CE-SALA PLENA-11001-03-15-000-2000-00537-01(S)-2006

RECURSO EXTRAORDINARIO DE SUPLICA - Falta de aplicación de la norma / DECLARATORIA DE INEXEQUIBILIDAD - Efectos ex tunc y efectos ex nunc. Retiro del servicio Instituto Nacional Penitenciario y Carcelario. Cargo de carrera. Improsperidad de la causal La sola circunstancia de que se declare la inexequibilidad de una disposición de rango legal no impone que deba decretarse su inaplicación respecto de situaciones surgidas con anterioridad a esa declaración, puesto que en virtud del artículo 45 de la Ley 270 de 1996, en su único aparte declarado exequible por la Corte Constitucional en la sentencia C-037 de 1996, a cuyo tenor “Las sentencias que profiera la Corte Constitucional sobre los actos sujetos a su control en los términos del articulo 241 de la Constitución Política, tienen efectos hacia el futuro a menos que la Corte resuelva lo contrario”, cabe decir que la vigencia de la norma se preserva hasta la ejecutoriedad de la sentencia que la declara inexequible, toda vez que sólo desaparece o deja de ser aplicable o ejecutable a partir de esa fecha, luego las situaciones jurídicas ocurridas antes de la sentencia y que se encuadren en dicha norma son susceptibles de su aplicación, y están llamadas a generar las consecuencias o efectos jurídicos correspondientes, independientemente de que se trate de situaciones jurídicas consolidadas o no, puesto que cuando los efectos de la desaparición de una norma son ex nunc, se presenta el fenómeno de la prospectividad de la misma, es decir, que sigue produciendo efectos en el tiempo respecto de las hechos ocurridos bajo su

vigencia, con excepción de las materias o asuntos que por mandato constitucional están cobijados por el principio de favorabilidad, esto es, de la aplicación de la norma más favorable. El ad quem puso de presente ese efecto ex tunc de la sentencia de inexequibilidad del Decreto 100 de 1996, con lo cual, a la vez, descartó la manifiesta oposición entre la norma aplicada en el acto acusado de dicho decreto, su artículo 9º, con las normas superiores invocadas en el recurso de apelación decidido por aquél, los artículos 4º, 212, 213 y 214 de la Constitución Política y la Ley 137 de 1994. Por el contrario, halló que dicho artículo, considerado en su materialidad o contenido, tenía cabida o estaba sustancialmente reproducido en el ordenamiento jurídico por vía de otras disposiciones, particularmente del artículo 65 del Decreto 407 de 1994. La Sala observa que el razonamiento jurídico del ad quem en el sentido expuesto no se opone al artículo 4 de la Constitución Política, por cuanto la expedición de una sentencia de inexequibilidad no es suficiente razón para inaplicar la norma inexequible a situaciones surgidas con anterioridad bajo su amparo, pues si así fuera no tendría eficacia alguna la regla establecida en el único aparte declarado exequible por la Corte Constitucional en la sentencia C-037 de 1996 del atrás citado artículo 45 de la Ley Estatutaria de la Administración de Justicia.

CONSEJO DE ESTADO

SALA PLENA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SALA ESPECIAL TRANSITORIA DE DECISION 2C

Consejero ponente: RAFAEL E. OSTAU DE LAFONT PIANETA

Bogotá D. C., catorce (14) de agosto de dos mil seis (2006) Radicación número: 11001-03-15-000-2000-00537-01(S)

Actor: ROBERTO ANTONIO GOMEZ JIMENEZ Demandado: INSTITUTO NACIONAL PENITENCIARIO Y CARCELARIO De conformidad con lo previsto en el artículo 3º de la Ley 954 de 2005, se decide el recurso extraordinario de súplica interpuesto por el actor contra la sentencia de segunda instancia, de 3 de febrero de 2000, proferida por la Sección Segunda, Subsección “A”, de esta Corporación, dentro del proceso Num. 969-99 ( 22748 ), mediante la cual, con ocasión del recurso de apelación, confirmó la sentencia que denegó las pretensiones de la demanda.

