CE-SALA PLENA-11001-03-15-000-1999-00193-01(REV)-2008

COSA JUZGADA - Causal del recurso extraordinario de revisión. Presupuestos para que se configure. No se configura por sentencia favorable a otra empresa del mismo grupo empresarial de la actora / GRUPO EMPRESARIAL - No implica la identidad de las partes en un proceso judicial / UNIDAD DE EMPRESA - No implica la identidad de las partes en un proceso judicial La causal se fundamenta esencialmente en la existencia de una sentencia anterior que constituye “cosa juzgada” entre las mismas partes y que es contraria a la que se acusa. Para que se configure la cosa juzgada es necesario que exista identidad de partes, de objeto y de causa. En el caso en estudio, la recurrente afirma que a pesar de que la Sección Cuarta del Consejo de Estado en sentencia de 7 de marzo de 1997 declaró la nulidad de los actos proferidos por la DIAN mediante los cuales liquidó a ASSOCIATED MANUFACTURERS INTERNATIONAL el valor del impuesto por ganancia ocasional y por remesas por la venta de acciones que hizo a IMSA S.A., en la sentencia que ahora es objeto del recurso extraordinario de revisión denegó las pretensiones de la demanda no obstante configurarse el fenómeno de la cosa juzgada, pues, a su juicio, existe identidad de partes en el proceso que culminó con la sentencia antes identificada y en el que culminó con la sentencia que es objeto del presente recurso extraordinario de revisión, en cuanto MARMON INC. es un grupo que en Colombia invirtió en acciones de IMSA S.A. a través de sus filiales ASSOCIATED MANUFACTURERS INTERNATIONAL y AMISSA HOLDING COMPANY, las cuales por encontrarse subordinadas a la matriz Grupo MARMON INC. constituyen una sola parte y al pertenecer al mismo

grupo económico entre ellas existe unidad de empresa y vinculación económica. La Sala considera que el hecho de que ASSOCIATED MANUFACTURERS INTERNATIONAL y AMISSA HOLDING COMPANY sean subsidiarias del Grupo MARMON INC. y que entre ellas exista unidad de empresa y vinculación económica no significa que procesalmente se trate de la misma parte, pues una y otra tienen personería jurídica distinta y, por tanto, contraen sus obligaciones y ejercen sus derechos de manera independiente, es decir, que frente a terceros subsiste la individualidad jurídica de cada una de ellas. Si bien la unidad de empresa o pertenencia al mismo grupo económico tiene incidencia en materia laboral, tributaria, comercial, desde el aspecto procesal ello no implica la identidad de partes. Como quiera que las empresas AMISA HOLDING COMPANY y ASSOCIATED MANUFACTURES INTERNACIONAL tienen personería jurídica independiente y capitales autónomos que las diferencian y las hacen comparecer como partes distintas en los procesos judiciales, fuerza es concluir que no constituyen una misma parte en relación con los procesos que incoaron de manera separada la una y la otra en procura de la nulidad de unos actos que, por demás, son diferentes en uno y otro proceso, pues se trató de dos operaciones independientes, la una llevada a cabo por la aquí actora, y la otra por ASSOCIATED MANUFACTURERS INTERNATIONAL, lo cual se traduce en que ni las partes, ni el objeto ni la causa petendi en una y otra demanda se identifican, presupuesto legal indispensable para que se pueda hablar del fenómeno jurídico de la cosa juzgada.

NOTA DE RELATORIA: Sobre el objeto y alcance del recurso extraordinario de súplica, se remite a la sentencia REV-073 de 18 de octubre de 2005. Sala Plena.

Sobre el concepto de grupo económico, se remite a la sentencia 12179 de 7 de septiembre de 2001. Sección Cuarta.

