CE-SALA PLENA-11001-03-15-000-1999-00352-01(S)-2006

RECURSO EXTRAORDINARIO DE SUPLICA - Falta de aplicación de la norma / CIRCULAR DE LA SUPERINTENDENCIA BANCARIA - No tienen el carácter de norma sustancial. Facultades de vigilancia de la Superbancaria Violación directa por falta de aplicación de la Circular 038 de 1987, expedida por la Superintendencia Bancaria. Esta tiene la entidad de acto administrativo pero no goza del carácter de norma sustancial, causal de procedencia del medio extraordinario ejercitado, como lo consagra el artículo 194 del C.C.A.. Por tanto, mal puede servir para edificar a partir de ella un cargo por interpretación errónea. Aclara la Sala que a través de las circulares, precisamente, la administración le da cumplimiento a la ley y, de alguna manera, vela porque las entidades sometidas a su vigilancia le den cumplimiento a la misma, pues en el evento de desconocerla y ser objeto de demanda procedería la declaratoria de nulidad; mientras que si tuvieran el carácter de normas sustanciales y contener disposiciones contrarias a las preexistentes éstas se entenderían revocadas o modificadas porque no existe dependencia jerárquica.

CONSEJO DE ESTADO

SALA PLENA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SALA ESPECIAL TRANSITORIA DE DECISIÓN 4D

Consejero ponente: ALEJANDRO ORDÓÑEZ MALDONADO

Bogotá D. C., primero (1º) de agosto de dos mil seis (2006) Radicación número: 11001-03-15-000-1999-00352-01(S)

Actor: BANCO DE LOS TRABAJADORES S.A.

Demandado: SUPERINTENDENCIA BANCARIA

De conformidad con lo dispuesto en el artículo 3º de la Ley 954 de 2005 y en el Acuerdo No. 036 de 2005 de la Sala Plena del Consejo de Estado, decide la Sala Especial Transitoria de Decisión 4D el recurso extraordinario de súplica interpuesto, contra la sentencia de 29 de octubre de 1999, proferida por la Sección Cuarta de esta Corporación, por virtud de la cual se revocó el numeral segundo de la sentencia de 4 de marzo de 1999, proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Primera, Subsección “B”, dentro de los procesos acumulados Nos. 430, 613, 770, que denegó las pretensiones de la demanda; y, en su lugar, accedió parcialmente a las mismas.

A N T E C E D E N T E S : LA DEMANDA. El Banco de los Trabajadores S.A., mediante apoderado judicial, en ejercicio de la acción de nulidad y restablecimiento del derecho, consagrada en el artículo 85 del C.C.A., presentó tres demandas cuyos respectivos procesos fueron acumulados. En ellas se solicitó la nulidad de los

siguientes actos: En la demanda presentada el 26 de marzo de 1990 :

1. Resolución No. 3183 del 16 de julio de 1987 , expedida por el Superintendente Bancario, Primer Delegado, por medio de la cual le impuso la obligación de pagar una multa de $6.810.380, por defectos de encaje, por los meses de abril y mayo de 1986.

2. Resolución 3643 del 25 de agosto de 1987 , expedida por el

Superintendente Bancario, Primer Delegado, por medio de la cual le impuso la obligación de pagar una multa de $12.260.843.oo, por defectos de encaje, por el mes de marzo de 1986.

3. Resolución 5163 del 26 de noviembre de 1987 , expedida por el Superintendente Bancario, Primer Delegado, por medio de la cual le impuso la obligación de pagar multas por los valores de $10.243.946 y $172.161.oo, por defectos de encaje, por el mes de enero de 1986.

4. Resolución No. 0395 de 14 de febrero de 1990 , expedida por el Superintendente Delegado para las Instituciones Financieras, mediante la cual se resolvieron los recursos de reposición, en cuanto confirmó en todas sus partes las resoluciones Nos. 3183, 3643 y 5163, ambas de 1987.

