CE-SALA PLENA-11001-03-15-000-2002-00391-01(S)-2006

RECURSO EXTRAORDINARIO DE SUPLICA - Aplicación indebida de la norma / APLICACION INDEBIDA DE LA NORMA - No se configura cuando el recurrente reconoce su aplicación / SUPRESION DEL CARGO El censor alega la aplicación indebida de la norma en cuestión y, sin embargo, al sustentar el cargo afirma que el Departamento del Tolima al expedir el decreto demandado dio aplicación a las normas aplicables y en especial, entre otras, al artículo 7 del Decreto 2504 de 1998, y que la razón invocada por la administración para modificar la planta de personal fue la racionalización del gasto público, que es precisamente la causal prevista en el numeral 9º del artículo en cita. De manera que al reconocer el propio recurrente en el escrito del recurso extraordinario de súplica que la norma sí fue tenida en cuenta al momento de proferir el acto acusado y que la modificación de la planta de personal se hizo con el fin de racionalizar el gasto público, mal puede alegar su aplicación indebida, más aún, cuando dicho numeral no fue tenido en cuenta por el juzgador de instancia y, por tanto no constituye el apoyo normativo al que acudió el juez para acceder a las pretensiones de la demanda. CONCEPTO TECNICO - Analizar su idoneidad no hace parte del recurso extraordinario Al respecto se anota que para entrar a determinar si el concepto emitido por la Secretaría de Planeación del Departamento del Tolima ostenta o no el carácter de estudio técnico al tenor de lo dispuesto en el decreto 1572 de 1998, así como para verificar si existe un estudio previo a la expedición del acto demandado en el cual

se hubiera invocado como fundamento para la modificación de la planta de personal del Departamento del Tolima la racionalización del gasto, prevista en el numeral 9º del artículo 7º ibídem, sería preciso analizar y valorar el contenido de tales documentos para deducir si asiste o no razón al recurrente, razonamiento que resulta impropio de la naturaleza del recurso extraordinario de súplica, en tanto no corresponde a la violación directa de la ley sustancial. Sin duda el cargo involucra un valoración probatoria que no es un asunto del recurso extraordinario de súplica, por lo que el cargo no está llamado a prosperar.

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SALA ESPECIAL TRANSITORIA DE DECISION 2A

Consejero ponente: ALIER EDUARDO HERNANDEZ ENRIQUEZ

Bogotá, D. C., siete (7) de marzo de dos mil seis (2006) Radicación número: 11001-03-15-000-2002-00391-01(S)

Actor: ANCIZAR ANTONIO RODRIGUEZ Demandado: GOBERNADOR DEL DEPARTAMENTO DEL TOLIMA De conformidad con lo dispuesto en el artículo 3° de la Ley 954 de 2005 y en el Acuerdo No. 036 de 2005 de la Sala Plena del Consejo de Estado, conoce la Sala del recurso extraordinario de súplica contra la sentencia de 20 de septiembre de 2001, proferida por la Sección Segunda Subsección A del Consejo de Estado.

ANTECEDENTES: La demanda Ancizar Antonio Rodríguez, mediante demanda presentada el cuatro de mayo de

1999, por medio de apoderado, en ejercicio de la acción de nulidad y restablecimiento del derecho, solicitó que se declarara la nulidad del decreto extraordinario 0723 del 14 de octubre de 1998 y del decreto 802 del 30 de diciembre de 1998, proferidos por el Gobernador del Departamento del Tolima, se ordenara su reintegro al cargo que venía desempeñando, así como el pago de los salarios y prestaciones adeudados hasta el día en que se diera cumplimiento a la sentencia. En respaldo de sus pretensiones narró que, el 15 de mayo de 1996, se vinculó como Profesional Universitario, Nivel Profesional, Grado de Remuneración P-1 de la Secretaría de Hacienda y Crédito Público del Tolima, del cual tomó posesión el 22 de mayo siguiente. Hasta el seis de enero de 1999 desempeñó el cargo cuando le fue comunicado que había sido suprimido. Como normas violadas adujo los artículos 2° inciso 1, 4°, 6°, 25, 53, 90, 91, 122, 124 num. 4, 125, 229, 300 num. 7 y 305 de la Constitución Política; ley 27 de 1992, ley 4ª de 1992; decretos 1221, 1222, y 1224 de 1993; decretos 805, 256 y 590 de 1994; ley 443 de 1998 y decretos reglamentarios 1569, 1572 de 1998 y decreto 2504 de 1998. Acusó a los actos demandados de falsa motivación, por cuanto no se indicaron las