CONSEJO DE ESTADO

SALA PLENA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

Consejera ponente: MARTHA SOFIA SANZ TOBON

Bogotá D. C., veintiuno (21) de octubre del dos mil ocho (2008) Radicación numero: 11001-03-15-000-1999-00193-01(REV)

Actor: AMISA HOLDING COMPANY Demandado: DIRECCION DE IMPUESTOS Y ADUANAS NACIONALES Procede la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo a resolver el Recurso Extraordinario de Revisión interpuesto por la parte actora contra la sentencia del 10 de abril de 1997 proferida por la Sección Cuarta del Consejo de Estado, mediante la cual revocó el fallo proferido el 17 de octubre de 1996 por el Tribunal

Administrativo de Cundinamarca. I.- ANTECEDENTES AMISA HOLDING COMPANY, por conducto de apoderado, en ejercicio de la acción de nulidad y restablecimiento del derecho demandó ante el Tribunal Administrativo de Cundinamarca la nulidad de la Resolución 33 del 8 de mayo de 1995, por la cual la Jefatura de la División de Investigaciones Especiales, Subdirección de Fiscalización de la Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales liquidó unos valores fiscales a cargo de la actora, tanto por ganancia ocasional como por remesas, y de la Resolución 4185 de 1º de agosto de 1995, por la cual se resolvió el recurso de reposición interpuesto contra aquella, confirmándola.

AMISA HOLDING COMPANY y ASSOCIATED MANUFACTURES INTERNATIONAL cedieron a MARMON CORPORATION las acciones que poseían en Industrias Metálicas Sudamericanas IMSA S.A; como quiera que las dos sociedades primeramente identificadas solicitaron la liquidación provisional de los posibles impuestos resultantes de la negociación de estas acciones, la DIAN expidió los actos administrativos acusados. A título de restablecimiento del derecho la actora solicita que se declare que la transacción efectuada no debió ser gravada con los impuestos de que tratan las Resoluciones demandadas. El fallo del Tribunal accedió a las pretensiones de la demanda, decisión que fue revocada por la Sección Cuarta de esta Corporación mediante sentencia del 10 de abril de 1997, ahora en revisión. II.- LA SENTENCIA RECURRIDA EN REVISION La sentencia recurrida en revisión revocó la proferida por el Tribunal y, en consecuencia, denegó las pretensiones de la demanda, con fundamento en las siguientes consideraciones principales: Que para efectos de la autorización de cambio del titular de una inversión extranjera por parte del organismo competente el legislador consagra, como requisito sine qua non, la obligación de acreditar o garantizar el pago de los impuestos de ganancias ocasionales y remesas generados en las transacciones que implican cambio de titular de dicha inversión extranjera. Considera, entonces, que la apreciación de la actora en el sentido de que el cambio de la inversión extranjera se realizó en Colombia y no en el exterior no es más que un sofisma de distracción, pues basta que se realice una transacción que implique cambio de titular de la inversión extranjera para que exista la obligación

de cumplir con los requisitos del artículo 326 del Estatuto Tributario a fin de obtener la respectiva autorización por parte de la Oficina de Inversión Extranjera del Banco de la República, situación que se configuró respecto de la cesión de acciones de Industrias Metálicas Sudamericanas efectuada por AMISA HOLDING COMPANY a nombre de la sociedad extranjera MARMON CORPORATION. En cuanto al valor de las acciones para efectos de determinar la utilidad susceptible de ser gravada con el impuesto de ganancia ocasional, observa que para la Administración éste es su valor intrínseco, en tanto que para la actora (posición que adoptó el Tribunal) es el fijado por las partes. A juicio del ad quem, el valor intrínseco de las acciones que no se cotizan en bolsa constituye una opción válida para determinar el valor comercial cuando, como en el presente caso, se establece una diferencia en más de un 25% entre el valor estipulado por las partes y el intrínseco; en consecuencia, sostiene que la Administración no vulneró el artículo 90 del Estatuto Tributario, pues bien hizo en desestimar el precio de las acciones fijado por las partes y tomar en cuenta el intrínseco, al encontrar que éste se apartaba en más de un 25% de aquél. En cuanto al cargo de violación del artículo 36-1 del Estatuto Tributario, por cuanto no se descontó del valor intrínseco de las acciones “la parte proporcional que corresponda al socio o accionista, en las utilidades retenidas por la sociedad, susceptibles de distribuirse como no gravadas, que se hayan causado entre la fecha de adquisición y la de enajenación de las acciones o cuotas de interés

