CE-SALA PLENA-11001-03-15-000-1997-00710-01(S)-2006

RECURSO EXTRAORDINARIO DE SUPLICA - Contradicción jurisprudencia / CONTRADICCION JURISPRUDENCIAL - No es válido usar la causal para reabrir el debate probatorio. Insubsistencia Si lo que se busca es perseguir a través del recurso extraordinario de súplica que se rehaga el análisis probatorio realizado por el juez competente dentro del juicio, el aquí presentado está condenado al fracaso. Por no hallar motivo alguno que lleve a concluir que la jurisprudencia del Consejo de Estado ha sido contrariada por el fallo proferido por la sentencia de 17 de abril de 1997, proferida por la Subsección A de la Sección Segunda en el proceso de nulidad y restablecimiento adelantado por Julio César Hernández Virviescas, se declarará que no es próspero el presente recurso extraordinario de súplica.

CONSEJO DE ESTADO

SALA PLENA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SALA ESPECIAL TRANSITORIA DE DECISION 2C

Consejero ponente: RAFAEL E. OSTAU DE LAFONT PIANETA

Bogotá D. C.,siete (7) de marzo de dos mil seis (2006) Radicación número: 11001-03-15-000-1997-00710-01(S)

Actor : JULIO CESAR HERNANDEZ VIRVIESCAS Demandado: CONTRALORIA GENERAL DE LAREPUBLICA Se decide el recurso extraordinario de súplica interpuesto contra la sentencia de 17 de abril de 1997, proferida por la Subsección A de la Sección Segunda de esta Corporación dentro del juicio adelantado para que se declare la nulidad de la resolución núm. 8883 de 10 de octubre de 1990, expedida por el señor Contralor

General de la República, mediante la cual se declaró insubsistente el nombramiento de Jefe de División Nivel Ejecutivo Grado 9 de la División de Auxilios NacionalesSector Servicios Gubernamentales y Hacienda que ocupaba Julio César Hernández Virviescas.

I. LOS ANTECEDENTES Para el demandante, el acto administrativo a que se ha hecho alusión fue expedido con clara desviación de poder, y no por razones del servicio, ya que lo buscado con su declaratoria de insubsistencia fue satisfacer cuotas políticas, desconociendo que durante sus 20 años de servicio se distinguió por ser un empleado honesto, idóneo y cumplidor de su deber, además de ostentar el título de contador público juramentado y haber realizado varias especializaciones en áreas relacionadas con sus labores.

II. LA SENTENCIA RECURRIDA Mediante la sentencia recurrida en súplica, la Subsección A de la Sección Segunda de esta Corporación revocó la decisión que, en primera instancia, adoptó el Tribunal Administrativo de Casanare, el 29 de marzo de 1996, y denegó las súplicas de la demanda.

Encuentra apoyo la decisión adoptada, en primer lugar, en que no puede otorgársele a la declaración de María Antonia Arias Cruz el valor probatorio de plena prueba que le dio el juzgador de primera instancia, porque esa declaración debe estimarse en su conjunto, someterse al rigor propio de la prueba testimonial y sopesarse la falta de precisión que ella contiene, “… ya que en parte alguna manifiesta en qué fecha se dio el suceso con el Subcontralor, ni qué personas escucharon la afirmación que hiciera dicho funcionario y menos da cuenta de que dicho funcionario hablara por el

Contralor, para que pudiera inferirse que esa era la intención del nominador. “Desacertado estuvo también el Tribunal al manifestar que es un hecho notorio y público la politiquería que impera en las decisiones de la Contraloría General, ya que para poder calificar un determinado acontecimiento como hecho notorio, como lo ha sostenido la jurisprudencia, se requiere que sea tan evidente que se convierta en verdad axiomática propia, con tal difusión en un medio dado, que se haga incontestable y que lleve a tal grado de certeza que resulta superior a la convicción que nace de la prueba misma, cuestión que no puede predicarse en el sub lite, precisamente, por cuanto el asunto de fondo, conocer el móvil de un acto hace relación a un elemento interno o una intención íntima, que, por su misma naturaleza, se contrapone a lo notorio y evidente.” En segundo lugar, anota el fallo recurrido que nada se probó respecto de la filiación política y afinidad grupista del demandante y del funcionario que reemplazó al actor, que pueda servir al menos de indicio del móvil oscuro de que se acusa al acto de declaratoria de insubsistencia. Respecto del buen desempeño y buena conducta del actor durante el tiempo que prestó sus servicios a la entidad demandada, señala el fallo de 17 de abril de 1997 que son hechos que por sí solos no indican el fin desviado de la administración al ejercer la facultad discrecional para remover a sus empleados de libre nombramiento y remoción, pues bien pueden existir otros motivos de buen servicio que hagan aconsejable su retiro, como querer desarrollar políticas administrativa distintas a las

seguidas anteriormente o la integración de un equipo de colaboradores de confianza. “Y si bien no se trata de que la facultad discrecional que le asiste al nominador para remover a los empleados sea absoluta, pues ella debe ser ejercida dentro del cumplimiento de fines del buen servicio y siempre en aras del interés de la colectividad, el ejercicio desviado de la facultad debe ser plenamente demostrado y en el caso sub judice, ello no fue así.” Concluye, entonces, el fallo con el argumento de que el actor no logró desvirtuar con suficiencia probatoria la presunción de legalidad que ampara a la declaratoria de insubsistencia.