normas que facultaban al gobernador para modificar el régimen de carrera administrativa. Agregó que la Asamblea Departamental del Tolima no contaba con la atribución de establecer el régimen de carrera, por lo que el gobernador debía ejercerla conforme a la ley, como lo establecía el artículo 300 de la constitución Política. Indicó que la ordenanza 26 de 15 de abril de 1998 autorizó al gobernador a modificar la estructura de la administración, y este funcionario desbordó tal atribución al establecer las funciones de sus dependencias, pues esa potestad se encuentra asignada a la Asamblea Departamental. De acuerdo con la ley 443 de 1998 los actos que implican supresión de cargos deben ser motivados en forma expresa y basarse en estudios técnicos, pero, en este caso, la ordenanza 26 del 15 de abril de 1998 fue expedida sin que previamente se hubiera elaborado el mencionado estudio. Se violó, además, el artículo 7° de la ley 27 de 1992, en virtud del cual el empleado puede optar entre una indemnización o el derecho a ser reubicado en un cargo de igual o superior categoría de aquél que fue suprimido. Al actor no se le otorgó esta opción a pesar de cumplir con los requisitos legales para ello. La Asamblea autorizó al Gobernador para realizar una reestructuración administrativa, pero no para suprimir cargos, ni modificar la estructura orgánica de la administración departamental, como efectivamente hizo. Al respecto anotó que el Gobernador debió limitarse a expedir los decretos requeridos para fijar la estructura orgánica funcional y la planta de personal del Departamento del

Tolima. Finalmente, adujo que los actos del Gobernador fueron expedidos cuando ya había vencido el plazo para el ejercicio de las facultades extraordinarias otorgadas por la Asamblea Departamental. Además, al suprimir la planta de personal, han debido proveerse de manera inmediata los cargos vacantes, toda vez que la entidad presta servicios públicos que no pueden interrumpirse.

LA SENTENCIA SUPLICADA: La Subsección A de la Sección Segunda de esta Corporación, mediante la sentencia objeto del recurso extraordinario de súplica, revocó parcialmente la proferida por el Tribunal Administrativo del Tolima. Declaró la nulidad del literal k) del artículo 5º del Decreto 802 de 30 de noviembre de 1998, expedido por el Gobernador del Departamento del Tolima, en cuanto suprimió el cargo de profesional universitario desempeñado por el demandante.

El Gobernador, al determinar las funciones de las dependencias que se contemplaban en la nueva estructura departamental, no excedió la facultad otorgada por la Asamblea Departamental para efectuar la reestructuración administrativa de las dependencias de la administración departamental. El decreto 802 de 1998, por medio del cual se modificó la planta de personal de la Gobernación del Tolima, fue una consecuencia de la reestructuración de la administración departamental, que podía efectuar el gobernador en desarrollo de la atribución prevista en el numeral 7º del artículo 305 de la Constitución. No se ejerció la facultad conferida en la ordenanza 26 de 1998. Para la fecha de expedición del decreto 802 de 1998, se encontraba vigentes la

ley 443 de 1998 y el decreto reglamentario 1572 de cinco de agosto de 1998, que establecieron los parámetros y procedimientos necesarios para la modificación de las plantas de personal, normas debieron fundamentar el decreto demandado.

Agregó: “El decreto 802 de 1998 no suprimió la planta de personal del Departamento del Tolima, como lo afirma el recurrente. Según se desprende de su artículo primero, decidió ‘modificar la planta de personal de la administración central del departamento del Tolima, mediante la supresión de algunos cargos’, es decir, no era necesario que se estableciera una nueva planta de personal, pues de la anterior subsistían empleos que, a juicio del gobernador, eran necesarios para cumplir las funciones que mediante el decreto 723 de 1998 se habían asignado a las diferentes dependencias que se contemplaron la estructura orgánica del departamento”.