social” la cual no constituye ni renta ni ganancia ocasional, señala que no es procedente excluir de la utilidad obtenida en la enajenación de las acciones el valor correspondiente a las utilidades retenidas pendientes de pago al momento de la cesión, habida cuenta de que al formar parte de la enajenación de las acciones la actora (enajenante) no es beneficiaria de las utilidades pendientes de pago y, en consecuencia, no puede pretender que se reconozca el derecho a la exoneración del impuesto de ganancias ocasionales sobre tales acciones, pues la beneficiaria de las utilidades retenidas es la adquirente y no ella como enajenante. Pone de presente que si bien es cierto que en la sentencia de 7 de marzo de 1997, exp. núm. 8102, Consejera Ponente, Dra. Consuelo Sarria, se aceptó la exclusión de las utilidades retenidas pendientes de pago al momento de la enajenación, también lo es que la situación fáctica controvertida en aquella oportunidad difiere de ésta, en cuanto existe en los antecedentes administrativos prueba de que la enajenación de las acciones incluyó las utilidades pendientes de pago (dividendos). Por último, en lo atinente al impuesto complementario de remesas anota que conforme con los artículos 319 del Estatuto Tributario y 6º y 24 del Decreto Reglamentario 2579 de 1983, el impuesto de remesas se causa, entre otros eventos, por la transferencia al exterior de rentas y ganancias ocasionales obtenidas en Colombia cualquiera que sea el beneficiario de la renta o ganancia ocasional o el beneficiario de la transferencia; en consecuencia, para efectos del

cambio de titular de una inversión extranjera es necesario liquidar los impuestos de renta, ganancias ocasionales y remesas correspondientes a la respectiva transacción, razón por la cual, en este caso, como la enajenación de acciones generó ganancias ocasionales que se presumen remesables, se causó el impuesto de ganancias ocasionales.

III. FUNDAMENTOS DEL RECURSO DE REVISION La recurrente invoca la causal prevista en el numeral 8 del artículo 188 del C.C.A., modificado por el artículo 57 de la Ley 446 de 1998, que preceptúa: “Artículo 188.- Son causales de revisión. “1. … “8. Ser la sentencia contraria a otra anterior que constituya cosa juzgada entre las partes del proceso en que aquélla fue dictada. Sin embargo, no habrá lugar a revisión si en el segundo proceso se propuso la excepción de cosa juzgada y fue rechazada”.

Señala la recurrente que la Sección Cuarta del Consejo de Estado denegó las pretensiones de la demanda en la sentencia objeto de revisión, pese a que mediante sentencia de 7 de marzo de 1997, dentro del proceso adelantado por la ASSOCIATED MANUFACTURERS INTERNATIONAL, la misma Sección confirmó la declaración de nulidad que el Tribunal Administrativo de Cundinamarca hizo de las Resoluciones 32 de 8 de mayo de 1995 y 4007 de 24 de julio de 1995 proferidas por la División de Investigaciones Especiales, Subdirección de Fiscalización de la Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales, las cuales versan sobre la misma materia y tienen idénticos motivos y fundamentos a los de las que fueron materia de la sentencia cuya revisión solicita, es decir, que no

obstante que existen dos demandas iguales para casos iguales, una y otra fueron resueltas en forma diferente. Sostiene que entre AMISA HOLDING COMPANY y ASSOCIATED MANUFACTURERS INTERNATIONAL existe unidad de empresa y vinculación económica, lo cual hace evidente que la parte actora es la misma en cada uno de los dos procesos, si se tiene en cuenta que conforme a la doctrina general son partes en un proceso las personas que sostienen las mismas pretensiones. Anota que si bien en uno de los procesos figura como demandante AMISA HOLDING COMPANY y en el otro ASSOCIATED MANUFACTURERS INTERNATIONAL, al tenor de lo dispuesto en el artículo 260 del C. de Co. una y otra conforman una sola empresa o grupo empresarial o económico en tanto son filiales de MARMON INC., de la cual dependen, grupo estadounidense que posee inversiones en diferentes países y que en Colombia tiene inversiones en acciones de Industrias Metálicas Sudamericanas S.A. -IMSA S.A. por medio de sus filiales ASSOCIATED MANUFACTURERS INTERNATIONAL y AMISA HOLDING COMPANY, subordinadas a la matriz Grupo MARMON INC., las cuales, por tanto, constituyen una sola parte. A su juicio, en el asunto sometido a análisis se cumplen las condiciones de subordinación de que trata el artículo 261 del C. de Co., pues la matriz de ASSOCIATED MANUFACTURERS INTERNATIONAL y AMISA HOLDING COMPANY es dueña de más del 50% del capital de cada una de ellas y al mismo tiempo las dirige y controla. Agrega que entre ASSOCIATED MANUFACTURERS INTERNATIONAL y AMISA HOLDING COMPANY existe unidad de empresa, si se tiene en cuenta que el artículo 35 de la Ley 222 de 1995 establece tanto a la sociedad contratante como