Requiere que se declare que el Banco de los Trabajadores S.A. no está obligado a pagar a la Nación las sumas que por concepto de multas le impuso la Superintendencia Bancaria; que en el evento de que el Banco llegue a efectuar el pago de tales multas, en la sentencia que declare la nulidad de las resoluciones, se ordene su devolución con ajuste de valor y reconocimiento de intereses comerciales y moratorios. Subsidiariamente pide que en el evento de que se nieguen las pretensiones 1ª a 4ª se modifiquen las resoluciones acusadas ajustando el valor de las sanciones al que imponga el H. Tribunal. El 13 de junio de 1990 presentó dos demandas. En una de ellas acusa:

1. Resolución No. 4930 del 29 de diciembre de 1988 , expedida por el Superintendente Delegado para las Instituciones Financieras, por medio de la cual se le impusieron multas por concepto de defectos de encaje por los meses de enero, febrero y marzo de 1988 por los valores de $7.641.06, $490.893.34 y $2.059.823, respectivamente.

2. Resolución No. 0383 de 16 de febrero de 1989 , expedida por el Superintendente Delegado para las Instituciones Financieras, que le impuso una multa de $2.455.950.oo por no acatar las disposiciones legales que regulan el encaje de los establecimientos bancarios, por el período de octubre de 1988.

3. Resolución No. 0606 de 2 de marzo de 1989 , expedida por el Superintendente Delegado para las Instituciones Financieras, que le impuso una multa de $2.158.887.50, por defectos de encaje por los meses de julio y agosto de 1988.

4. Resolución No. 0395 de 14 de febrero de 1990 , expedida por el Superintendente Delegado para las Instituciones Financieras, mediante la cual se resuelven varios recursos de reposición confirmando en todas sus partes las resoluciones Nos. 3183, 3643, 4116 y 5163, todas de 1987; 4930 de 1988; y, 383 y 606 de 1989.

Requiere que se declare que el Banco de los Trabajadores S.A. no está obligado a pagar a la Nación las sumas que por concepto de multas le impuso la Superintendencia Bancaria y que se ordene a la dicha Superintendencia la

cancelación de todos los registros o anotaciones en que las resoluciones demandadas figuren como antecedentes relacionados con el comportamiento del citado Banco. Como consecuencia de las anteriores declaraciones solicita que se disponga que la Nación devuelva al Banco la suma de $7.173.195.24 y que se les dé aplicación a los artículos 177 y 178 del C.C.A. Subsidiariamente pide que en el evento de que se nieguen las pretensiones 1ª a 4ª se modifiquen las resoluciones ajustando el valor de las sanciones al que imponga el Tribunal condenando a la Nación a devolver al Banco las sumas pagadas en exceso junto con los intereses comerciales y moratorios. Y, en la otra demanda de 13 de junio de 1990, se enjuiciaron:

1. Resolución No. 4116 del 25 de septiembre de 1987 , expedida por el Superintendente Bancario mediante la cual le impuso una multa por el valor de $2.560.161.58, por defectos de encaje en el mes de junio de 1987.

2. Resolución No. 0395 de 14 de febrero de 1990 , expedida por el Superintendente Delegado para las Instituciones Financieras, mediante la cual se resolvió el recurso de reposición, en cuanto confirmó la resolución anterior.

Requiere que se declare que el Banco de los Trabajadores S.A. no está obligado a pagar a la Nación dicha suma y que se ordene a la Superintendecia la cancelación de todos los registros o anotaciones en que la resolución demandada figure como antecedente relacionado con el comportamiento del citado Banco; que en el evento de que se llegue a efectuar el pago de la multa, en la sentencia que

declare la nulidad de las resoluciones se ordene su devolución con ajuste de valor y reconocimiento de intereses comerciales y moratorios. Subsidiariamente pide que en el evento de que se nieguen las pretensiones 1ª y 2ª se modifiquen las resoluciones ajustando el valor de las sanciones al que imponga el H. Tribunal. Normas citadas como violadas. Lo fueron los artículos 16, 20, 21 y 26 de la Constitución Nacional; 47 de la Ley 45 de 1923; 3 lit. n) del decreto 1939 de 1986; 34 y 35 del C.C.A.; 194, 195, 200 y 201 del C.P.C.; 264 del C.P.P.; y, la Circular Interna PD y SD 013 de la Superintendencia Bancaria. EL FALLO DEL TRIBUNAL. La Sección Primera del Tribunal Administrativo de Cundinamarca, mediante fallo proferido el 4 de marzo de 1999, negó las súplicas de la demanda, previas, entre otras, las siguientes consideraciones: Respecto del derecho de defensa concluyó el a quo que no se produjo ninguna violación toda vez que la solicitud previa de explicaciones por parte de la Administración a la entidad bancaria no es indispensable pues las sanciones, como las impuestas en autos, se profieren con base en los estados financieros elaborados por ésta; que tuvo, la oportunidad de interponer los recursos procedentes en vía gubernativa; y, que las entidades financieras son las primeras en darse cuenta de las irregularidades que presentan en sus asientos contables y en la liquidación de los anexos de encaje elaborados con base en las normas que determinan los porcentajes, de suerte que la solicitud que la Superbancaria hace

