CE-SALA PLENA-11001-03-15-000-1999-06644-01(S-644)-2006

RECURSO EXTRAORDINARIO DE SUPLICA - No es causal del recurso, de acuerdo con la ley 446 de 1998, el desconocimiento de la jurisprudencia / NORMA SUSTANCIAL - No se pueden considerar como sustanciales las normas procedimentales / RETIRO DEL CARGO - No alcanzo puntaje mínimo Censura la sentencia por violación a los artículos 66, 69 y 85 del Código Contencioso Administrativo y el desconocimiento de la jurisprudencia de la Sala Plena respecto de los efectos de la declaratoria de nulidad de los actos generales. En cuanto a los artículos 69 y 85 citados, que consagran en su orden las causales de revocatoria directa de los actos administrativos y la acción de nulidad y restablecimiento del derecho como mecanismo de control de legalidad de los actos de carácter particular y concreto, se advierte que tales disposiciones no tienen la categoría de norma sustancial, por ser esencialmente procedimentales, razón suficiente para rechazar el cargo. Tampoco es admisible la supuesta contrariedad de la jurisprudencia de la Sala Plena de la Corporación para estructurar un cargo en la nueva causal de súplica prevista en la Ley 446 de 1998, como la violación directa de normas sustanciales.

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SALA ESPECIAL TRANSITORIA DE DECISION 2 A

Consejero ponente: JUAN ANGEL PALACIO HINCAPIE

Bogotá, D. C., siete (7) de marzo de dos mil seis (2006) Radicación número: 11001-03-15-000-199-06644-01(S-644)

Actor: HERNANDO ALFONSO GOMEZ SOLANO

Demandado: CONTRALORIA GENERAL DE LA REPUBLICA De conformidad con lo dispuesto en el artículo 3º de la Ley 954 de 2005 y en el Acuerdo No 036 de 2005 de la Sala Plena del Consejo de Estado, conoce la Sala Especial Transitoria de Decisión 2A del Recurso Extraordinario de Súplica interpuesto por la actora, contra la sentencia del 24 de agosto de 2000 proferida por la Sección Segunda Subsección “A” de la Corporación.

ANTECEDENTES HERNANDO ALFONSO GOMEZ SOLANO, en ejercicio de la acción de nulidad y restablecimiento demandó ante el Tribunal Administrativo del Magdalena la nulidad de la Resolución 09605 de octubre 25 de 1995, por la cual se dispuso su retiro del cargo de Jefe División Seccional, Nivel Ejecutivo, grado 14 de la División de Control Fiscal, Dirección Seccional Magdalena - CONTRALORIA GENERAL DE LA REPUBLICA, por no haber alcanzado el puntaje mínimo aprobatorio previsto en la convocatoria No. 003 de 1995 del Consejo Superior de Carrera Administrativa, expedido en desarrollo de la Ley 106 de 1993. Se argumentó desviación de poder, por no haberse atendido la medida de suspensión provisional del citado acuerdo y las respectivas convocatorias, decretada por la Corporación en el proceso de nulidad de que trata el expediente

11690. Falsa motivación, por no ajustarse el concurso convocado a lo señalado en los artículos 13,122 y 125 de la Constitución Política, 110, 121, 131,132 y 135 de la Ley 106 de 1993.