a sus subordinadas la obligación de presentar estados financieros, cambio de patrimonio, etc., como si fuesen un solo ente, y que conforme al artículo 28 ibídem, hay grupo empresarial cuando además del vínculo de subordinación existe entre las empresas unidad de propósito y dirección. De lo anterior concluye que existe unidad empresarial entre las sociedades controladas por MARMON INC., es decir, que ASSOCIATED MANUFACTURERS INTERNATIONAL y AMISA HOLDING COMPANY constituyen un solo ente y, por tanto, una sola parte. Sostiene que la sentencia recurrida en revisión no analizó ni desvirtuó las razones que tuvo la misma Sección Cuarta para declarar la nulidad de las Resoluciones 32 de 8 de mayo de 1995 y 4007 de 24 de julio de 1995, expedidas por la División de Investigaciones Especiales de la Subdirección de Fiscalización de la Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales, pues no tuvo en cuenta el certificado del revisor fiscal de IMSA S.A. que da fe de la unidad de las dos sociedades subordinadas a MARMON INC., única dueña de las anteriores; que las tres tienen el mismo representante legal y el mismo apoderado para Colombia; que en la intervención en las Asambleas Generales de Accionistas se dejó establecido que ASSOCIATED MANUFACTURERS INTERNATIONAL y AMISA HOLDING COMPANY son filiales de MARMON INC. bajo la misma dirección y los mismos parámetros; y que las subordinadas o filiales lo han sido siempre bajo la sigla

MARMON INC.

Finalmente, solicita que se tenga en cuenta que de acuerdo con la Asamblea General de IMSA S.A. celebrada el 2 de abril de 1994, cuya acta acompaña como

prueba, la cesión de acciones de ASSOCIATED MANUFACTURERS INTERNATIONAL y AMISA HOLDING COMPANY a favor de MARMON INC. se aceptó en un solo acto, lo que demuestra la identidad entre aquellas.

IV.- TRAMITE DEL RECURSO EXTRAORDINARIO DE REVISION.

El recurso fue admitido mediante Auto de 21 de mayo de 1999, y contestado por la Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales bajo los siguientes argumentos: El recurso fue admitido mediante auto de 21 de mayo de 1999 y contestado por la Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales bajo los siguientes argumentos: Que de conformidad con el artículo 44 del Código de Procedimiento Civil toda persona natural o jurídica puede ser parte en un proceso; que tienen capacidad de comparecer por sí al proceso las personas que pueden disponer de sus derechos; que los demás deben comparecer por intermedio de sus representantes debidamente autorizados por éstos, con sujeción a las normas sustanciales; y que las personas jurídicas comparecen al proceso por medio de sus representantes, con arreglo a lo que dispongan la Constitución, la ley o los estatutos. Señala que la noción de “parte” está íntimamente ligada a la noción de proceso; y que en el proceso contencioso administrativo son partes las personas naturales o jurídicas, de derecho público o privado, que acuden ante la jurisdicción actuando como demandantes o demandadas. Anota que el Código de Procedimiento Civil consagra en su artículo 75 la noción estrictamente procesal y formal de parte cuando habla de que en la demanda se debe señalar el nombre de las partes y de sus representantes. Ser parte en el proceso equivale a ser sujeto de la relación jurídica procesal; por

consiguiente, la capacidad para ser parte se identifica con la de ser sujeto de esa relación, como demandante, demandado, interviniente, parte civil, ministerio público, etc. Pone de presente que en el asunto sub júdice el Grupo MARMON INC. no aparece como demandante o demandado dentro de los procesos que se tramitaron ante el Tribunal Administrativo de Cundinamarca y que concluyeron con sendas sentencias en virtud de las demandas presentadas en forma independiente por ASSOCIATED MANUFACTURERS INTERNATIONAL y AMISA

HOLDING COMPANY.