I. ANTECEDENTES En el fallo impugnado se dilucidó la legalidad de la Resolución Núm. 708 de 19 de febrero de 1996, expedida por la Dirección General del INPEC, mediante la cual el actor fue retirado del servicio, de lo cual hizo parte la invocación de que el

actor era de carrera y la inconstitucionalidad del Decreto Legislativo 100 de 1996, en cuanto fue el fundamento de la resolución acusada y declarado inexequible mediante la sentencia C - 136 de 9 de abril de 1996. La Sección Segunda de la Corporación mediante la sentencia objeto del recurso extraordinario confirmó la decisión de primera instancia que negó las súplicas de la demanda y, al efecto, precisó lo siguiente:

No habiendo fijado la Corte Constitucional el alcance temporal de la sentencia C136 de 9 de abril de 1996, sus efectos deben tenerse hacia el futuro, pero por no existir situación consolidada al haber sido planteada la cuestión constitucional dentro de la demanda, la legalidad del acto acusado debe examinarse atendiendo la inexequibilidad declarada en relación con la norma que se tuvo en cuenta para su expedición, inexequibilidad que no torna per se en ilegal dicho acto, pues no implicaba que los servidores vinculados al INPEC no pudiesen ser retirados, conforme al régimen previsto en el capítulo VI del Decreto 407 de 1994. Por lo anterior y porque la condición de funcionario de carrera era fundamento de la demanda, se hacía necesario examinar si el actor era un funcionario de libre nombramiento y remoción o si era de carrera, pues las condiciones de desvinculación son distintas. Al efecto reseña la hoja de vida del actor, empezando por su nombramiento en período de prueba, y el régimen jurídico y evolución de la carrera penitenciaria, y concluyó lo siguiente: Como lo advirtió el a quo, en el curso del proceso no se acreditó que el actor perteneciera a la carrera penitenciaria, de allí que no estaba amparado por las prerrogativas que ésta otorga. Desde la expedición del Decreto 1817 de 1964, la Ley 32 de 1986 y el Decreto 407 de 1994, el ingreso, ascenso y permanencia en dicha carrera se produce con la aprobación de los cursos correspondientes y la certificación de idoneidad hasta culminar con la expedición de la correspondiente resolución por la Junta de

Carrera Penitenciaria que así lo declare, pues no existe inscripción automática en carrera tal como lo ha ratificado la Corte Constitucional en diversas sentencias (C-317/95, 037/96 y 030/97) Precisado lo anterior, estableció que al demandante no le asistía fuero alguno de estabilidad para permanecer en el cargo, por no hallarse escalafonado en la carrera penitenciaria y en consecuencia la entidad demandada podía retirarlo en uso de su facultad discrecional, sin que al efecto fuera necesario el concepto de la Junta de Carrera Penitenciaria, puesto que la facultad de libre nombramiento y remoción es independiente de la facultad disciplinaria. Por consiguiente, el acto acusado no fue expedido irregularmente, ya que la facultad discrecional, como la ejercida en dicho acto, no tiene trámite previo alguno.

II. EL RECURSO 2.1. Los cargos en que se fundamenta El actor, mediante apoderado, formula los siguientes cargos contra el fallo reseñado: Primero. Violación directa por falta de aplicación del artículo 4 de la Constitución Política, por cuanto no es cierto, como se afirma en el fallo censurado, que la legalidad de los actos enjuiciados deba “examinarse atendiendo la inexequibilidad declarada en relación con la norma que se tuvo en cuenta para su expedición”, pues según aquel precepto constitucional en todo caso de incompatibilidad entre la Constitución y la ley u otra norma, se aplicarán las disposiciones constitucionales, y en este caso, por tratarse de una situación no consolidada, era menester aplicar la “excepción de constitucionalidad” declarando la contradicción

existente entre el Decreto 100 de 1996 y los artículos 212 y 213 de la Constitución Política y 12 de la ley estatutaria de los estados de excepción. Por ello era imperativo anular el acto demandado por haberse dictado bajo el amparo de una norma abiertamente inconstitucional, con mayor razón si posteriormente y durante la litis se declaró judicialmente su inexequibilidad, mediante la sentencia C–136 de 1996. Al punto, cita la sentencia de la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo, de 1 de abril de 1997, expediente Núm. S - 590. Por ello, el Director del INPEC aplicó una competencia inconstitucional, y por no haber una situación jurídica consolidada se debe aplicar en el sub lite la sentencia C – 136 de 1996. Segundo. Violación directa del artículo 29 de la Constitución Política, por aplicación indebida del artículo 65 Decreto 407 de 1994, puesto que la Sala, en el fallo recurrido, está suplantando la voluntad de la Administración, puesto que invoca dicho artículo como justificación jurídica del acto acusado, siendo que en ninguna parte éste invoca como fundamento jurídico dicho decreto. El juez debe verificar si el acto sub júdice fue expedido con fundamento en el ordenamiento jurídico vigente, pero no le está dado suponer ordenamientos jurídicos que la Administración no invocó en ese acto y que el particular no tuvo oportunidad de conocerlos en sede administrativa. Ello deja indefenso al afectado. Lo aplicado de manera expresa fue la norma inconstitucional y ello es lo que tiene que examinar el juez. El supuesto para retirar a un funcionario con fundamento en el artículo 65

del Decreto 100 de 1996 es distinto al previsto en el artículo 9 del Decreto 100 de 1996. Por lo anterior solicita que se infirme la sentencia atacada y, como consecuencia, se proceda a fallar el fondo de las pretensiones de la demanda.

