CE-SALA PLENA-11001-03-15-000-1999-00442-01(S)-2006

RECURSO EXTRAORDINARIO DE SUPLICA - Violación directa de norma / INTERPRETACION ERRONEA - No es oponible aplicar normas de carrera a cargos de libre nombramiento y remoción / RECONOCIMIENTO BONIFICACION POR SUPRESION DE CARGO - Improsperidad del recurso La Sala acoge lo expuesto por la sentencia impugnada en cuanto señaló que “...aunque el actor ocupaba un cargo de carrera que fue suprimido por la Ley 106 de 1993, era funcionario de libre nombramiento y remoción, y mal puede invocar para la prosperidad de las pretensiones una norma que desconoce los mandatos constitucionales contenidos en los artículos 13 y 125 de la Carta Política, pues no es viable jurídicamente decretar bonificaciones e indemnizaciones para empleados no inscritos en carrera, como quiera que ello rompe la igualdad con los empleados de libre nombramiento y remoción al servicio del Estado, al introducir un elemento discriminatorio, ya que se permite para determinados funcionarios que ostentan tal calidad, el pago de bonificaciones e indemnizaciones por supresión del empleo, mientras que la regla general consagrada en las normas que rigen la situación administrativa para dichos funcionarios, es la contraria, es decir, la prescindencia de sus servicios en cualquier tiempo, sin derecho a indemnización alguna.”. Aunado a lo anterior, se advierte que fue precisamente con fundamento en esos preceptos constitucionales que la Corte Constitucional decidió la inexequibilidad del artículo 3° de la Ley 73 de 1993, norma que reconocía una bonificaciones para empleados no inscritos en carrera administrativa por supresión del cargo, y que fue reproducida en el artículo 112 de

la Ley 106 de 1993.

CONSEJO DE ESTADO

SALA ESPECIAL TRANSITORIA DE DECISION 2C

DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

Consejera ponente: LIGIA LOPEZ DIAZ

Bogotá, D. C:, veinte (20) de junio de dos mil seis (2006) Radicación número: 11001-03-15-000-1999-00442-01(S)

Actor: JAIME GRIMALDO VERGARA Demandado: CONTRALORIA GENERAL DE LA NACION Se decide el recurso extraordinario de súplica interpuesto por la parte demandada contra la sentencia del 22 de octubre de 1999, proferida por la Subsección “A” de la Sección Segunda de esta Corporación, mediante la cual se revocó la providencia de primera instancia y se denegaron las súplicas de la demanda.

ANTECEDENTES El señor Jaime Grimaldo Vergara interpuso ante el Tribunal Administrativo de Cundinamarca acción de nulidad y restablecimiento del derecho, para que se anulara el oficio del 29 de agosto de 1994, mediante el cual la Contraloría General de la República le negó el reconocimiento y pago de la bonificación prevista en el artículo 112 de la Ley 106 del 30 de diciembre de 1993 y en consecuencia, se declare que le asiste derecho a recibirla. En fallo del 13 de enero de 1997 la Subsección “A” de la Sección Segunda del Tribunal Administrativo de Cundinamarca accedió a las pretensiones de la demanda, al considerar que el actor cumplía los requisitos para que se le reconociera la bonificación, pues desempeñaba un cargo catalogado como de carrera, no se encontraba inscrito en el escalafón y el cargo había sido suprimido