para que, junto con los anexos de encaje, se acompañen las explicaciones necesarias no quebranta el derecho de defensa. Para el Tribunal es claro que las prohibiciones consagradas en los estatutos administrativos aunque admitan grados de tipificación no son de tipo penal; y que, en general, las normas que regulan la materia financiera son de carácter público y por ende de obligatorio cumplimiento. En cuanto al argumento del accionante en el sentido de que se encontraba incurso en fuerza mayor y caso fortuito entre, otras razones, porque los retiros cuantiosos de depósitos no eran razonablemente previsibles. Para el a quo la situación de desencaje si era previsible por el carácter profesional con que el Banco desempeña sus funciones de suerte tal que si hubiera obrado con diligencia no habría incurrido en desencaje consuetudinario. Estimó que el banco pudo haber adoptado las medidas necesarias para adecuarse a los lineamientos fijados por la Junta Monetaria, como créditos interbancarios, operaciones REPO, cupos de crédito ordinario y extraordinario con el Banco de la República, que le permitieran a la entidad solucionar sus problemas de iliquidez en cambio de efectuar nuevas operaciones de crédito. Expresa que dentro del régimen de responsabilidad objetiva, verificada la contravención debe imponerse la sanción, aceptándose como eximente tan solo el hecho de un tercero, la fuerza mayor y el caso fortuito. Señala que la facultad sancionatoria que ejerce la Superintendencia no es discrecional sino reglada en la medida en que las normas que regulan los defectos de encaje establecen la obligación de los bancos de suministrar los informes

periódicos de cuyo análisis se evidencian los defectos en que haya incurrido la entidad financiera y que, en consecuencia, las multas son producto de la conducta omisiva del banco al incurrir en defectos de encaje, consuetudinariamente, y no tomar las medidas tendientes a evitar dicha irregularidad. Sobre la prescripción de la acción sancionatoria estimó inaplicable la de un año consagrada en el artículo 9 de la ley 2ª de 1984 por ser destinada al campo penal, mientras considera aplicable al caso de autos la establecida en el artículo 38 del C.C.A., de tres años, respecto de las sanciones administrativas. Contra el anterior pronunciamiento la parte actora interpuso recurso de apelación en forma expresa, frente a la Resolución 0383 de 16 de febrero de 1989 y, por deducción del mismo recurso, respecto de las Resoluciones Nos. 4930 y 606 de 1988 que sancionaron el desencaje correspondiente a los meses de enero, febrero, marzo, julio y agosto de 1988; por último, respecto de la Resolución 0395 de 1990 en cuanto resuelve el recurso de reposición interpuesto contra las primeras y las confirma. EL FALLO DE LA SECCION CUARTA DE ESTA CORPORACIÓN. Es la sentencia de 29 de octubre de 1999 que desató el recurso de apelación interpuesto contra el fallo del Tribunal, mediante la cual revocó el numeral segundo de la sentencia apelada y accedió, parcialmente, a las pretensiones de la demanda. Específicamente, declaró la nulidad de la Resolución No. 0383 de 16 de