Sin embargo, para la fecha de la expedición del decreto 802 de 1998, no existían los estudios técnicos que respaldaran la supresión del cargo desempeñado por el demandante, con el objeto de determinar si ésta respondía a necesidades del servicio o de modernización de la administración. Dicho concepto se elaboró con posterioridad al acto demandado, razón por la cual encontró procedente, bajo este cargo, su anulación. A título de restablecimiento del derecho, ordenó el reintegro del actor, el pago del valor indexado de los sueldos y demás prestaciones y emolumentos dejados de percibir.

FUNDAMENTOS DE LA SUPLICA: La parte demandada interpuso recurso extraordinario de súplica contra la anterior

providencia que fundamentó en los siguientes cargos:

1. Primer Cargo: invocó la falta de aplicación del inciso 2° del artículo 153 del decreto 1572 de 1998.

El régimen aplicable en la modificación de plantas de personal de las entidades de la rama ejecutiva del orden territorial es el establecido en el inciso 2º del artículo 153 del Decreto 1572 de 1998, el cual solo exige que se remita el estudio técnico para conocimiento de la Comisión Departamental del Servicio Civil. El artículo 41 de la ley 443 de 1998, solo se aplica a las entidades públicas de la rama ejecutiva del orden nacional, en él se exige, para el cambio de la planta de personal en entidades de ese orden, de la previa aprobación del Departamento Administrativo de la Función Pública. Manifestó que: “ ...en momento alguno puede entenderse como lo hizo el Honorable Consejo de Estado que no existían estudios al momento de la expedición del Decreto 802 de diciembre de 1999 (sic) cuando inclusive en el mes de noviembre del mismo año ya se había remitido a la Comisión Seccional del Servicio Civil copia del documento preliminar, es decir, el inicio de los estudios y el propio decreto mencionado hace una expresa alusión a que el proceso modificatorio se efectuó de manera directa por la administración departamental con colaboración de funcionarios y profesionales idóneos de la planta de personal y externo, quienes finalizaron su trabajo el 29 de diciembre de 1998 e igualmente se señala que la Secretaría de Planeación emitió concepto favorable sobre la viabilidad de las supresiones de cargos, más no como estudio técnico, como lo ha entendido la Honorable Corporación, sino como un requisito

adicional exigido por una norma de carácter departamental. (...) “Si bien es cierto, el estudio técnico no obra dentro del expediente, pues al parecer, ni para el actor, ni para el Honorable Tribunal Administrativo del Tolima era indispensable contar con él dentro del material probatorio, de tal manera que la Corporación reconoció la existencia del estudio técnico que precedió al decreto 802 de 1998, tal como lo hizo la Subsección B de la Sección Segunda del Consejo de Estado, en sentencia anterior, proferida el 8 de marzo de 2001, dentro del proceso radicado bajo el número 2191-2000...” Agregó que en este caso la versión preliminar del concepto técnico se allegó a la Comisión Seccional del Servicio Civil en el mes de noviembre, mientras que en la parte considerativa del acto de supresión de cargos se indicó que el mencionado estudio se terminó en el mes de diciembre, sin que exista prueba en contrario. Cita apartes de la sentencia proferida por la Sección Segunda Subsección “B”, dentro de proceso No 99-0145.-0527-2001.

2. Segundo cargo. Aplicación indebida del artículo 7° numeral 9° del decreto 2504 del diez de diciembre de 1998.

El concepto o viabilidad técnica emitido por la Secretaría de Planeación Departamental no constituyó el estudio técnico; simplemente se trató de un requisito adicional a dicho estudio, que se adelantó conforme a las normas de carrera, motivo por el cual, se aplicó indebidamente el precepto invocado.

Agregó: “... se aplica en forma indebida el artículo 7 del Decreto 2504 de diciembre 10 de 1998 por medio del cual se modifica el artículo 149 del Decreto 1572

de 1998, toda vez que se presume que la modificación de una planta está fundada en necesidades del servicio, cuando entre otras razones, del estudio técnico se derive la creación, supresión o reclasificación de empleos con ocasión de la racionalización del gasto público”. Precisó que, en estos eventos, se trata de motivos de interés general, contra los cuales no se pueden oponer derechos de carrera. Insistió en que el Departamento del Tolima contaba con un estudio técnico para proferir el Decreto 802 de 1998, y que se dio a conocer a la Comisión Departamental del Servicio Civil la actuación adelantada, así como las demás decisiones adoptadas.