en los términos del artículo 112 de la Ley 106 de 1993. LA SENTENCIA SUPLICADA La Sub Sección “A” de la Sección Segunda de la Sala de lo Contencioso Administrativo del Consejo de Estado en fallo del 22 de octubre de 1999 decidió el recurso interpuesto por la Entidad demandada, revocando la decisión de primera instancia y negando las súplicas de la demanda. Aclaró que al fallar un caso similar mediante la Sentencia del 12 de noviembre de 1998, Exp. 16725, actor Clara Stella Granados Melo, M.P. Dolly Pedraza de Arenas, la Corporación decidió que la bonificación no puede ser reconocida, teniendo en cuenta que el artículo 112 de la Ley 106 de 1993 contraría los mandatos contenidos en los artículos 13 y 125 de la Constitución, razón por la cual inaplicó la norma mediante la excepción de inconstitucionalidad, invocando para tal efecto el artículo 4° de la Constitución, ya que no es jurídicamente viable decretar bonificaciones e indemnizaciones para empleados no inscritos en carrera, como quiera que ello rompe la igualdad con los empleados de libre nombramiento y remoción. Citó la sentencia C-527 del 24 de noviembre de 1994 de la Corte Constitucional, que declaró inexequible el artículo 3° de la Ley 73 de 1993, para señalar que no es constitucional el establecimiento de indemnización para los funcionarios libre nombramiento y remoción, ya que en sentido estricto no tienen derecho a la estabilidad por ello no están cediendo ningún derecho. Concluyó que el actor no puede invocar la prosperidad de sus pretensiones

fundamentado en una norma que desconoce los mandatos contenidos en los artículos 13 y 125 de la Constitución Política. EL RECURSO EXTRAORDINARIO La parte actora interpuso recurso extraordinario de súplica contra la sentencia del 22 de octubre de 1999 proferida por la Sub Sección “A” de la Sección Segunda de esta Corporación.

Primer cargo: Al inaplicar por vía de excepción de inconstitucional el artículo 112 de la Ley 106 de 1993, la sentencia vulneró el derecho a la propiedad consagrado en el inciso 1° del artículo 58 de la Constitución Política por falta de aplicación, pues el actor tenia un derecho adquirido sobre la bonificación consagrada en dicha norma, ya que cumplía los tres requisitos exigidos para su reconocimiento, pues desempeñaba

un cargo catalogado como de carrera administrativa, no se encontraba escalafonado en carrera administrativa y el mismo había sido suprimido. Citó la Sentencia C-069 del 23 de febrero de 1995, mediante la cual la Corte Constitucional señaló que cuando las decisiones estatales quebrantan de forma palmaria el ordenamiento constitucional, puede aplicarse la excepción de inconstitucional en cumplimiento del artículo 4° de la Constitución, pero tratándose de normas de contenido particular, individual y concreto, no pueden desconocerse a través de la excepción, pues los derechos adquiridos con justo título y con arreglo a las leyes civiles, deben garantizarse mientras no sean anuladas o suspendidas por la jurisdicción competente, o revocados por la misma administración con el consentimiento expreso y escrito del titular.

Segundo cargo: Se violó por interpretación errónea los artículos 13 y 125 de la Constitución

Política, pues no es lo mismo el reconocimiento de bonificaciones e indemnizaciones para empleados de libre nombramiento y remoción que para empleados que ocupan cargos de carrera administrativa no inscritos por negligencia o mala fé de la entidad nominadora, pues esta conducta no puede ser invocada a favor de la entidad estatal, ni los efectos negativos deben ser trasladados o usados en contra del empleado. Debe tenerse en cuenta lo expresado por la Corte Constitucional en la sentencia de agosto 13 de 1992 que dice: “….si fuere necesario que el Estado, por razones de esa índole (interés público), elimine el empleo que ejercía el trabajador inscrito en carrera, como podría acontecer con la aplicación del artículo transitorio 20 de la Carta, sería también indispensable indemnizarlo para no romper el principio de igualdad en relación con las cargas públicas (C.N. art. 13), en cuanto aquél no tendría obligación de soportar el perjuicio, tal como sucede también con el bien expropiado por razones de utilidad pública…” Hubo interpretación errónea ya que el demandante llenaba los requisitos y condiciones exigidos por la norma y su cargo era de carrera, pero ésta nunca se dio por irresponsabilidad de la entidad nominadora.

Tercer cargo: Se aplicó indebidamente el artículo 4° de la Constitución Política, ya que la única autoridad competente para inaplicar el artículo 112 de la Ley 106 de 1996 era la Corte Constitucional, debido a que la norma reconoce derechos adquiridos a favor de funcionarios públicos.

