para la expedición de los actos administrativos (art. 1), siendo objeto de un tratamiento diferencial que implica la posibilidad de tomar la decisión sin expresar allí las razones que la sustentan y la no procedibilidad de recursos en su contra.

CONSEJO DE ESTADO

SALA ESPECIAL TRANSITORIA DE DECISION 2C

DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

Consejero ponente: RAMIRO SAAVEDRA BECERRA

Bogotá, D. C, septiembre doce (12) de dos mil cinco (2005) Radicación número: 11001-06-15-000-199-0285-01(S)

Actor: BEATRIZ AMPARO SUAREZ Demandado: ICETEX Resuelve la Sala Especial Transitoria de Decisión 2C de la Sala Plena de lo

Contencioso Administrativo del Consejo de Estado, el recurso extraordinario de súplica interpuesto por BEATRIZ AMPARO SUAREZ contra la sentencia proferida por la Sección Segunda Subsección “A” de esta Corporación el 1º de julio de 1999, que confirmó la decisión adoptada en primera instancia por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, que a su vez negó las súplicas de la demanda. ANTECEDENTES PROCESALES El 4 de febrero de 1993 y en ejercicio de la acción de nulidad y restablecimiento del derecho, BEATRIZ AMPARO SUAREZ presentó demanda ante el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, en la cual solicitó declarar la nulidad de la Resolución No. 01612 del 7 de octubre de 1992 expedida por el Director General del ICETEX, por medio de la cual declaró insubsistente su nombramiento en el cargo de Jefe de División Código 2040 Grado 09 de la División de Programas y como consecuencia de tal declaración, que se ordenara su reintegro al mismo cargo o a otro de igual o superior categoría y que se condenara a la entidad a pagarle los sueldos, prestaciones sociales, emolumentos y demás haberes causados y dejados de percibir entre el día de la insubsistencia y el del reintegro. En los hechos de la demanda, la actora sostuvo que mientras estuvo vinculada a la entidad, cumplió a cabalidad con probidad, responsabilidad e idoneidad las funciones propias del cargo, sin que hubiera sido objeto de investigación disciplinaria alguna, lo que hacía prever su permanencia en el mismo, no obstante lo cual se produjo su insubsistencia por razones que no fueron

del buen servicio, ya que no se dejó constancia en su hoja de vida sobre la remoción y sus causas ni se solicitaron al Departamento Administrativo del Servicio Civil los antecedentes de quien fuera nombrada en su reemplazo, persona que no reunía los requisitos para ello. Adujo como causal de anulación la desviación de poder y la violación de las siguientes normas: Arts. 6, lit. c), del Decreto 3155 de 1968; arts. 25, 26 y 61 del Decreto Ley 2400 de 1968; art. 25 del Decreto 1950 de 1973; art. 12 del Decreto 1577 de 1979; Resolución No. 097 de 1987del Departamento Administrativo del Servicio Civil y arts. 2, 25 y 53 de la Constitución Política. La entidad demandada contestó la demanda a través de apoderado y se opuso a las pretensiones por considerar que el acto administrativo acusado correspondió simplemente al ejercicio de la facultad de libre nombramiento y remoción. LA SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA El Tribunal Administrativo de Cundinamarca Sección Segunda Subsección “C” negó las pretensiones de la demanda por cuanto consideró que la demandante no acreditó la irregularidad endilgada al acto administrativo acusado, es decir la desviación de poder, porque de un lado, ella misma no cumplía los requisitos para desempeñar el cargo en cuestión y no se podía predicar que quien fue nombrada en su reemplazo desmejoraría el servicio; y de otro lado, la omisión de anotar en la hoja de vida la causal de retiro del funcionario no es vicio que afecte de nulidad

el acto porque no es un elemento constitutivo del mismo ni requisito previo para su validez, y su finalidad es la de registrar los antecedentes del empleado, para que sean tenidos en cuenta cuando se trate de vincularlo nuevamente al servicio oficial. LA SENTENCIA SUPLICADA Interpuesto recurso de apelación en contra de la anterior decisión, fue admitido y resuelto por la Sección Segunda Subsección “A” del Consejo de Estado en providencia del 1º de julio de 1999 (Expediente 326/98), que confirmó la sentencia de primera instancia al considerar que lo decidido por el a-quo fue acertado, ya que la demandante había sido designada anormalmente para el cargo del que fue declarada insubsistente, por cuanto no cumplía los requisitos para el mismo, y el hecho de que su reemplazo tampoco los cumpliera, no podía ser fundamento para invalidar la decisión de su desvinculación y proceder a reintegrarla a un cargo para cuyo ejercicio no tenía aptitud legal; de otro lado, reiteró que la anotación en la hoja de vida de la causa del retiro, no es un requisito de validez del acto por medio del cual éste se produjo y se trata simplemente de un trámite interno de la entidad que no tiene incidencia en el ejercicio de la facultad discrecional.