Mediante sentencia de septiembre 20 de 1999 el Tribunal de instancia accedió a

las pretensiones de la demanda, por encontrar que si bien el acto acusado fue expedido antes de que quedara en firme la medida de suspensión provisional del Acuerdo y las convocatorias, habiéndose decretado finalmente la nulidad de dichos actos por sentencia del 20 de febrero de 1997, se configuraba el cargo por falsa motivación del acto como causal de nulidad. Decisión que fue apelada por la parte demandada. EL FALLO SUPLICADO La Sección Segunda de la Corporación mediante la sentencia objeto del recurso extraordinario de súplica resolvió la apelación interpuesta por la parte demandada, revocando el fallo de primera instancia y en su lugar negó las súplicas de la demanda, previas las siguientes consideraciones. El nominador, por la condición de empleado de libre nombramiento y remoción que ostentaba el actor, estaba facultado para ejercer la facultad discrecional de remoción, la cual le permite prescindir de los funcionarios cuando considere que las necesidades del servicio así lo requieran. Esta potestad discrecional no constituye óbice para que se expresen las razones que inducen al nominador a hacer uso de dicha prerrogativa, tal como se expresa en la resolución acusada, donde se decidió retirar del servicio al actor, porque no obtuvo el puntaje mínimo requerido para superar el concurso para proveer el cargo que ocupaba. Significa que el nominador, quien legalmente podía reservarse los motivos que lo llevaron a remover de su empleo al actor, funcionario de libre nombramiento y remoción, hizo explícita la razón que indujo a adoptar esa determinación, motivo que por ser cierto, deja sin fundamento el cargo de falsa motivación.

No es cierto que el acto de retiro haya sido expedido cuando la convocatoria al concurso había sido suspendida provisionalmente por la jurisdicción, pues la providencia que desató el recurso de reposición interpuesto contra el auto de septiembre 15 de 1995 es del 4 de diciembre del mismo año, mientras que el acto acusado fue proferido el 25 de octubre anterior. Además, ningún reparo hizo el actor a la convocatoria para que fuera inaplicada por ilegalidad o inconstitucionalidad, lo que llevaría a tener como consolidada su situación jurídica frente al concurso. El motivo de inconformidad se planteó sólo frente a las fechas en que se adoptó la medida de suspensión. Bien podía el nominador esgrimir como fundamento del retiro del cargo, la no superación del concurso y tal razón no puede estimarse contraria al buen servicio, pues es innegable que la buena marcha de la administración pública depende en gran medida del recurso humano, el cual deber ser idóneo y calificado. EL RECURSO EXTRAORDINARIO DE SUPLICA Se fundamenta el recurso extraordinario interpuesto, en los siguientes términos: La sentencia de segunda instancia infringió las siguientes disposiciones sustanciales: Constitucionales: Artículo 6°, que consagra el principio de legalidad, el cual fue desconocido en la sentencia por cuanto no juzgó la omisión de la administración para establecer la responsabilidad en que incurrió al dejar de aplicar el artículo 110 de la Ley 106 de 1993, al realizar el concurso cerrado, y no abierto, motivo por el cual fue suspendido y posteriormente anulado el acuerdo y las convocatorias en que se fundamentó el mismo.

No es cierto como se afirma en la sentencia, que el actor no hubiera hecho reparo a la convocatoria, porque en la demanda al señalar las normas y el concepto de violación, se dijo en resumen: Artículos 13,123 y 125 de la Constitución Política. La Contraloría mediante Acuerdo 003 de marzo 3 de 1995 convocó a los funcionarios posesionados para es época, en los cargos de nivel profesional y ejecutivo para que se inscribieran y participaran en el curso-concurso, pero no tuvo en cuenta para realizar las pruebas, la naturaleza de cada unos de los cargos y las funciones específicas, y no aceptó que el ingreso a los cargos de carrera y el ascenso a los mismos se hará previo cumplimiento de los requisitos que fije la ley. Artículos 123, 110 inciso 2, 115 de la Ley 016 de 1993. Un concurso abierto no puede tener las limitaciones contenidas en el Acuerdo 003, para los cargos de la nueva planta de personal, debían tener prelación los empleados que a esa fecha laboraban en la Contraloría, los cargos de carrera vacantes eran los que debían proveerse por concurso abierto, no obstante haberse suspendido provisionalmente el Acuerdo se procedió en forma arbitraria y con desviación de poder, a retirar del servicio al demandante; falsa motivación del acto al no contener lo señalado en los artículos 113,122 y 125 de la Constitución Política, 110,121,131, 132 y 135 de la Ley 106 de 1995. Articulo 83, - Por estar demostrado que los funcionarios de la Contraloría actuaron de mala fe, ya que para la fecha de expedición de la resolución 09605