3. Tercer cargo: falta de aplicación del artículo 229 de la Constitución Política.

Con fundamento en la sentencia C-104 de 11 de marzo de 1993 de la Corte Constitucional, afirmó que se violó el derecho de acceder en condiciones de igualdad ante los jueces, toda vez que la Subsección A de la Sección Segunda profirió una sentencia contraria a la decisión adoptada por la Subsección B de la misma Sección, dando así un trato diferente a dos situaciones similares.

ALEGATOS DE CONCLUSION: El apoderado de la parte actora al alegar de conclusión, manifestó que el inciso segundo del artículo 153 del Decreto 1572 de 1998 no es de carácter sustancial, por cuanto establece la oportunidad para enviar a la autoridad competente el estudio técnico soporte de la reforma de planta de personal. La reestructuración requiere de la previa elaboración del concepto técnico y su entrega a la Comisión Nacional del Servicio Civil, quien tiene la atribución de administrar y vigilar la

carrera de los servidores públicos y la administración del Tolima no lo hizo. En cuanto a la aplicación indebida del artículo 7º del Decreto 2504 de 1998, reiteró que el estudio técnico debía elaborarse antes de la expedición de los actos administrativos a través de los cuales se modifican las plantas de personal. Sobre la violación del artículo 229 de la Constitución, señaló que: “en realidad el injusto radica exclusivamente en la falta de un juicioso estudio sobre cada una de las pruebas y por sobretodo al desconocimiento de la prueba documental que fue determinante al demostrar que no precedió a la emisión del Decreto 802 ningún estudio técnico que hiciera viable la supresión y por tanto, justificara de manera técnica las necesidades del servicio o las razones de modernización de la misma”.

C O N S I D E R ACIONES:

1. El artículo 194 del Código Contencioso Administrativo, contempla el recurso extraordinario de súplica, contra las sentencias ejecutoriadas, dictadas por las Secciones o Subsecciones de esta Corporación y señala como causal la violación directa de la ley sustancial. Dicha norma, en lo pertinente establece: ART. 194.—Modificado. L. 446/98, art. 57. Del recurso extraordinario de súplica. El recurso extraordinario de súplica, procede contra las sentencias ejecutoriadas dictadas por cualquiera de las secciones o subsecciones del Consejo de Estado. Es causal del recurso extraordinario de súplica la violación directa de normas sustanciales, ya sea por aplicación indebida, falta de aplicación o interpretación errónea de las mismas. Los miembros de la sección o

subsección falladora estarán excluidos de la decisión, pero podrán ser oídos si la sala así lo determina. En el escrito que contenga el recurso se indicará en forma precisa la norma o normas sustanciales infringidas y los motivos de la infracción; y deberá interponerse dentro de los veinte (20) días siguientes al de la ejecutoria de la sentencia impugnada, ante la sección o subsección falladora que lo concederá o rechazará. ... La Sala considera necesario advertir, como lo ha hecho en reiterados pronunciamientos, que el recurso extraordinario de súplica no constituye una nueva instancia a través de la cual sea posible una revisión de los aspectos fácticos y cuestiones jurídicas planteadas en la demanda. La técnica de este recurso extraordinario obliga, al recurrente, a ceñirse estrictamente a las razones o motivos que tipifican la causal prevista en la ley: violación directa de normas sustanciales por aplicación indebida, falta de aplicación o interpretación errónea, es decir, sólo encuentra causa en la violación directa de normas sustanciales, y no en la infracción indirecta de las mismas. Así mismo, no es posible discutir, ni siquiera de forma limitada, el análisis probatorio efectuado por el juzgador. También es fundamental la indicación precisa de la norma o normas sustanciales infringidas y los motivos de la infracción.