III. LOS CARGOS CONTRA LA SENTENCIA Para el recurrente la sentencia suplicada desconoce lo sostenido por esta Sala Plena el 25 de agosto de 1969 (Consejero Ponente Dr. Andrés Holguín), porque en el proceso sí se probó la desviación o abuso de poder con que actuó la administración.

La sentencia invocada indica que es procedente hacer juicios de valor sobre la prueba para determinar consecuencialmnente si en realidad de verdad en el trámite del proceso se logró demostrar el vicio de desviación de poder alegado. “Sucede que acorde con las pruebas recaudadas dentro del proceso y en oportunidad legal, la desviación de poder que se planteó como causal de anulación del acto administrativo de separación del servicio de que fue objeto el actor, tuvo su comprobación. “En efecto: “La señora MARIA ANTONIA ARIAS CRUZ es categórica en su declaración, cuando afirma que escuchó del propio Subcontralor General de la República que

necesitaban el cargo del demandante para atender una cuota política. La misma Sección Segunda del Consejo de Estado en otras oportunidades ha aceptado que disponer de los empleos públicos para satisfacer cuotas políticas, innegablemente se incurre en el vicio de Desviación de Poder. Sin embargo, en la situación sublite no operó el mismo criterio. “La citada declarante no pudo ir mas allá en su declaración respecto de filiaciones políticas, afinidades grupistas del demandante respecto del funcionario que lo reemplazó o respecto del nominador, porque muy seguramente ese tema no fue tratado cuando estaban disponiendo del empleo del actor, es decir, no pudo declarar sobre lo que no escuchó, por lo que al analizar el testimonio debió tomarse en consideración esas circunstancias para no llevar la exigencia más allá de lo posible y de lo que le constaba al testigo. El hecho de haber sido víctima esta declarante de las mismas maniobras políticas de que fue objeto el actor en nada le impedía rendir su testimonio sobre un hecho que le consta. No puede ser interesado el testigo por esa circunstancia, porque de ser así no se podrían llevar a las Corporaciones Judiciales elementos de juicio de los testigos directos de los hechos, cuando eventualmente las otras personas que han estado presentes en situaciones como la de autos se niegan a prestar concurso a la justicia por miedo a una persecución laboral por este hecho, por esta colaboración. “No existe una tarifa legal que indique que un hecho se pruebe con varios testigos. Hasta donde se sabe puede ser hasta con uno solo. “La consideración anterior indica que sí existe la prueba que demuestra el Abuso de Poder alegado, fundamentada en éste testimonio, pues no existe razón

legal para su descalificación.” Agrega el recurrente que es un hecho notorio que la Contraloría General de la República es un fortín político de quienes contribuyen a la elección de ese alto funcionario, afirmación que se complementó en el trámite procesal con las declaraciones que se recepcionaron, tal y como sucede con la del señor Contralor General de la República cuando afirmó que a los pocos meses de posesionado fueron separados del servicio 137 empleados, reflejándose así el hecho notorio denunciado por no existir razón alguna que permita apreciar que esas decisiones se adoptaron en aras del buen servicio.

IV. EL INFORME DE LA RELATORIA La Relatoría envía con destino al expediente copia de la sentencia que se dice quebrantada, además de un recuento sobre otras decisiones de la Sala Plena referentes a la desviación de poder, la falsa motivación y el hecho notorio.

Como se observa que la jurisprudencia invocada proviene de la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo del Consejo de Estado, resulta viable efectuar el examen de los cargos que sustentan el recurso extraordinario interpuesto.

V. LAS CONSIDERACIONES Para el recurrente se desconoce lo dicho por esta Sala Plena en sentencia de 25 de agosto de 1969 con ponencia del Consejero Doctor Andrés Holguín, al decidir una demanda de nulidad impetrada contra una decisión de la en ese entonces, Empresa Colombiana de Aeródromos. El aparte que se dice desatendido, es del siguiente tenor: “Esta acción -agrega la norma - se llama de nulidad y procede contra los actos administrativos, no sólo por esos motivos, sino también cuando han sido