Resalta que el derecho positivo colombiano consagra la figura jurídica de la unidad de empresa en materia laboral, con el fin de establecer los mismos salarios y prestaciones a todos los trabajadores vinculados a una o varias unidades de explotación económica dependientes de una misma persona natural o jurídica, siempre y cuando desarrollen actividades similares, conexas o complementarias a su objeto social; la unidad de empresa puede ser declarada por el Ministerio del Trabajo y Seguridad Social de oficio o a solicitud de parte, previa investigación administrativa del caso o judicialmente. Anota que según el artículo 28 de la Ley 222 de 1995 habrá “grupo empresarial” cuando, además del vínculo de subordinación, entre las entidades exista unidad de propósito y de dirección, entendida ésta como la consecución de un objetivo determinado por la matriz o controlante en virtud de la dirección que ejerce sobre el conjunto, sin perjuicio del desarrollo individual del objeto social o actividad de cada una de ellas, correspondiendo a la Superintendencia Bancaria (hoy Financiera) o de Valores, según el caso, determinar la existencia del grupo empresarial cuando exista discrepancia sobre los supuestos que lo originan.

Por su parte, el artículo 30 ibídem, preceptúa que cuando se configure una situación de control económico o administrativo la sociedad controlante lo hará constar en un documento privado que deberá inscribirse en el registro mercantil correspondiente a la circunscripción de cada uno de los vinculados dentro de los 30 días siguientes a la configuración de la situación de control; y que las Cámaras de Comercio estarán obligadas a hacer constar en el certificado de existencia y representación legal la calidad de matriz o subordinada que tenga la sociedad, así como su vinculación a un grupo empresarial, de acuerdo con los criterios previstos en la Ley 222 de 1995, debiendo inscribirse toda modificación de la situación del grupo en el registro mercantil. El artículo 631, numeral 1, del Estatuto Tributario, que introdujo la Ley 488 de 1988 para efectos del control tributario, señala que a más tardar el 30 de junio de cada año los grupos económicos y empresariales registrados en las Cámaras de Comercio deberán remitir a la DIAN en medios magnéticos sus estados financieros consolidados y sus respectivos anexos, en la forma prevista en los artículos 26 a 44 de la Ley 222 de 1995. De lo anterior concluye que si bien puede conformarse una unidad empresarial o un grupo empresarial, en uno y otro caso tal situación ha sido prevista para fines y efectos laborales o para el control de sus operaciones y ganancias específicamente definidas, sin que ello signifique que pueda extenderse a situaciones diferentes a las previstas por el legislador. En consecuencia, considera que no puede hacerse extensivo el concepto jurídico de “unidad de empresa” o “grupo empresarial” a la categoría de “parte procesal”

dentro de un proceso contencioso administrativo, pues el legislador en momento alguno los extendió en sentido genérico e indiscriminado. Agrega que cuando se varía el objeto se varían el litigio y la pretensión, es decir, que en este caso se está en presencia de objetos ajenos al anterior proceso y a su sentencia; en materia contenciosa administrativa el objeto del proceso lo constituye el derecho reconocido, declarado o modificado por la sentencia; de este modo, si falta identidad del derecho o de la cosa se está en presencia de un litigio o pretensión diferentes. Señala que dadas las circunstancias en que se realizaron las inversiones extranjeras al capital accionario de IMSA S.A., representado por la ASSOCIATED MANUFACTURERS INTERNATIONAL en 5’184.113 acciones y de otra parte por AMISSA HOLDING COMPANY en 1’329.260 acciones, manejadas de manera independiente como capitales autónomos y no como una sola empresa, unidad o grupo empresarial, al momento de su enajenación y por solicitud independiente de cada una de las partes la DIAN profirió las Resoluciones 32 de 8 de mayo y 4007 de 24 de julio de 1995 para la primera de las citadas, y las Resoluciones 33 de 8 de mayo y 4185 de 1º de agosto de 1995 para la segunda, lo cual se traduce en que se trató de actos administrativos individuales e independientes unos de otros, originados en actuaciones independientes de sociedades extranjeras que ingresaron, invirtieron y registraron en forma separada su capital tanto en el Banco de la República como en la sociedad IMSA S.A., receptora de la inversión, por lo que no existe fundamento legal alguno para confundir material o formalmente los actos de una y otra sociedad, pues se refieren a inversiones diferentes.