EL RECURSO EXTRAORDINARIO DE SUPLICA.

Inconforme con lo decidido, BEATRIZ AMPARO SUAREZ en su calidad de demandante interpuso recurso extraordinario de súplica, en el cual adujo tres cargos, que serán explicados más adelante, así:

a) La interpretación errónea del artículo 26 del Decreto Ley 2400 de 1968 en relación con los artículos 25 y 61 ibídem, y consecuencialmente con los artículos 1,2, 13, 25 y 53 de la Constitución Política; y artículo 36 del CCA. b) Infracción directa por falta de aplicación, del artículo 36 del Código Contencioso Administrativo, que lo llevó a aplicar indebidamente los arts. 25 y 26 del Decreto 2400 de 1968 y a dejar de aplicar el 61 ibidem, en relación con el art. 12 del Decreto Ley 1577 de 1979 y la Resolución 097 de 1987, en relación con los arts. 1, 2, 3, 13, 25, 53 y 125 de la Constitución Política. c) Violación directa por falta de aplicación de los artículos 175, 248 y 250 del C.P.C. como violación medio del inciso 2º del artículo 5º del Decreto Ley 2400 de 1968 en relación con el artículo 25 del Decreto 1950 de 1973, y consecuencialmente haber aplicado indebidamente los artículos 25 y 26 y 61 del Decreto Ley 2400 en concordancia con la Resolución 097 de 1987 en relación con los artículos 1, 2, 3, 13, 25, 53 y 125 de la Constitución Política.

ALEGATOS DE CONCLUSION.

En la oportunidad legal para presentar alegatos de conclusión sólo intervino el apoderado de la entidad demandada (fl. 43), quien se opuso a la solicitud de la parte recurrente por considerar que está reiterando los argumentos expuestos en

las dos instancias del proceso, a los cuales se responde nuevamente que de un lado, la demandante ocupaba un cargo de libre nombramiento y remoción y por ello no gozaba de una relativa estabilidad en el mismo, pudiendo ser desvinculada en virtud de la facultad discrecional de que goza la Administración en estos casos; de otro lado, la disposición legal referente a la anotación, en la hoja de vida del empleado, de la causa de su retiro, como reiteradamente lo ha sostenido la jurisprudencia, no es un requisito previo de expedición del acto administrativo ni de validez del mismo y por lo tanto, la omisión en el cumplimiento de esta anotación, no es causal de nulidad del acto. Por otra parte, observó que la insubsistencia de la actora y el nombramiento de quien la sucedió sí se hicieron por razones del buen servicio, lo que se desprende del estudio de las hojas de vida, puesto que la primera es licenciada en Enfermería y la segunda es abogada y en cuanto a la experiencia, también esta última supera a la demandante, que sólo demuestra cargos relacionados todos con el campo de la salud, pero que no tiene ninguna experiencia en administración, es decir que la vinculación de quien reemplazó a la actora, no desmejoró el servicio y en la insubsistencia demandada, no hubo desviación de poder. CONSIDERACIONES DE LA SALA Se observa que el artículo 2º de la Ley 954 de 2005 derogó el artículo 194 del Código Contencioso Administrativo que contemplaba el recurso extraordinario de súplica; no obstante, como en el presente caso el recurso fue admitido cuando