ALEGATOS DE CONCLUSION.

La parte demandada solicita sean denegadas las pretensiones de la demanda y se confirme la sentencia suplicada.

Estimó que las violaciones denunciadas por el recurrente no tienen vocación de prosperidad, teniendo en cuenta que el actor no tiene derecho a la bonificación alegada, ya que su cargo no era de aquellos catalogados como de carrera administrativa. Señaló que el artículo 112 de la Ley 106 de 1993 excluyó del derecho a la bonificación reclamada a los empleados que desempañaban cargos de carrera y no habían sido escalonados, a quienes se les suprimiera el cargo, requisitos que no cumplía el actor, ya que el mismo no fue retirado del servicio por supresión del cargo, sino por declaratoria de insubsistencia. La parte actora no registró actuación en esta oportunidad. MINISTERIO PUBLICO No rindió concepto. CONSIDERACIONES DE LA SALA De conformidad con la Ley 954 de 2005, en concordancia con el Acuerdo 036 de 2005 de la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo, la Sala Especial Transitoria de Decisión 2 C del Consejo de Estado debe decidir el recurso extraordinario de súplica interpuesto por la parte demandante, contra la providencia del 22 de octubre de 1999 proferida por la Subsección “A” de la Sección Segunda de la Sala de lo Contencioso Administrativo del Consejo de Estado. El Recurso extraordinario de Súplica consagrado en el artículo 194 del Código Contencioso Administrativo, modificado por el artículo 57 de la Ley 446 de 1998, disponía en sus dos primeros incisos: “Artículo 194.— Del recurso extraordinario de súplica. El recurso extraordinario de súplica, procede contra las sentencias ejecutoriadas dictadas por cualquiera de las Secciones o Subsecciones del Consejo de

Estado. Es causal del recurso extraordinario de súplica la violación directa de normas sustanciales, ya sea por aplicación indebida, falta de aplicación o interpretación errónea de las mismas. Los miembros de la Sección o Subsección falladora estarán excluidos de la decisión, pero podrán ser oídos si la sala así lo determina. En el escrito que contenga el recurso se indicará en forma precisa la norma o normas sustanciales infringidas y los motivos de la infracción; y deberá interponerse dentro de los veinte (20) días siguientes al de la ejecutoria de la sentencia impugnada, ante la sección o subsección falladora que lo concederá o rechazará.” Las normas sustanciales son aquellas que disponen la declaración, creación, modificación o extinción de derechos, obligaciones o facultades. Se excluyen entonces, los preceptos procesales, esto es, aquellos que regulan la forma de hacer efectivas las relaciones jurídicas. Tampoco se consideran normas sustanciales, aquellas que se limitan a realizar definiciones o descripciones de fenómenos jurídicos.1 La violación directa de una norma sustancial por falta de aplicación, se presenta cuando el fallador se abstiene de aplicarla no obstante ser pertinente al caso controvertido, pero sobre la base de que el supuesto de hecho allí regulado se encuentre demostrado y así se reconozca total o parcialmente, en la decisión.2 En el caso concreto, se acusa a la sentencia del 22 de octubre de 1999 proferida por la Subsección “A” de la Sección Segunda de la Corporación, de incurrir en