febrero de 1989 y de la Resolución No. 0395 de 14 de febrero de 1990 en cuanto confirmó la anterior, a través de las cuales se le impuso al Banco de los Trabajadores una multa por el valor de $2.455.950, por defectos de encaje legal por el mes de octubre de 1988. La anterior decisión se fundamentó, básicamente, en que para la imposición de las sanciones demandadas la Superintendencia adoptó dos procedimientos: Uno, para los meses de enero, febrero, marzo, julio y agosto de 1988 en el que solicitó la explicación previa exigida por el art. 3º, lit. n) del decreto 1939 de 1986, independiente de que el banco hubiera adjuntado o no a los estados financieros las explicaciones de los defectos de encaje; y, dos, en que para el mes de octubre del mismo año, sin justificación, omitió solicitar las explicaciones previas de ley, al entender que se había dado estricto cumplimiento al numeral 3) de la Circular Externa No. 38 de 1987, según la cual con los estados financieros debían adjuntarse las explicaciones que originaron los defectos de encaje. EL RECURSO EXTRAORDINARIO DE SUPLICA. La Superintendencia Bancaria afirma que la sentencia impugnada viola en forma directa la ley sustancial en las siguientes modalidades:

1. Violación directa por falta de aplicación de la Circular Externa 038 de 1987, proferida por la Superintendencia Bancaria, que garantizaba el derecho de defensa de la demandante.

2. Violación directa por interpretación errónea del artículo 3º lit. n) del decreto 1939 de 1986; y,

3. Violación directa por falta de aplicación del artículo 50 del C.C.A.

En desarrollo de los cargos formulados la recurrente afirma que expidió la Circular externa 038 de 1987 en ejercicio de la facultad de instruir a las instituciones vigiladas sobre cómo deben cumplir las disposiciones que regulan su actividad, de fijar los criterios técnicos y jurídicos que lo faciliten y de señalar los procedimientos para su cabal aplicación; que esta circular constituye un acto administrativo de obligatorio cumplimiento mientras no sea suspendida ni anulada por la jurisdicción contencioso administrativa; que según ésta, los establecimientos bancarios debían remitir, con los estados financieros, las explicaciones que justificaran el desencaje, lo cual no hizo el banco de los trabajadores a sabiendas de que estaba desencajado, de suerte tal que si tuvo la oportunidad de ser oído de manera previa a la sanción impuesta. Expresa que las explicaciones previas a que se refiere la Circular consultan el derecho de defensa, el debido proceso y se encuentran en consonancia con el numeral 3 lit. n) que exige las explicaciones previas a la imposición de la sanción. Agrega que no se encontraba obligada a solicitar explicaciones adicionales a las exigidas en la mencionada circular y que el hecho de que las hubiera solicitado en otros meses demuestra un actuar adicional y excesivamente prudente pues con base en la Circular 038 el procedimiento se encontraba satisfecho. Por último, cita jurisprudencia en la que se entiende garantizado el derecho de defensa de las entidades sometidas a la vigilancia de la Superbancaria, con la oportunidad fijada en las circulares de ésta, para presentar justificaciones del

hecho que genera la sanción. POSICIÓN DEL MINISTERIO PUBLICO. La Procuradora Sexta Delegada en lo Contencioso considera que el recurso extraordinario de súplica propuesto por la mencionada sociedad no puede ser acogido. Estima que “la recurrente confunde dos situaciones diferentes e independientes, como son la obligación de las entidades sujetas a vigilancia y control de la Superintendencia Bancaria, en general, de enviar a ésta, cuando al liquidar el encaje legal éste presente defectos, los estados financieros junto con las explicaciones de los motivos que originaron los defectos respectivos, y la que tiene la Superintendencia, dentro de la actuación administrativa posterior que, de oficio o a petición de parte, haya iniciado contra una determinada entidad bancaria, de pedir explicaciones acerca de los hechos que se investigan en esta misma actuación y por los cuales pretende sancionarla.” Ahora, al no observarse causal de nulidad que invalide lo actuado se procede a resolver el recurso, previas las siguientes C O N S I D E R A C I O N E S : Corresponde a la Sala Especial Transitoria 4D decidir el recurso extraordinario de súplica interpuesto contra la sentencia de 29 de octubre de 1999, proferida por la Sección Cuarta de esta Corporación. La Ley 446 de 1998, artículo 57, correspondiente al 194 del C.C.A., creó el recurso extraordinario de súplica ante la jurisdicción el cual está previsto en los siguientes términos: “ El recurso extraordinario de súplica, procede contra las sentencias ejecutoriadas dictadas por cualquiera de las secciones o subsecciones del