de octubre 25 de 1995, el Acuerdo 003 se encontraba sub-judice, máxime cuando se había decretado la suspensión provisional, decisión puesta en conocimiento, tanto es que se interpuso el recurso de reposición, por lo que debía esperar sus resultados y no pretender como lo hizo expedir un acto con fundamento en otro suspendido, demostrando no solo desconocimiento, sino burla a la decisión judicial. Artículo 53. - La reproducción de un acto no solo implica copiar el suspendido, sino también, como lo indica el inciso 2 del artículo 158 del Código Contencioso Administrativo, dar aplicación a dicho acto, lo cual no debe hacerse, máxime cuando está pendiente un proceso en el que se ordenó suspender provisionalmente dicho acto. Ello no solo porque la norma posterior prevalece a la anterior (art. 2 Ley 153 de 1887), sino para dar cumplimiento a lo dispuesto en la Carta Política, respecto de la situación más favorable al trabajador en caso de duda en la aplicación e interpretación de las fuentes formales de derecho, y porque el estar pendiente el recurso de reposición no es óbice para dar cumplimiento a la medida de suspensión. La violación a la citadas normas constitucionales, traen como consecuencia la violación de los artículos 121, 125 y 268 ib. Legales. - Artículo 66 del Código Contencioso Administrativo. - Mediante sentencia del 20 de febrero de 1997 desapareció del ámbito jurídico el Acuerdo 003 de 1995 y las convocatorias derivadas de él, y como con base en ellos se expidió el acto administrativo demandado, éste queda huérfano de sustento jurídico que le permita subsistir, tal como lo ha indicado el Consejo de Estado en

otras oportunidades. Articulo 69 ib. La sentencia de segunda instancia desconoció que al expedirse la resolución demandada, la Contraloría incurrió en violación de la ley, falsa motivación y desviación de poder, causales que consagra el artículo 84 del Código Contencioso Administrativo. La violación de la ley se fundamenta en que el trámite administrativo que inició con la expedición del Acuerdo 003 y sus convocatorias, y terminó para el accionante con la resolución de retiro, es violatorio de la Ley 106 de 1993 y concretamente con lo dispuesto en el artículo 69 del Código Contencioso Administrativo. El sustento fáctico y legal de la resolución de retiro desapareció del ordenamiento jurídico, en virtud de la nulidad declarada en la sentencia de febrero 20 de 1997, por lo cual debe anularse el acto acusado, por hallarse probada la causal de anulación del artículo 84 del Código Contencioso Administrativo. Articulo 85 ib. Como el acto general (Acuerdo y convocatorias) fue anulado, ello posibilita el juzgamiento objetivo del acto particular que se produjo con fundamento en él, no obstante la sentencia recurrida dejó de lado la suerte del acto de carácter particular, el cual también debe desaparecer del mundo jurídico, es decir ser anulado, para que se logre la plenitud de la tutela jurídica, que no se obtendría con la revocación o la derogación, como lo afirmó el Consejo de Estado en sentencia de abril 17 de 1995 Exp. 5323 C.P. Dr. Delio Gómez Leyva. Manifiesta el recurrente que, teniendo en cuenta que este recurso no constituye