aún se hallaba vigente, le corresponde a la Sala decidirlo y al efecto, se observa que el mencionado artículo 194 del Código Contencioso Administrativo -que fue reformado por el artículo 57 de la Ley 446 de 1998-, estipulaba: ART. 194.—Modificado. L. 446/98, art. 57. Del recurso extraordinario de súplica. El recurso extraordinario de súplica, procede contra las sentencias ejecutoriadas dictadas por cualquiera de las Secciones o Subsecciones del Consejo de Estado. Es causal del recurso extraordinario de súplica la violación directa de normas sustanciales, ya sea por aplicación indebida, falta de aplicación o interpretación errónea de las mismas. Los miembros de la Sección o Subsección falladora estarán excluidos de la decisión, pero podrán ser oídos si la sala así lo determina. En el escrito que contenga el recurso se indicará en forma precisa la norma o normas sustanciales infringidas y los motivos de la infracción; y deberá interponerse dentro de los veinte (20) días siguientes al de la ejecutoria de la sentencia impugnada, ante la Sección o Subsección falladora que lo concederá o rechazará. (...)”. Conforme a los anteriores términos, el recurso en cuestión varió con relación al que contemplaba anteriormente el Código Contencioso Administrativo, que tendía exclusivamente a la infirmación de las sentencias de las secciones cuando contravenían jurisprudencia de la Sala Plena de la Corporación; de acuerdo con la reforma introducida por la Ley 446 de 1998, dicho recurso sólo procede por violación directa de la ley, la cual se puede dar por aplicación

indebida, falta de aplicación o interpretación errónea de la misma. Como recurso extraordinario que es, procede contra sentencias ejecutoriadas y no constituye una nueva instancia en la que se ventilen nuevamente los aspectos fácticos y jurídicos planteados en la demanda y por lo mismo, no cabe analizar si hubo una correcta o errada calificación de los hechos de la misma o si fue adecuada o no la apreciación probatoria –violación indirecta de la ley - ni revisar los argumentos tenidos en cuenta por el juzgador para emitir su fallo, más allá de lo necesario para establecer si incurrió o no en una violación directa de la ley; por ello, el recurrente al exponer las razones sustento de sus pretensiones, no podrá discutir hechos ni juicios de valor relacionados con los elementos de prueba que se hayan aducido y analizado en el curso del proceso; en palabras de la doctrina, “... cuando se formula un cargo basado en violación directa de la ley el recurrente realiza de manera directa, inmediata la acusación; para nada debe referirse al material probatorio, la demanda o su contestación, en tanto que cuando es indirecta la infracción previamente debe establecer la clase de error y teniendo como puente esos errores llegar a la demostración de la violación de la ley sustancial alegada”1. Por otra parte, como requisito esencial del recurso se halla la indicación precisa de la norma o normas sustanciales supuestamente infringidas por la sentencia objeto de la impugnación, así como la exposición clara de los motivos sobre los cuales se edifican los cargos, sin que sean admisibles acusaciones de carácter general al contenido del proceso, ni la invocación general de las leyes o

estatutos para formular los cargos, siendo necesario además, que el yerro en la aplicación de la ley, en cualquiera de sus modalidades, haya sido determinante en el fallo objeto del recurso extraordinario, de tal manera que de no haber incurrido en el mismo otra hubiera sido la decisión. 1 LOPEZ BLANCO, Hernán Fabio; Derecho Procesal Civil Parte General T. I., Dupré Editores, 7ª ed., 1997, pg. 789. En el presente caso, la causal invocada es la de violación de la ley por falta de aplicación y por interpretación errónea; esta última, se presenta cuando el juez, en su labor hermenéutica, le da a la norma un alcance que ella no tiene, es decir que se equivoca al tratar de precisar su significado; y se predica tal defecto respecto de las siguientes normas, según los cargos aducidos: Primer Cargo: La interpretación errónea del artículo 26 del Decreto Ley 2400 de 1968 en relación con los artículos 25 y 61 ibídem, y consecuencialmente con los artículos 1,2, 13, 25 y 53 de la Constitución Política; y artículo 36 del CCA. Artículos del Decreto 2400 de 1968: “25. - La cesación definitiva de funciones se produce en los siguientes casos: a) Por declaración de insubsistencia del nombramiento; b) Por renuncia regularmente aceptada; c) Por supresión del empleo; d) Por retiro con derecho a jubilación; e) Por invalidez absoluta; f) Por edad; g) Por destitución, y h) Por abandono del cargo. Parágrafo 1º. - Al producirse el retiro de un empleado, copia