2. Alegatos de conclusión En esta oportunidad únicamente se manifestó el recurrente, en cuyos alegatos retoma lo expuesto en la sustentación del recurso bajo examen y concluye solicitando que se revoque la sentencia apelada y se acceda a las pretensiones de la demanda.

III. CONSIDERACIONES 1.-. De acuerdo con el Artículo 194 del C.C.A., modificado por el artículo 57 de la Ley 446 de 1998, el recurso extraordinario de súplica procede contra las sentencias ejecutoriadas dictadas por cualquiera de las Secciones o Subsecciones del Consejo de Estado, por la violación directa de normas sustanciales, ya sea por 1) Por aplicación indebida, 2) por falta de aplicación, o 3) por interpretación errónea de las normas sustanciales de las mismas. 2. - Los cargos del recurso se sustentan en la violación directa de los artículos 4º y 29 de la Constitución Política, el primero por falta de aplicación y el segundo por aplicación indebida del artículo 65 Decreto 407 de 1994. Al respecto se hacen las siguientes precisiones: 2. 1. La falta de aplicación del artículo 4º se hace consistir en que la Sala ad quem no inaplicó por inconstitucionalidad el Decreto 100 de 1996 que sirvió de fundamento al acto acusado, en virtud de que fue declarado inexequible en su

totalidad por la Corte Constitucional mediante sentencia de 9 de abril de 1996, y que en ese momento la situación del actor no estaba consolidada. La Resolución Núm. 0708 de 19 de febrero de 1996, mediante la cual, entre otros, el actor fue retirado del servicio, fue expedida por el Director del Instituto Nacional Penitenciario y Carcelario, INPEC, invocando en general “sus facultades legales”, y en su parte resolutiva dispuso: “ARTICULO PRIMERO: De conformidad con lo establecido en el artículo 9º del Decreto 100 de 1996, a partir de la vigencia de la presente Resolución, por razones del servicio, RETIRASE del servicio, por voluntad de la Dirección General del INPEC, previa recomendación del Comité Asesor de la misma, a los miembros del Cuerpo de Custodia y Vigilancia Penitenciaria Nacional que a continuación se relacionan: (...)” Este cargo se desestima, por cuanto la sola circunstancia de que se declare la inexequibilidad de una disposición de rango legal no impone que deba decretarse su inaplicación respecto de situaciones surgidas con anterioridad a esa declaración, puesto que en virtud del artículo 45 de la Ley 270 de 1996, en su único aparte declarado exequible por la Corte Constitucional en la sentencia C-037 de 1996, a cuyo tenor “Las sentencias que profiera la Corte Constitucional sobre los actos sujetos a su control en los términos del articulo 241 de la Constitución Política, tienen efectos hacia el futuro a menos que la Corte resuelva lo contrario”, cabe decir que la vigencia de la norma se preserva hasta la ejecutoriedad1 de la

sentencia que la declara inexequible, toda vez que sólo desaparece o deja de ser aplicable o ejecutable a partir de esa fecha, luego las situaciones jurídicas ocurridas antes de la sentencia y que se encuadren en dicha norma son susceptibles de su aplicación, y están llamadas a generar las consecuencias o efectos jurídicos correspondientes, independientemente de que se trate de situaciones jurídicas consolidadas o no, puesto que cuando los efectos de la desaparición de una norma son ex nunc, se presenta el fenómeno de la prospectividad de la misma, es decir, que sigue produciendo efectos en el tiempo respecto de las hechos ocurridos bajo su vigencia, con excepción de las materias o asuntos que por mandato constitucional están cobijados por el principio de favorabilidad, esto es, de la aplicación de la norma más favorable. El ad quem puso de presente ese efecto ex tunc de la sentencia de inexequibilidad del Decreto 100 de 1996, con lo cual, a la vez, descartó la manifiesta oposición entre la norma aplicada en el acto acusado de dicho decreto, su artículo 9º, con las normas superiores invocadas en el recurso de apelación decidido por aquél, los artículos 4º, 212, 213 y 214 de la Constitución Política y la Ley 137 de 1994. Por el contrario, halló que dicho artículo, considerado en su materialidad o contenido, tenía cabida o estaba sustancialmente reproducido en el ordenamiento jurídico por vía de otras disposiciones, particularmente del artículo 65 del Decreto 407 de 1994. La Sala observa que el razonamiento jurídico del ad quem en el sentido expuesto