Consejo de Estado. Es causal del recurso extraordinario de súplica la violación directa de normas sustanciales, ya sea por aplicación indebida, falta de aplicación o interpretación errónea de las mismas. ...” De otra parte, la Ley 954 de 2005 en su artículo 3o creó Salas Especiales Transitorias de decisión en el Consejo de Estado para resolver los recursos extraordinarios de súplica, en las condiciones allí establecidas. En tal razón, estas Salas deciden estos recursos. Por consiguiente, el objeto de recurso extraordinario es el de velar por la correcta aplicación de las leyes de contenido sustancial. Como normas sustantivas, también denominadas sustanciales o materiales, se ha entendido que son las que consagran o reconocen los derechos y las obligaciones de las personas; son las que resuelven el conflicto directamente; encierran un supuesto, cuya realización da nacimiento a las consecuencias jurídicas de la norma; mientras las adjetivas, también llamadas instrumentales o procesales, son las que regulan el procedimiento para hacer efectivos esos derechos sustanciales y las que determinan los medios de prueba, su producción y la manera de valorarlos. Es, entonces, el contenido de la norma y no su ubicación en los códigos lo que determina su naturaleza sustancial. Modalidades de la violación directa. Se produce: Por omisión o falta de aplicación y por comisión de dos formas: o por aplicación indebida o errónea interpretación. Es decir, por falta de aplicación cuando se dejó de aplicar el precepto correcto; por aplicación indebida cuando se aplicó la norma que no gobierna la materia; y, finalmente por interpretación errónea cuando a pesar de que se aplica la norma

que regula el caso se le da un alcance diferente. La jurisprudencia de esta Corporación ha reiterado que la infracción directa de la ley sustantiva consiste en su desconocimiento o en la disposición contra su mandato, con independencia de toda cuestión probatoria. De suerte que cuando se alega infracción directa, está vedado el análisis de situaciones de hecho, de preceptos de carácter procedimental que no tengan fuerza de ley sustantiva y de los medios probatorios pues, su ámbito se circunscribe al error puramente jurídico, ajeno a cuestiones que puedan llegar a generar un error de hecho que, como se sabe, implica conclusiones contrarias a lo establecido en el juicio por falta de apreciación de la prueba o por defectuosa apreciación de la misma. Sabido es que la súplica extraordinaria ha sido concebida como un mecanismo excepcional de impugnación que tiene una condición particular, que persigue desarticular el instituto jurídico de la cosa juzgada, desarrollado en el artículo 175 del Código Contencioso Administrativo. Por tal razón, la aplicabilidad de tal instrumento está sujeta a la estricta, rigurosa y ajustada configuración de la causal que expresamente ha consagrado el legislador como fundamento del mismo, con lo cual se busca, precisamente, evitar que se convierta en una tercera instancia, utilizada para remediar equivocaciones en que hubiera podido incurrir alguna de las partes o para refutar los juicios de valor del fallador. Ahora, frente al recurso materia de estudio, la Sala observa: En primer lugar, anota la Sala que del contexto del escrito contentivo del recurso extraordinario de súplica sometido a examen y, en particular, de los

cargos formulados contra la sentencia impugnada, se advierte que el recurrente repite los planteamientos que expuso desde la contestación de la demanda (numeral 1. del punto de consideraciones, fls. 204-5) como en el alegato de conclusión en segunda instancia (punto 3.1 de la impugnación, fls. 395 y s.s.) Es decir que por este aspecto el fundamento del recurso corresponde más a un alegato de instancia que a la impugnación de la sentencia impugnada en súplica extraordinaria. Basta el simple cotejo de los respectivos escritos para reforzar el anterior aserto. De cada uno de los cargos formulados: PRIMER CARGO. Violación directa por falta de aplicación de la Circular 038 de 1987, expedida por la Superintendencia Bancaria. Esta tiene la entidad de acto administrativo pero no goza del carácter de norma sustancial, causal de procedencia del medio extraordinario ejercitado, como lo consagra el artículo 194 del C.C.A.. Por tanto, mal puede servir para edificar a partir de ella un cargo por interpretación errónea. Aclara la Sala que a través de las circulares, precisamente, la administración le da cumplimiento a la ley y, de alguna manera, vela porque las entidades sometidas a su vigilancia le den cumplimiento a la misma, pues en el evento de desconocerla y ser objeto de demanda procedería la declaratoria de nulidad; mientras que si tuvieran el carácter de normas sustanciales y contener disposiciones contrarias a las preexistentes éstas se entenderían revocadas o modificadas porque no existe dependencia jerárquica. En consecuencia el cargo no prospera.