falta de aplicación del inciso 1° del artículo 58 de la Constitución Política y del artículo 112 de la Ley 106 de 1993, porque desconoce la sentencia el derecho adquirido por el actor respecto de la bonificación establecida en la norma legal; interpretación errónea de los artículos 13 y 125 de la Constitución y aplicación indebida del artículo 4° de la Constitución, en cuanto en la sentencia se dejó de aplicar el artículo 112 de la Ley 106 de 1993 argumentando su inconstitucionalidad por violación de los citados preceptos constitucionales, desconociendo el fallador que la excepción de inconstitucionalidad según la doctrina y la jurisprudencia no se predica en presencia de normas jurídicas de contenido particular y concreto; que solo la Corte Constitucional es competente para declarar la inexequibilidad de la ley; y que el demandante reunía los requisitos y condiciones exigidos por la norma inaplicada, para que se le reconociera el derecho a la bonificación. Previa decisión de los cargos la Sala reitera que el recurso extraordinario de súplica no es una nueva instancia que comporte la revisión total del proceso en sus aspectos fácticos y cuestiones juridicas, puesto que la finalidad de este medio de impugnación es que se verifique la conformidad o inconformidad del fallo con la 1 Este ha sido el criterio de la Sala Plena de esta Corporación, acogiendo la posición de la Corte Suprema de Justicia cuando fijó los alcances de la causal primera de casación, que puede identificarse con este requisito del recurso extraordinario de Súplica. Véanse entre otras sentencias: S-169 del 24 de septiembre de 2002, M.P. Alier Hernández Enríquez, y S–739 del 8 de

octubre de 2002, M.P. Olga Inés Navarrete Barrero. 2 Consejo de Estado, Sala Plena,, Sentencia del 24 de febrero de 2004, exp. S-376, M.P. Rafael E. Ostau de Lafont Pianeta. norma o normas sustanciales que constituyen o deban constituir la base esencial del mismo. En cuanto a los cargos formulados procede el siguiente análisis: El artículo 112 de la Ley 106 de diciembre 30 de 1993 “Por la cual se dictan normas sobre organización y funcionamiento de la Contraloría General de la República, se establece su estructura orgánica, se determina la organización y funcionamiento de la Auditoria Externa, se organiza ….”, señala: “ARTICULO 112. De los empleados públicos que desempeñen cargos de carrera y no han sido escalafonados y se les suprime el cargo. Los empleados públicos que en la actualidad ocupan cargos de carrera administrativa y que no han sido escalafonados, a quienes se les suprime el cargo como consecuencia de la presente ley tendrán derecho al pago de una bonificación que establecerá el Gobierno Nacional mediante decreto y que no podrá ser inferior a la establecida en la Ley 73 de 1993.” En ese sentido, la Ley 73 de 1993, “Por la cual se dictan normas para el retiro compensado de funcionarios o empleados de la Contraloría General de la República y se dictan otras disposiciones”, a la cual remite la norma antes transcrita, disponía en sus artículos 2º y 3º lo siguiente: “Artículo 2. - Retiro con indemnización. Los funcionarios de la Contraloría General de la República escalafonados en carrera

administrativa a quienes se les suprime el cargo de acuerdo con las facultades de suprimir, fusionar y crear cargos, otorgadas al Contralor General de la República por el artículo 56 de la Ley 42 de 1993, como consecuencia de la reestructuración de la entidad, tendrán derecho a las siguiente indemnización:

1. Cuarenta y cinco días de salario cuando el funcionario tuviere un tiempo de servicio continuo no mayor de un año. 2....” “Artículo 3. Empleados Públicos. Para los mismos efectos señalados en el artículo anterior, los empleados públicos no

escalafonados en carrera administrativa, a quienes se les suprima el cargo de acuerdo con las facultades de suprimir, fusionar y crear cargos otorgadas al Contralor General de la República en el articulo 56 de la Ley 42 de 1993 en la entidad, tendrán derecho a recibir los mismos beneficios previstos, para lo cual bastara reunir el requisito de tiempo de servicio que la misma establece”. La Corte Constitucional3 al revisar la exequibilidad de las anteriores normar señaló: “...la Corte reitera que para determinar la procedencia o no de la indemnización en caso de supresión de cargos públicos es necesario distinguir entre los empleados de libre nombramiento y remoción, y empleados de carrera. Para quienes eran de libre nombramiento y remoción, no es constitucional el establecimiento de la indemnización. En efecto, como tales empleados no tienen los derechos propios de quienes están incorporados a la carrera administrativa, y por ello establecer una indemnización implica "reconocer y pagar una compensación sin causa a un funcionario, que dada la naturaleza de