autenticada de su hoja de vida deberá ser pasada por la correspondiente autoridad al Departamento Administrativo del Servicio Civil, organismo que mantendrá un registro de las personas que hayan prestado servicios a la administración pública. Cuando se fuere a nombrar a cualquier persona, la entidad nominadora inquirirá con dicho departamento si ha pertenecido a la administración y los antecedentes que registre. Parágrafo 2º. - Lo dispuesto en el parágrafo anterior se aplica a quienes presten sus servicios en la administración departamental y municipal”. 26. - El nombramiento hecho a una persona para ocupar un empleo del servicio civil, que no pertenezca a una carrera, puede ser declarado insubsistente libremente por la autoridad nominadora, sin motivar la providencia. Sin embargo, deberá dejarse constancia del hecho y de las causas que lo ocasionaron en la respectiva hoja de vida. Los nombramientos de empleados de carrera solo podrán ser declarados insubsistentes por los motivos y mediante los procedimientos establecidos en la ley o reglamento que regule la respectiva carrera. La declaración de insubsistencia conlleva la pérdida de los derechos del funcionario de carrera”. “61. - Serán nulos todo nombramiento o providencia relacionados con el personal que se hicieren en contravención a las disposiciones de este decreto”. Decreto 01 de 1984, artículo 36: “Artículo 36. - Decisiones discrecionales. En la medida en que el contenido de una decisión, de carácter general o particular, sea discrecional, debe ser adecuada a los fines de la norma que la autoriza y proporcional a los hechos que le sirven de causa”. Consideró la recurrente, que estas normas se violaron porque la

interpretación que se hizo de la obligación que tiene la Administración Pública de dejar la constancia en la hoja de vida del funcionario que es retirado, acerca de este hecho y de las causas que lo motivaron, no fue acertada. Sostuvo que el Tribunal incurrió en interpretación errónea cuando dice que “Ningún vicio constituye tampoco la ausencia de anotación en la hoja de vida, porque, se trata de una condición que tiene que ver con el trámite y la organización interna de la entidad pública”, ya que la recurrente considera que esa obligación del nominador tiene como finalidad permitir que se pueda determinar si el contenido del acto administrativo es cierto o no y “...busca salvar de la arbitrariedad y del clientelismo a quienes no estén amparados por la carrera administrativa”, porque opera como control de la discrecionalidad del funcionario, que debe cumplir con ese requisito para poder ejercer su facultad de libre nombramiento y remoción ya que si no efectúa la anotación, tendrá que motivar el acto; además, sostiene la impugnante que esa constancia en la hoja de vida es un “...elemento esencial” del acto de remoción sin motivación, y al mismo tiempo una prueba de que la misma se produjo por razones del buen servicio, de tal manera que su ausencia es un indicio grave de que ello no fue así, suficiente por lo tanto, para decretar la nulidad a la que se refiere el art. 61 del Decreto 2400, sin que sea dable exigir la prueba plena o absoluta de la desviación de poder. Al respecto, la Sala observa en primer lugar, que la recurrente se está refiriendo a una interpretación de la norma efectuada por el a-quo, en la sentencia

de primera instancia, olvidando que el recurso extraordinario de súplica fue interpuesto en contra de la providencia proferida por el juzgador de segunda instancia; no obstante, dado que se trata de una interpretación que fue reiterada por la Sección Segunda del Consejo de Estado en la Sentencia objeto del recurso, se efectuará el estudio del cargo. En segundo lugar, se advierte que la norma supuestamente mal interpretada, es decir el artículo 26 del Decreto 2400 de 1968, tiene dos partes: En la primera se refiere concretamente a la libertad de la autoridad nominadora de declarar la insubsistencia cuando se trata de cargos que no pertenecen a alguna carrera, sin motivar la declaración. Y la segunda parte, se refiere al deber de, una vez proferido el respectivo acto, “dejar constancia del hecho y de las causas que lo ocasionaron” en la respectiva hoja de vida del funcionario, es decir, de anotar en la misma que aquel fue declarado insubsistente y la razón de dicha decisión. Es claro entonces, que contrario a lo que afirma la recurrente, no se está sujetando la expedición del acto administrativo a una actuación previa que constituya un requisito de validez del mismo, sino que se establece un paso posterior, independiente, que debe realizarse cuando la decisión ya está en firme y que en nada afecta su integridad, por lo cual el incumplimiento de tal actuación, podrá dar lugar a otro tipo de consecuencias, como serían las de índole disciplinaria para el funcionario a cuyo cargo estaba el cumplimiento de ese deber legal, pero por ningún motivo, afectará al acto administrativo, que no dependió en su origen de la existencia o inexistencia de tal anotación y por lo tanto, esta última