SEGUNDO CARGO. Violación directa por interpretación errónea del artículo 3 lit. n) del decreto 1939 de 1986. Desde un comienzo se descarta la configuración de este cargo, pues precisamente en la sentencia impugnada resalta la observancia de tal disposición por parte de la Sección Cuarta de esta Corporación toda vez que la declaración de nulidad que profirió tuvo como base el desconocimiento de tal norma por parte de la Superintendencia. Recuerda la Sala que si bien es cierto, tanto la Superintendencia como las entidades sometidas a su vigilancia deben darle cumplimiento a las Circulares de la Primera con mayor razón a la ley que se encuentra en un estadio superior al de los actos administrativos. En consecuencia, no le asiste razón a la recurrente cuando afirma que no se encontraba obligada a solicitar explicaciones adicionales a las exigidas en la mencionada Circular. A propósito, estima la Sala que le asiste razón a la Superintendencia cuando en el literal c) de la página 394, alegato de conclusión en segunda instancia, expresa que las explicaciones en que se fundamentan los defectos de encaje que se allegan con los estados financieros del mes correspondiente son un mecanismo que “de suyo garantiza de plano la primera oportunidad que tiene el administrado para ejercer su derecho de defensa”, pues, si posteriormente, la entidad bancaria es objeto de investigación por tal motivo, tiene derecho a conocer tal decisión y a ser oída dentro de ésta, previamente, a la imposición de la sanción si es del caso, como lo dispone la normatividad citada e inobservada por la

administración en la expedición de la resolución 0383 de 16 de febrero de 1989. En estas condiciones, si hubo errónea interpretación del artículo 3 lit. c. del decreto 1939 de 1986, fue por parte de la Superintendencia que se creyó obligada únicamente a darle cumplimiento a sus Circulares y excluida de la observancia de la ley en tal disposición. Además, se ha dicho que la interpretación errónea de una disposición legal consiste en la equivocada estimación que se hace del contenido de ella, considerada en sí misma, es decir, independientemente de la cuestión de hecho que trata de regular. En consecuencia, este cargo no prospera.

TERCER CARGO: Violación directa por falta de aplicación del artículo 50 del C.C.A. Tampoco tiene vocación de prosperidad este cargo toda vez que tal precepto establece los recursos en la vía gubernativa. Es entonces ante la administración que se verifica la observancia o no de este precepto y no en sede jurisdiccional.

De otra parte, tanto la interposición de los recursos en vía gubernativa como la decisión de los mismos es apenas una de las garantías del derecho de defensa de suerte que el hecho de que la entidad bancaria haya interpuesto reposición y ésta hubiere sido resuelta no descarta per se la posibilidad del quebranto del derecho de defensa por desconocimiento de otras garantías, como la de ser vinculada y oída en juicio. Además, la falta de aplicación se configura cuando el error del fallador recae sobre la existencia de un determinado precepto, pues, se ignora que exista y, por tanto, no se aplica al caso regulado por él. En consecuencia, este cargo no prospera. Así las cosas, no se requiere abundar en razonamientos adicionales, para

llegar a concluir que el recurso extraordinario de súplica sometido a estudio, no tiene vocación de prosperidad. En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala Plena de lo Contencioso Administrativo, Sala Especial Transitoria de Decisión 4D, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, F A L L A : No prospera el recurso extraordinario de súplica interpuesto por la Superintendencia Bancaria, contra la sentencia de 29 de octubre de 1999, proferida por la Sección Cuarta de la Sala de lo Contencioso Administrativo de esta Corporación. Condénase en costas a la parte recurrente. Tásense Cópiese, notifíquese y cúmplase. Una vez ejecutoriada esta providencia, devuélvase el expediente a la Sección de origen. Se deja constancia que la anterior providencia fue estudiada y aprobada en sesión de fecha precitada.

ALEJANDRO ORDOÑEZ MALDONADO MARTHA SOFIA SANZ TOBON

FREDY HERNANDO IBARRA MARTINEZ FILEMON JIMENEZ OCHOA