su vínculo con la administración, puede, en virtud de la facultad conferida por la ley al nominador, ser desvinculado sin que se le reconozcan derechos y prestaciones sociales distintas de aquellas con las que el Estado mediante la ley ampara a esta clase de servidores públicos". 4 Por el contrario, con respecto a los empleados retirados del servicio pero que estaban protegidos por la carrera, no hay la menor duda de que se ha ocasionado un daño que debe ser reparado. En efecto, si bien es cierto que el daño puede catalogarse como legítimo porque el Estado puede en función de la protección del interés general determinar la cantidad de sus funcionarios (arts. 150-7 y 189-14 de la C.P.), esto no implica que el trabajador retirado del servicio tenga que soportar íntegramente la carga específica de la adecuación del Estado, que debe ser asumida por toda la sociedad en razón del principio de igualdad de todos ante las cargas públicas (C.P. arts 13). Los derechos laborales entran a formar parte del patrimonio y no pueden ser desconocidos por leyes posteriores (art. 58-1 de la C.P.). Además, las autoridades de la República están obligados a protegerlos (art. 2º de la C.P.). Esto armoniza con una de las finalidades del Estado Social de Derecho: es la vigencia de su Orden Social justo (Preámbulo de la Carta). Por ello "se trata de una 3 Sentencia C-527 del 24 de noviembre de 1994. M.P. Alejandro Martínez Caballero. 4Corte Constitucional. Sentencia No. C-479 del 13 de agosto de 1992. M.P.: Dr. José Gregorio Hernández

Galindo y Dr. Alejandro Martínez Caballero indemnización reparatoria fundamentada en el reconocimiento que se hace a los derechos adquiridos en materia laboral"5. Conforme a todo lo anterior, el resto del artículo 2º de la ley acusada es constitucional, mientras que es contrario a Carta el artículo 3º de la misma ley, ya que éste establece una indemnización para los funcionarios de libre nombramiento y remoción. Esto significa que el resto del articulado de la ley es aplicable sólo a los destinatarios contemplados en el artículo 2, esto es, a los funcionarios de carrera administrativa, puesto que el artículo 3 será retirado del ordenamiento jurídico.” (Subraya la Sala) Como se observa, la Corte Constitucional declaró inexequible el artículo 3º de la Ley 73 de 1993, advirtiendo que a los empleados de libre remoción no se les puede otorgar indemnización pues no estan incorporados en carrera administrativa, pues ello sería reconocer y pagar una compensación sin causa a un funcionario que por la misma naturaleza de su vínculo con la administración puede ser desvinculado, sin que se le reconozcan derechos distintos a las prestaciones de ley. El contenido material del artículo 3º declarado inexequible corresponde en lo esencial a la disposición prescrita por el artículo 112 de la Ley 106 de 1993, pues en una y otra disposición se ordena el reconocimiento de una indemnización o bonificación en favor de los empleados públicos, partiendo de los mismos supuestos de hecho, esto es, que se trate de empleados no escalafonados en carrera administrativa y que los cargos ocupados por ellos hayan sido suprimidos como consecuencia de la reestructuración de la entidad.

Teniendo en cuenta que según el artículo 243 de la Carta Política, los fallos proferidos por la Corte Constitucional hacen tránsito a cosa juzgada y que ninguna autoridad puede reproducir el contenido material de una norma declarada inexequible, la Sala encuentra infundada la censura que se hace a la sentencia impugnada, pues era viable jurídicamente que con fundamento en el artículo 4º de la Carta Política, el fallador se abstuviera de aplicar el artículo 112 de la Ley 106 de 1993 mediante la excepción de inconstitucionalidad, pues con ello se estaba acogiendo el criterio expuesto por la Corte Constitucional cuando declaró inexequible el artículo 3º de la Ley 73 de 1993. Si bien el actor ocupaba el cargo de Profesional Universitario Grado 4°, no acreditó estar escalafonado en carrera administrativa. De manera que, aunque 5 Ver Corte Cosntitucional. Sentencia C-104/94. MP Alejandro Martínez Caballero. este último presupuesto era exigido por el artículo 112 de la Ley 106 de 1996, para que se reconociera el derecho a la bonificación por supresión del cargo, en todo caso dicha disposición no podía ser aplicada por ser abiertamente contraria a los mandatos contenidos en los artículos 13 y 125 de la Constitución Política. Por lo anterior, no encuentra la Sala configurado el cargo que hace relación a la falta de aplicación del artículo 112 de la Ley 106 de 1993 y del inciso 1° del artículo 58 de la Constitución Política. Considera el impúgnante que existió interpretación errónea de los artículos 13 y