no se opone al artículo 4 de la Constitución Política, por cuanto la expedición de una sentencia de inexequibilidad no es suficiente razón para inaplicar la norma inexequible a situaciones surgidas con anterioridad bajo su amparo, pues si así fuera no tendría eficacia alguna la regla establecida en el único aparte declarado 1 En la sentencia C-113 de 1993, la Corte Constitucional dejó precisado que “... los efectos de un fallo, en general, y en particular de los de la Corte Constitucional en asuntos de constitucionalidad, se producen sólo cuando se ha terminado el proceso, es decir cuando se han cumplido todos los actos procesales. En otras palabras, cuando la providencia está ejecutoriada.” (subrayas son de la Sala) exequible por la Corte Constitucional en la sentencia C-037 de 1996 del atrás citado artículo 45 de la Ley Estatutaria de la Administración de Justicia. 2.2. El segundo cargo se basa en la violación directa del artículo 29 de la Constitución Política por aplicación indebida del artículo 65 Decreto 407 de 1994, porque a juicio del memorialista dicho artículo no fue fundamento del acto acusado, con lo cual en el fallo recurrido se está suplantando la voluntad de la Administración, puesto que invoca dicho artículo como justificación jurídica del acto acusado. Planteado así, el cargo no está conforme con la técnica y las reglas procesales que gobiernan el presente recurso, puesto que la violación del artículo 29 de la Constitución Política se hace depender de la violación de otra disposición, y no de la confrontación directa entre él y el acto acusado, luego de llegar a dar su

violación, ésta resultaría ser derivada de la violación de la ley. Por lo tanto es menester dejar de lado el examen inmediato del artículo 29 de la Constitución Política, para primeramente examinar el artículo 65 en cita. Al efecto, y haciendo una interpretación del libelo del recurso, cabe entender que el cargo se contrae a la violación directa del artículo 65 del decreto 407 de 1994 por aplicación indebida, pudiéndose decir sobre el mismo que no tiene vocación de prosperar por cuanto la aplicación indebida no se configura por las razones expuestas en el cargo, esto es, por el hecho de que la norma no hubiera servido de fundamento al acto acusado, sino porque no sea pertinente al asunto examinado, no encuadre en los hechos o circunstancias que se dan como probadas en el proceso, como lo dijo la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo en sentencia de 2 de septiembre de 2003, expediente núm. S-531, “en todo caso se trata de normas que se aplicaron en la decisión impugnada pero, como lo indica la causal, lo fueron de manera indebida, sea porque no correspondían o no guardaban adecuación con los hechos, o debiéndose aplicar íntegramente, sólo lo fueron de modo parcial, o se les hizo producir efectos jurídicos distintos a los previstos en ellas”, situaciones que ninguna de ellas ha aducido ni demostrado el impugnante en este recurso. Por consiguiente, este cargo también se desestima, de allí que la Sala deba declarar que el recurso examinado no prospera, como en efecto lo hará en la parte resolutiva de esta providencia. En virtud de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala Plena de lo Contencioso

Administrativo, en Sala de Decisión Transitoria 2C, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, F A L L A : PRIMERO. - NO PROSPERA el recurso extraordinario de súplica interpuesto por la parte actora contra la sentencia de 3 de febrero de 2000, proferida por la Sección Segunda, Subsección “A”, de esta Corporación, dentro del proceso Num. 969-99 (22748), mediante la cual confirmó la sentencia de primer grado que denegó las pretensiones de la demanda. CONDENASE en costas al recurrente para lo cual deberá observarse lo previsto en los artículos 392 y siguientes del Código de Procedimiento Civil. Liquídense por Secretaría General. En firme esta providencia, devuélvase el expediente a la Sección Segunda de esta Corporación. COPIESE y NOTIFIQUESE. CUMPLASE La anterior providencia fue discutida y aprobada por la Sala Transitoria de Decisión 2C, en sesión de la fecha.

LIGIA LOPEZ DIAZ REINALDO CHAVARRO BURITICA

RAFAEL E. OSTAU DE LAFONT PIANETA RAMIRO SAAVEDRA BECERRA