circunstancia no lo viciará de nulidad. Son dos actuaciones distintas reguladas en una misma norma, una de las cuales corresponde a la expedición de un acto administrativo fruto del ejercicio de una facultad discrecional y que por expresa disposición de la ley está exento del deber de contener una motivación expresa, es decir, que en el mismo cuerpo del acto administrativo no es necesario consignar las razones que tuvo la Administración para tomar esa decisión. El Consejo de Estado se ha pronunciado reiteradamente sobre la naturaleza del deber consagrado en el artículo 26 en cuestión2; ya en 1977, con ponencia del doctor Nemesio Camacho R., sostuvo en Sentencia del 11 de febrero: “Sobre este punto la Fiscalía considera que la anotación de la insubsistencia y sus causas en la hoja de vida del funcionario no es un requisito indispensable para la validez del acto de desvinculación y, su ausencia, no puede conducir a su nulidad. La ley autoriza declarar la insubsistencia del personal de libre remoción, sin motivación, pero “”sin embargo””, debe dejarse constancia de las causas en la hoja de vida, cuyo objeto es que la novedad y sus razones queden registradas para posteriores efectos. Luego, si la ley permite la remoción del empleado sin consignar su fundamentación en el acto jurídico y no es anulable por esta causa, mal puede serlo por no dejar una constancia que no aparece establecida como trámite previo para la existencia y validez de la decisión administrativa. De otra parte, es pertinente agregar que “”la constancia”” no hace parte del acto administrativo, ni de su trámite previo y en tal virtud, no se ve

como pueda influir en su existencia, validez y eficacia. Si la ley considera la “”constancia”” como elemento esencial para la validez de la decisión administrativa de insubsistencia, así lo hubiera expresado y por el contrario, hubiera omitido la expresión “”sin embargo, deberá dejarse constancia ...”” que denota formalidades subsidiarias. Además, si así no fuera la sola circunstancia de no enviar la hoja de vida auténtica o no, al Departamento Administrativo del Servicio Civil como se ordena en el parágrafo 1º del artículo 25 del mismo texto, también daría lugar a la nulidad del acto por medio del cual se declara la insubsistencia del respectivo empleado, tanto más si se tiene en cuenta que esto último constituye una actuación posterior a la expedición del acto administrativo propiamente dicho.” (Anales del Consejo de Estado, tomo XCII, año LII, Nos. 453 y 454, primer semestre de 1977). Esta ha sido la posición del Consejo de Estado desde entonces: “Con respecto a la falta de anotación en la hoja de vida de las causas que motivaron la declaratoria de insubsistencia, dirá la Sala que según reiterada jurisprudencia de esta Corporación, ello no acarrea nulidad del acto administrativo correspondiente puesto que se trata de algo ajeno a su contenido intrínseco, y que se cumple posteriormente. Si no hace tal anotación, a lo más que puede dar origen la omisión es a sanción administrativa para el empleado encargado de hacerla, pero en ningún 2 En igual sentido, se pueden consultar las siguientes sentencias: 15 de junio de 1992, Expediente 3819; 7 de

diciembre de 1992, Expediente 53-8705; 2 de noviembre de 1995, Expediente 5626; 25 de octubre de 1995, Expediente 9340; 12 de junio de 1992, Expediente 4722; 20 de octubre de 1995, Expediente 7868; 2 de noviembre de 1995, Expediente 7458; 8 de agosto de 1996, Expediente 7058; 8 de agosto de 1996, Expediente 6663; 6 de marzo de 1997, Expediente 13896; 6 de febrero de 1997, Expediente 13851. caso puede incidir sobre la validez del acto mismo, expedido en uso de facultades discrecionales del nominador”3. Más recientemente, en Sentencia del 9 de octubre de 20034, la Sección Segunda dijo: “Acerca de la importancia de la hoja de vida y el alcance de sus anotaciones, así como su registro en el Departamento Administrativo del Servicio Civil, se tiene que : De las normas precitadas del Decreto Ley 2400 de 19968 y su Reglamentario No. 1950 de 1|973, respecto de la anotación de las causales de retiro del empleado en su hoja de vida y la aplicación de los mismos para efectos de la función pública, emerge diáfanamente su alcance. Del cumplimiento del mandato legal por las autoridades nominadoras surge la conformación del registro de las personas que hayan prestado servicios a la Administración Pública para efectos de consulta con miras a los nombramientos posteriores, función de la cual se encargó al Departamento Administrativo del Servicio Civil. Dicha anotación en la hoja de vida y el registro acumulativo que se hace