una tercera instancia, se limitará a exponer el punto de derecho a dilucidar, sobre el cual la sentencia recurrida hizo una errada interpretación, cual es, desconocer los efectos ex–tunc de la suspensión provisional y de la sentencia de nulidad de los actos de carácter general. Considera inaceptable el argumento esgrimido en la sentencia, según el cual se dice que el actor no hizo ningún reparo a la convocatoria, porque éste falta a la verdad, ya que al señalarse en la demanda las normas violadas y el concepto de la violación se indicó cómo el concurso convocado por el Acuerdo 003, era totalmente irregular por violación de normas constitucionales y legales. Concluye afirmando que la sentencia impugnada quedó corta en el análisis de los efectos extunc de la nulidad de los actos de carácter general, ignorando que así lo ha reiterado la jurisprudencia de la Sala Plena del Consejo de Estado. Además en casos idénticos entre otros, sentencias de febrero 19 de 1998, marzo 4 de 1998, se ha declarado la nulidad de los actos en los que la Contraloría procedió a retirar a funcionarios con fundamento en un concurso a todas luces ilegal. ALEGATOS DE CONCLUSION El apoderado de la parte demandada considera que el recurso extraordinario interpuesto no está llamado a prosperar, por estar demostrado que el actor no estaba inscrito en carrera administrativa y corresponder su retiro al ejercicio de la facultad discrecional del nominador, pues tal como lo ha expresado la jurisprudencia, no existe escalafonamiento automático en carrera, sino que se requiere para ello agotar todas las etapas propias de un concurso.

Estima que el retiro del actor, fundado en la no superación del concurso no es violatorio de normas superiores, en relación con los servidores de libre nombramiento y remoción, como era el cargo para entonces desempeñado por él, y que de otra parte, la declaratoria de nulidad del Acuerdo 003 de 1995 se fundamentó en la transgresión del derecho a la igualdad y no en la vulneración de prerrogativa alguna a favor de los empleados de libre nombramiento y remoción que para entonces estaban vinculados a la entidad. La parte actora no registro actuación en esta oportunidad. MINISTERIO PUBLICO No rindió concepto. CONSIDERACIONES DE LA SALA El artículo 130 del Código Contencioso Administrativo, según el cual procedía el recurso extraordinario de súplica contra los autos interlocutorios y las sentencias proferidas por las secciones, cuando sin la aprobación de la Sala plena se acogiera doctrina contraria a la jurisprudencia de la Corporación, fue modificado en virtud de la expedición de la Ley 446 de 1998 artículo 164, y sobre la procedencia del recurso extraordinario de súplica ante la jurisdicción, se consagró como causal única la violación directa de normas sustanciales bajos los conceptos de aplicación indebida, falta de aplicación o interpretación errónea, estableciéndose como requisito esencial para su procedibilidad que “en el escrito que contengan el recurso”, se indique en forma precisa la norma o normas sustanciales supuestamente infringidas por el fallo impugnado y los conceptos o motivos por los cuales se considera configurada la infracción. Por violación directa entiende la Sala la infracción expresa y manifiesta de la

norma sustancial en las tres formas indicadas en la ley. En consecuencia, obliga al recurrente no solo la indicación precisa de las normas sustanciales supuestamente infringidas por la sentencia, sino además la exposición clara y precisa de las razones o motivos que de acuerdo con los cargos formulados configuran en cada caso la infracción, pues solo en la medida en que demuestre, mediante una adecuada confrontación, cómo la sentencia incurrió en el quebranto de las normas, puede llegar a deducirse si el error del fallador recae sobre la existencia de la norma (falta de aplicación), la selección de la norma aplicada (aplicación indebida), o haber dado al supuesto de hecho o a la consecuencia jurídica un sentido distinto del que tiene (interpretación errónea). Otra situación ocurre cuando el juez no adecua su conducta a la ley procesal o ejecuta actos contrarios a ella, como cuando deja de apreciar los hechos de la demanda o yerra en la valoración probatoria, en cuyo caso se estructura otra forma de infracción, la violación indirecta, no prevista como causal de súplica ante la jurisdicción. Por ello, no es admisible pretender estructurar un cargo en el extraordinario de suplica, incursionando en los predios de la apreciación de los hechos y elementos de comprobación y menos aun, tratar de revivir por esta vía el debate propio de las instancias respectivas. Las normas sustanciales susceptibles de quebranto por violación directa se entienden aquellas que con relación a una situación fáctica concreta declaran, crean, modifican o extinguen relaciones jurídicas también concretas entre las personas implicadas en una situación dada. De manera que no son susceptibles