expedidos en forma irregular, o con abuso o desviación de las atribuciones propias del funcionario o corporación que los profiere (Subraya la Sala). “Es claro que la falsa motivación no puede identificarse con la expedición irregular del acto, pues tal causal de nulidad alude evidentemente al procedimiento adoptado por el funcionario o por la corporación respectiva y no al contenido mismo de la providencia administrativa. “En esta forma, el apoyo de la doctrina sobre la falsa motivación sólo puede buscarse en el abuso o la desviación de las atribuciones del funcionario o la corporación, pero es claro que el demandante -en este caso u otros similarestendría que demostrar ese abuso o desviación de poder, por lo cual si esa prueba no existe en el informativo, como no existe en el caso sub judice, la acción no puede prosperar.” Se constituye en uno de los pilares que sostienen el fallo objeto de súplica la reflexión que la Subsección A de la Sección Segunda de la Corporación hace respecto de la declaración de la señora María Antonia Arias Cruz. A ese testimonio, según se concluye, no puede atribuírsele el valor de plena prueba porque debe estimarse en su conjunto, es decir, debe ser sometido al rigor propio de la prueba testimonial y sopesarse la falta de precisión que contiene “… ya que en parte alguna manifiesta en qué fecha se dio el suceso con el Subcontralor, ni qué personas escucharon la afirmación que hiciera dicho funcionario y menos da cuenta de que dicho funcionario hablara por el Contralor, para que pudiera inferirse que esa era la intención del nominador.” Ese rigor al que se hace referencia obedece a que el testimonio humano como prueba judicial, es decir como narración oral de unos hechos, debe ser rodeado de

toda clase de precauciones confiadas a la sana crítica del juez que ha de sopesarlo como vehículo de la verdad. Así, la Sección Segunda al sopesar el dicho de María Antonia Arias Cruz lo toma con la precaución debida y no le otorga, como sí lo hizo el juez de primera instancia, el valor de plena prueba que corrobore los hechos en que se basa la demanda de nulidad y restablecimiento del derecho intentada por Julio César Hernández Virviescas. Dimana de lo anterior que en momento alguno se ha contrariado la jurisprudencia de esta Sala Plena porque, al retornar a la que se denuncia como violada, allí se aprecia sin lugar a equívocos que la prosperidad de la pretensión de nulidad está subordinada, en tratándose de abuso o desviación de poder a que se pruebe plenamente su existencia, hecho que no ocurrió en el plenario porque se quiere, sin mayor esfuerzo, alcanzar el éxito con una prueba de la que no es posible inferir que así actuó el nominador cuando produjo la resolución núm. 08883 de 10 de octubre de 1990. De otra parte, tampoco se advierte la violación que denuncia el recurrente por cuanto la demostración del hecho notorio alegado está, igualmente, sujeta a ciertos requisitos, según así lo consagra el inciso segundo del artículo 177 del Código de Procedimiento Civil. Esa norma en lo que respecta al punto bajo análisis señala que “Los hechos notorios y las afirmaciones o negaciones indefinidas no requieren prueba”, obedeciendo ello a que, en tratándose del primero de los términos señalados, “El hecho no puede ser

calificado de notorio en sentido jurídico sino cuando con antelación al juicio aparece ya depurado de todos los motivos o posibilidades de error que hacen falible el testimonio humano, por lo que ha dicho Calamandrei que el grado de certeza que nace de lo notorio debe ser superior al que nace de la prueba misma.” (Corte Suprema de Justicia, Sent. de 23 de septiembre de 1959, G. J. XCI). Así, mal podía el fallo suplicado establecer la notoriedad de la afirmación que el demandante hace sobre la “… politiquería que impera en las decisiones de la Contraloría …” cuando la acusación apunta a la existencia de un elemento interno o íntimo que motivó a la administración a expedir el acto administrativo calificado de nulo y que motivó el proceso cuyo fallo es objeto de súplica. Entonces, si lo que se busca es perseguir a través del recurso extraordinario de súplica que se rehaga el análisis probatorio realizado por el juez competente dentro del juicio, el aquí presentado está condenado al fracaso. Por no hallar motivo alguno que lleve a concluir que la jurisprudencia del Consejo de Estado ha sido contrariada por el fallo proferido por la sentencia de 17 de abril de 1997, proferida por la Subsección A de la Sección Segunda en el proceso de nulidad y restablecimiento adelantado por Julio César Hernández Virviescas, se declarará que no es próspero el presente recurso extraordinario de súplica. Por lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala Plena de lo Contencioso Administrativo, Sala de Decisión Transitoria Segunda C, administrando justicia en nombre de la

República y por autoridad de la ley, FALLA PRIMERO. - No prospera el recurso extraordinario de súplica interpuesto por la parte actora contra la sentencia de 17 de abril de 1997, proferida por la Subsección A de la Sección Segunda del Consejo de Estado en el expediente núm. 14.169. SEGUNDO. - En firme esta decisión, devuélvase el expediente a la Sección de origen. Cópiese, notifíquese, comuníquese, publíquese en los Anales del Consejo de Estado y cúmplase. La anterior providencia fue leída, discutida y aprobada por la Sala en su reunión celebrada en la fecha.

LIGIA LOPEZ DIAZ REINALDO CHAVARRO BURITICA

RAFAEL E. OSTAU DE LAFONT PIANETA. RAMIRO SAAVEDRA BECERRA