de esa información por la entidad estatal señalada en la normatividad, constituyen los antecedentes de las personas que fueron retiradas del servicio para efectos de la consulta en caso de nuevos nombramientos, lo cual se reflejará en la mejor función pública. Así, resalta el efecto útil de la anotación del hecho de la insubsistencia y las causas que lo originaron, lo cual se extiende hacia adelante, va al futuro, es decir, que conformado el registro de antecedentes de cada funcionario su objetivo o finalidad se surte en la selección de las personas que han de ser vinculadas al servicio público. Las anotaciones mencionadas y el registro posterior que se hace con fundamento en ellas no tiene relación alguna con la existencia y validez del acto declaratorio del retiro del servicio y menos con la operancia de la presunción de legalidad de que el retiro se decreta en aras del mejoramiento del servicio. La anotación citada en la hoja de vida del empleado desvinculado del servicio, antes que dar paso a la presunción de legalidad de la decisión administrativa, llevaría a desnaturalizar la facultad discrecional que en algunos casos tienen las autoridades y que ejercen, porque le impondría la expresión de las causas del retiro cuando la misma ley lo faculta para expedir el acto sin motivación expresa. Se repite, la presunción de legalidad del acto de desvinculación del servicio del empleado sin estabilidad no opera por la expresión de los antecedentes del hecho de su retiro en su hoja de vida y el posterior registro de los mismos en otro archivo estatal, pues dicha actuación ordenada por la ley no se ha establecido para deducir la finalidad o el 3 Sentencia del 8 de junio de 1992. Expediente 4577. C.P.: Clara Forero de Castro.

4 Expediente 03290-02; M.P.: Tarsicio Cáceres Toro mejoramiento del servicio, ni para verificar la ocurrencia de unos hechos antecedentes; tal como ya se expresó, esa actividad se proyecta a la prestación del servicio presente, posterior y al futuro, a la finalidad y operancia de lo que es la facultad discrecional y sus consecuencias jurídicas. Desde el punto de vista procesal y, particularmente, probatorio, si bien la presunción de legalidad de los actos administrativos no justifica la inactividad probatoria de la administración que se observa en la mayoría de los procesos donde se controvierten actos de insubsistencia, mientras la carga probatoria descansa en el actor; a la ligera, podría calificarse tal circunstancia inequitativa, lo cual no es así. Ahora, la voluntad del Legislador en esos casos, queda claramente establecida cuando autoriza que, sin motivación expresa de la decisión, se expida el acto declaratorio de la insubsistencia de la vinculación del empleado de libre nombramiento y remoción o sea, sin estabilidad, con lo cual no pretende, de ninguna manera, autorizar la expedición de actos arbitrarios. Por ello, en el Código Contencioso Administrativo consagra las acciones y las causales de nulidad de los actos administrativos, dentro de las cuales se destacan la desviación de poder, expedición irregular y otros, que una vez demostradas permiten la nulidad del acto y las repercusiones consecuenciales. Además, en la demanda contencioso administrativa, respecto de los actos administrativos acusados en nulidad, se establecen requisitos, tales como la cita de normas quebrantadas con la actuación que se acusa y

la expresión del pertinente concepto de violación, todo ello con miras a que en el proceso se desvirtúe la presunción de legalidad del acto acusado, la cual se justifica por el principio de la seguridad jurídica de las actuaciones, unas de las cuales son las discrecionales, dentro de un estado de derecho. Otra cosa, es la facilidad o dificultad que puede existir en orden a probar la desviación de poder, etc., pero tal circunstancia, no puede aducirse como justificación para desaparecer del mundo jurídico y menos por vía jurisprudencial, la facultad discrecional, que es uno de los mecanismos más importantes en la dirección política y administrativa del Estado. El conocimiento previo por parte del funcionario de las razones por las cuales fue retirado del servicio, para que pueda controvertirlas en la demanda, no justifica la desaparición de la facultad discrecional, ni la confusión entre esta clase de actos y los reglados, específicamente con los actos de destitución; pues como bien se ha dicho, la insubsistencia del nombramiento no entraña ninguna clase de sanción y es, simplemente, una modalidad de retiro del servicio público. Así, en aras de predicar y obtener una igualdad probatoria entre las partes de un futuro proceso, no se puede desnaturalizar la facultad discrecional de nominación de los funcionarios en la dirección y consecución de los cometidos estatales. En fin, por encima de cualquier consideración, el derecho a la defensa y contradicción de la persona retirada del servicio no se afecta, pues como ha sido usual, en el evento que el afectado con el retiro considere que su desvinculación del servicio