Concluye que al tratarse de actos administrativos diferentes que afectaban a inversiones extranjeras en forma independiente, ASSOCIATED MANUFACTURERS INTERNATIONAL, AMISA HOLDING COMPANY o MARMON INC. no podrían haber demandado indiscriminadamente los actos administrativos de liquidación de impuestos por la enajenación de acciones, y pone de presente que la sentencia que es objeto de revisión aclaró que en la proferida dentro del proceso iniciado por ASSOCIATED MANUFACTURERS INTERNATIONAL se presentó una situación fáctica diferente, razón por la cual la decisión en una y otra difiere. V.- CONSIDERACIONES DE LA SALA La actora interpuso Recurso Extraordinario de Revisión contra la sentencia de 10 de abril de 1997, mediante la cual la Sección Cuarta de esta Corporación revocó la que había proferido la Sección Cuarta del Tribunal Administrativo de Cundinamarca, que había accedido a las pretensiones de la demanda. La Sala pone de presente que contra la sentencia que es ahora objeto del recurso extraordinario de revisión se interpuso también el recurso extraordinario de súplica en los términos previstos antes de la modificación introducida por la Ley 446 de 1998, el cual fue resuelto en forma desfavorable por la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo mediante sentencia de 14 de septiembre de 1998, circunstancia que no es óbice para la interposición del recurso extraordinario que es objeto de estudio en esta oportunidad, si se tiene en cuenta que el término de caducidad de uno y otro son diferentes, como también lo son las causales que dan lugar a su interposición, inclusive, luego de entrar en vigencia la Ley 446 de 1998 que le dio una estructura diferente al de súplica.

Previo al estudio de fondo sobre el recurso extraordinario interpuesto, es oportuno reiterar el alcance que legal y jurisprudencialmente se ha dado a este recurso.

Ha señalado esta Corporación: “Este medio extraordinario de impugnación en la Jurisdicción de lo Contencioso Administrativo lo erige el Legislador como excepción al principio de la inmutabilidad de las sentencias que hacen tránsito a cosa juzgada material; y con él se abre paso a la posibilidad de controvertir un fallo ejecutoriado, en relación con los hechos y sus pruebas, siempre que el mismo resulte contrario a la Justicia y al Derecho, de acuerdo con las causales establecidas en el artículo 188 del Código Contencioso Administrativo y con el único fin de que se produzca una decisión ajustada a la ley. “De conformidad con dicho Estatuto (arts. 185 a 193) el recurso extraordinario constituye una verdadera acción impugnatoria con efectos rescisorios; su procedencia se condiciona a que exista una relación procesal cerrada de única instancia ante los Tribunales o del Consejo de Estado o de segunda instancia por el Consejo de Estado; y por lo mismo no se pueden discutir en él los asuntos de fondo (fuente de la mencionada relación), ni fiscalizarse las razones fácticas y jurídicas debatidas en el proceso que dio lugar al aparecimiento del fallo que se impugna. Este recurso no se dirige sobre la actividad del fallador (asunto de Derecho) sino sobre los hechos y su prueba. “Desde otro punto de vista el recurso extraordinario de revisión no es una nueva instancia, pues presupone que exista como antecedente una sentencia ejecutoriada, de única de los Tribunales o del Consejo de

Estado o de segunda instancia del Consejo de Estado, creadora de la cosa juzgada material, la cual una vez censurada sólo puede ser desconocida luego de la comprobación de una de las causales contenidas en el artículo 188 del C. C. A. y con la concurrente y necesaria conclusión de que el fallo reprochado es erróneo o injusto por esa causa, es decir que hay lugar a otra decisión distinta. (...) “Como ya se dijo ( ) el recurso de revisión no se instituyó para que los litigantes vencidos remedien los errores cometidos en el proceso en el que se dictó la sentencia que se impugna. El recurso de revisión tiende derechamente a la entronización de la garantía de la justicia, al derecho de defensa claramente conculcado y al imperio de la cosa juzgada material ( )”1. La causal de revisión propuesta por la actora en el presente asunto es la prevista en el artículo 188, numeral 8, del C.C.A., que preceptúa: “Artículo 188 C.C.A. “(…) "8. Ser la sentencia contraria a otra anterior que constituya cosa juzgada entre las partes del proceso en que aquella fue dictada. Sin embargo, no habrá lugar a revisión si en el segundo proceso se propuso la excepción de cosa juzgada y fue rechazada”. 1 Sala Plena de lo Contencioso Administrativ, sentencia de 18 de octubre de 2005, exp. REV 173, actora: Urbanización Sierras del Chicó Ltda., Magistrada Ponente, dra. María Elena Giraldo Gómez. La causal se fundamenta esencialmente en la existencia de una sentencia anterior que constituye “cosa juzgada” entre las mismas partes y que es contraria a la que