de originar el recurso extraordinario de súplica los preceptos legales reguladores de la actividad “in procedendo” encaminada a definir los medios y procedimientos para hacer efectivos los derechos y concretar las obligaciones, las meramente enunciativas o enumerativas. De otra parte, si bien en virtud de lo previsto en el artículo 85 de la Constitución Política, pueden considerarse igualmente susceptibles de quebranto por violación directa, los preceptos constitucionales que consagran derechos y garantías sustanciales, se entiende que la infracción a tales preceptos debe ser expresa y manifiesta y que normalmente se traduce en el quebranto de otras normas de rango legal y naturaleza sustancial. Bajo los parámetros expuestos habrá de negar la Sala la prosperidad del recurso extraordinario interpuesto, toda vez que los fundamentos en que se pretenden sustentar los cargos se apartan de los razonamientos propios de la causal de súplica, se señalan disposiciones que no tienen la categoría de normas sustanciales y se motivan los cargos sobre consideraciones fácticas y argumentaciones propias de los debates de instancia. En efecto, de acuerdo con los términos del recurso interpuesto, dos son los cargos formulados contra la sentencia suplicada, así: Primer cargo. Acusa violación de los artículos 6°, 83 y 53 de la Constitución Política, que en su orden consagran: “Art. 6°. - Los particulares solo son responsables ante las autoridades por infringir la constitución y las leyes. Los servidores públicos lo son por la misma causa y por omisión o extralimitación en el ejercicio de sus funciones.” “Art. 83. - Las actuaciones de los particulares y de las autoridades

públicas deberán ceñirse a los postulados de la buena fe, la cual se presumirá en todas las gestiones que aquellos adelanten ante estas.” “Art. 53. - El Congreso expedirá el estatuto del trabajo. La ley correspondiente tendrá en cuenta por lo menos los siguientes principios fundamentales: ...igualdad de oportunidades para los trabajadores; ...situación más favorable al trabajador en caso de duda en la aplicación o interpretación de las fuentes formales del derecho...” Los motivos de violación se concretan en afirmar que la administración dejó de aplicar el artículo 110 de la Ley 106 de 1993, al realizar un concurso cerrado y no abierto, omisión que no se juzgó en la sentencia; que no es cierto como se dice en la sentencia que en la demanda no se hubieran hecho reparos a la convocatoria del concurso; y por estar demostrado que para la fecha de expedición de la resolución que dispuso el retiro del cargo del actor, el Acuerdo 003 de 1995 y las respectivas convocatorias habían sido suspendidas provisionalmente por la jurisdicción. Por lo anterior, concluye el recurrente, se incurrió en violación de los artículos 121, 125 y 268 de la Constitución Política, que consagran el principio de legalidad de las funciones públicas, el ingreso a carrera administrativa y las atribuciones que corresponden al Contralor General de la República. Para la Sala, es evidente que los citados preceptos constitucionales no pueden considerarse susceptibles de violación directa en ninguna de las formas previstas en la ley, toda vez que ellos consagran principios generales, procedimientos y enumeración de funciones, y por la misma razón no tienen la naturaleza

sustancial que exige la causal de súplica extraordinaria. De otra parte, lo juzgado en el proceso fue la legalidad o no del acto administrativo en virtud del cual se dispuso el retiro del cargo que el actor venía desempeñando en la Contraloría General de la Republica, luego si los actos administrativos a través de los cuales se convocó al concurso de méritos (Acuerdo 003 de 1995 y convocatorias) se sujetaron o no a la Ley 106 de 1993, a lo regulado en materia de carrera administrativa, o a la competencia que al respecto corresponda al Contralor General, no era un asunto que correspondiera decidir en la sentencia objeto de la impugnación. Tampoco son de recibo los supuestos yerros en la apreciación de los hechos de la demanda o de las situaciones fácticas del proceso, con fundamento en los cuales se pretende explicar las infracciones denunciadas. Se rechaza el cargo. Segundo cargo. - Censura la sentencia por violación a los artículos 66, 69 y 85 del Código Contencioso Administrativo y el desconocimiento de la jurisprudencia de la Sala Plena respecto de los efectos de la declaratoria de nulidad de los actos generales. En cuanto a los artículos 69 y 85 citados, que consagran en su orden las causales de revocatoria directa de los actos administrativos y la acción de nulidad y restablecimiento del derecho como mecanismo de control de legalidad de los actos de carácter particular y concreto, se advierte que tales disposiciones no tienen la categoría de norma sustancial, por ser esencialmente procedimentales, razón suficiente para rechazar el cargo.