125 de la Constitución, al hacerse una diferenciación respecto del reconocimiento de bonificaciones e indemnizaciones entre los empleados de libre nombramiento y remoción, y los de carrera. La Sala acoge lo expuesto por la sentencia impugnada en cuanto señaló que “...aunque el actor ocupaba un cargo de carrera que fue suprimido por la Ley 106 de 1993, era funcionario de libre nombramiento y remoción, y mal puede invocar para la prosperidad de las pretensiones una norma que desconoce los mandatos constitucionales contenidos en los artículos 13 y 125 de la Carta Política, pues no es viable jurídicamente decretar bonificaciones e indemnizaciones para empleados no inscritos en carrera, como quiera que ello rompe la igualdad con los empleados de libre nombramiento y remoción al servicio del Estado, al introducir un elemento discriminatorio, ya que se permite para determinados funcionarios que ostentan tal calidad, el pago de bonificaciones e indemnizaciones por supresión del empleo, mientras que la regla general consagrada en las normas que rigen la situación administrativa para dichos funcionarios, es la contraria, es decir, la prescindencia de sus servicios en cualquier tiempo, sin derecho a indemnización alguna.”. Aunado a lo anterior, se advierte que fue precisamente con fundamento en esos preceptos constitucionales que la Corte Constitucional decidió la inexequibilidad del artículo 3° de la Ley 73 de 1993, norma que reconocía una bonificaciones para empleados no inscritos en carrera administrativa por supresión del cargo, y que fue reproducida en el artículo 112 de la Ley 106 de 1993. En consecuencia, la Sala considera que no tiene vocación de prosperidad el cargo

de interpretación errónea de los artículos 13 y 125 de la Constitución Política. El acciónate alegó la indebida aplicación del artículo 4º de la Constitución Política, al considerar que la única autoridad competente para inaplicar el artículo 112 de la Ley 106 de 1996 mediante la excepción de inconstitucionalidad, era la Corte Constitucional. Se advierte que no le asiste razón al impugnante, pues de acuerdo con la misma norma, los jueces están obligados a preferir los preceptos constitucionales y a hacerlos prevalecer sobre las normas de inferior jerarquía que le sean contrarias, por lo tanto, dicha excepción debe ser aplicada por cualquier Juez de la República en su ejercicio de administrar justicia, cuando se cumplan los supuestos para su procebilidad, por lo anterior no prospera el cargo. En conclusión, no encontrándose configurados los cargos de violación en que se sustenta el recurso extraordinario interpuesto, habrá de negar la Sala la prosperidad del mismo. En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala Plena de lo Contencioso Administrativo, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley.

F A L L A: NO PROSPERA el recurso extraordinario de súplica interpuesto contra la sentencia de octubre 22 de 1999 proferida por la Sección Segunda Subsección “A” de la Corporación.

Se condena en costas a la parte recurrente de acuerdo con lo previsto en los artículos 392 y ss del Código de Procedimiento Civil. Cópiese, Notifíquese, Comuníquese y Devuélvase a la Sección de origen. Cúmplase.

REINALDO CHAVARRO BURITICA RAMIRO SAAVEDRA BECERRA

RAFAEL E. OSTAU DE LAFONT PIANETA LIGIA LOPEZ DIAZ

SECRETARIO A DOC