se acusa. Se hace entonces indispensable el estudio de la cosa juzgada y el de los requisitos para su configuración. En relación con la cosa juzgada, el artículo 332 del C.P.C., aplicable a los procesos contencioso administrativos por mandato del artículo 267 del C.C.A., establece: “Art. 332.- Cosa Juzgada. La sentencia ejecutoriada proferida en proceso contencioso tiene fuerza de cosa juzgada, siempre que el nuevo proceso verse sobre el mismo objeto, y se funde en la misma causa que el anterior, y que entre ambos procesos haya identidad jurídica de partes. “Se entiende que hay identidad jurídica de partes, cuando las del segundo proceso son sucesores mortis causa de las que figuraron en el primero o causahabientes suyos por acto entre vivos celebrado con posterioridad al registro de la demanda, si se trata de derechos sujetos a registro y al secuestro en los demás casos. “(…) “Según esta norma cabe plantear la cosa juzgada con éxito solo si concurren los tres elementos en ella señalados, esto es, que en ambos procesos exista identidad de partes, de objeto y de causa”. Para que se configure la cosa juzgada es necesario, entonces, que exista identidad de partes, de objeto y de causa. En el caso en estudio, la recurrente afirma que a pesar de que la Sección Cuarta del Consejo de Estado en sentencia de 7 de marzo de 1997 declaró la nulidad de los actos proferidos por la DIAN mediante los cuales liquidó a ASSOCIATED MANUFACTURERS INTERNATIONAL el valor del impuesto por ganancia ocasional y por remesas por la venta de acciones que hizo a IMSA S.A., en la

sentencia que ahora es objeto del recurso extraordinario de revisión denegó las pretensiones de la demanda no obstante configurarse el fenómeno de la cosa juzgada, pues, a su juicio, existe identidad de partes en el proceso que culminó con la sentencia antes identificada y en el que culminó con la sentencia que es objeto del presente recurso extraordinario de revisión, en cuanto MARMON INC. es un grupo que en Colombia invirtió en acciones de IMSA S.A. a través de sus filiales ASSOCIATED MANUFACTURERS INTERNATIONAL y AMISSA HOLDING COMPANY, las cuales por encontrarse subordinadas a la matriz Grupo MARMON INC. constituyen una sola parte y al pertenecer al mismo grupo económico entre ellas existe unidad de empresa y vinculación económica. Sobre el particular, es pertinente precisar conceptos tales como el de sociedad subordinada, grupo empresarial y unidad de empresa, a fin de determinar si por el hecho de formar la actora parte de ellos se puede afirmar que desde el punto de vista procesal se trata de la misma parte. El artículo 260 del C. de Co. dispone: “Artículo 260. Subordinación. Una sociedad será subordinada o controlada cuando su poder de decisión se encuentre sometido a la voluntad de otra u otras personas que serán su matriz o controlante, bien sea directamente, caso en el cual aquella se denominará filial o con el concurso o por intermedio de las subordinadas de la matriz, en cuyo caso se llamará subsidiaria”. Por su parte, el artículo 28 de la Ley 222 de 1995 define así el Grupo Empresarial: “Artículo 28. Grupo Empresarial. Habrá grupo empresarial cuando además del vínculo de subordinación, exista entre las entidades unidad propósito y

dirección. “Se entenderá que existe unidad de propósito y dirección cuando la existencia y actividades de todas las entidades persiga la consecución de un objetivo determinado por la matriz o controlante en virtud de la dirección que ejerce sobre el conjunto, sin perjuicio del desarrollo individual del objeto social, o activi