Tampoco es admisible la supuesta contrariedad de la jurisprudencia de la Sala Plena de la Corporación para estructurar un cargo en la nueva causal de súplica prevista en la Ley 446 de 1998, como la violación directa de normas sustanciales. En cuanto al artículo 66 que consagra el fenómeno jurídico de pérdida de fuerza ejecutoria de los actos administrativos, si bien es posible reconocer su naturaleza de norma sustancial, susceptible de quebrando por vía directa, en la medida en que de su aplicación o no puede llegarse a la extinción de la situación jurídica concreta creada en virtud de la expedición del acto particular que contiene el derecho litigado, no pueden aceptarse las razones aducidas para explicar el cargo como demostrativas de la infracción denunciada, por las siguientes razones. Según lo expuesto en la sentencia impugnada, el cargo que ostentaba el actor era de libre nombramiento y remoción, por lo tanto, en virtud de la potestad discrecional del nominador, era posible su retiro del cargo sin que para ello se expresaran en el acto respectivo las razones que motivaran tal decisión. Por ello el hecho de que se adujera como causa del retiro el no haber obtenido el actor el puntaje mínimo requerido para superar el concurso para proveer el cargo que ocupaba, no implicaba la ilegalidad del acto, por ser cierto el hecho, y por que éste podía estimarse relativo a las necesidades del servicio. De acuerdo con lo anterior, se tiene, que a juicio de fallador, el Acuerdo 003 de 1995 y sus respectivas convocatorias, actos administrativos, que según el recurrente fueron anulados mediante sentencia de febrero 20 de 1997, no

constituyen el soporte legal del acto de retiro objeto de la demanda. De manera que por la misma razón se omite en la sentencia cualquier análisis acerca del fenómeno jurídico de la pérdida de fuerza ejecutiva del acto particular, en virtud de la nulidad del acto general declarada. Ahora bien, para explicar el cargo se limita el recurrente a afirmar que la sentencia hizo una errada interpretación del artículo 66, desconociendo los efectos ex tunc de la suspensión provisional y de la sentencia de nulidad de los actos de carácter general; que el fallador se quedó corto en el análisis de tales efectos, ignorando la jurisprudencia de la Sala Plena de la Corporación y lo decidido en caso idéntico, omitiendo el recurrente cualquier consideración acerca de las razones que tuvo el fallador para considerar que tales actos generales no constituían el soporte legal del acto particular acusado. Tal omisión, que no está llamada a subsanar la Sala aun siendo válida la facultad de interpretación en la súplica extraordinaria, deja sin fundamento el cargo, pues no es posible so pretexto de interpretar la demanda, sustituir la actividad que la ley exige al demandante. Se niega el cargo. Por lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala Especial Transitoria de Decisión 2A, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, F A L L A : 1º) DECLARASE INFUNDADO el recurso extraordinario de súplica interpuesto. 2º) Condénase en costas a la recurrente. Tásense. 3º) Se reconoce personería al doctor Carlos Enrique Uribe Lozada, como apoderado de la Contraloría General de la República, en los términos del poder

que obra a fl.28 4º) En firme esta providencia, devuélvase el expediente a la Sección Segunda de esta Corporación.

COPIESE, PUBLIQUESE, NOTIFIQUESE Y CUMPLASE.

CAMILO ARCINIEGAS ANDRADE ALIER EDUARDO HERNANDEZ ENRIQUEZ JUAN ANGEL PALACIO HINCAPIE MARIA NOHEMI HERNANDEZ PINZON Secretaria ad hoc