2. Primer cargo: Violación directa por falta de aplicación del inciso segundo del artículo 153 del Decreto 1572 de 1998, cuyo tenor literal es el siguiente: “ART. 153.—Las entidades pertenecientes a la rama ejecutiva del

orden territorial que inicien procesos de modificaciones a sus plantas de personal deberán comunicar tal situación a la respectiva comisión departamental o distrital del servicio civil, según el caso, con indicación de si tal proceso lo adelantará de manera directa o a través de la Escuela Superior de Administración Pública o de personas naturales o jurídicas; en este último evento, el jefe de la entidad designará por lo menos dos de sus empleados que conformarán el equipo ejecutor del estudio. Terminado el estudio técnico, soporte de la reforma de la planta de personal, acompañado con la planta finalmente adoptada, será remitido a la Comisión Departamental o Distrital del Servicio Civil correspondiente, para su conocimiento.” Analizado el inciso cuya violación alega el recurrente, se observa que en el mismo se establece uno de los trámites a seguir cuando se adelanta un proceso de modificación de plantas de personal en las entidades pertenecientes a la Rama Ejecutiva del orden territorial, como lo es la remisión del estudio técnico a la Comisión Departamental o Distrital del Servicio civil que corresponda, para su conocimiento. De manera que el aparte invocado no crea, declara, modifica o extingue una situación jurídica concreta, razón por la cual, no puede ser catalogado como norma sustancial, ya que, por el contrario, se limita a establecer uno de los pasos que se surten dentro de las actuaciones iniciadas para modificar las plantas de personal y, en consecuencia, el cargo al encontrarse sustentado en la violación directa de tales disposiciones no está llamado a prosperar .

3. Segundo cargo: Violación directa por aplicación indebida del numeral 9º del artículo 7° del Decreto 2504 de 1998, que consagra:

“Artículo 7º. Modificase el artículo 149 del Decreto 1572 del 5 de agosto de 1998, el cual quedará así: Artículo 149. Se entiende que la modificación de una planta de personal está fundada en necesidades del servicio o en razones de modernización de la administración, cuando las conclusiones del estudio técnico de la misma deriven en la creación o supresión de empleos con ocasión, entre otros, de: ...

9. Racionalización del gasto público...” Esta norma ostenta el carácter de sustancial, en tanto consagra cuándo se entiende fundada en necesidades del servicio o en razones de modernización de la administración la modificación de una planta de personal; la norma impide que para tal fin la administración invoque causales ajenas a las allí establecidas, con lo cual se consagra una garantía en favor de los servidores públicos que prestan sus servicios en las entidades a que se refiere el decreto 2504 de 1998.

El recurrente afirma que el precepto antes transcrito fue violado por aplicación indebida, modalidad de infracción directa de la ley sustancial que se materializa cuando el juez hace valer la norma para una realidad fáctica que no es la gobernada por aquélla. En la sentencia recurrida se transcribe en su integridad el artículo 7° del Decreto 2504 de 1998, pero en ningún momento se acude al numeral 9º para resolver el asunto puesto a su conocimiento. En efecto, la decisión descansa en el hecho de no haberse elaborado el estudio técnico al que se refiere el primer inciso del citado artículo 7º, con anterioridad a la expedición del acto acusado. De otra parte, el censor alega la aplicación indebida de la norma en cuestión y,

sin embargo, al sustentar el cargo afirma que el Departamento del Tolima al expedir el decreto demandado dio aplicación a las normas aplicables y en especial, entre otras, al artículo 7 del Decreto 2504 de 1998, y que la razón invocada por la administración para modificar la planta de personal fue la racionalización del gasto público, que es precisamente la causal prevista en el numeral 9º del artículo en cita. De manera que al reconocer el propio recurrente en el escrito del recurso extraordinario de súplica que la norma sí fue tenida en cuenta al momento de proferir el acto acusado y que la modificación de la planta de personal se hizo con el fin de racionalizar el gasto público, mal puede alegar su aplicación indebida, más aún, cuando dicho numeral no fue tenido en cuenta por el juzgador de instancia y, por tanto no constituye el apoyo normativo al que acudió el juez para acceder a las pretensiones de la demanda. Ahora bien, en cuanto a los demás argumentos expuestos como sustento del cargo, se observa que el recurrente afirmó que para la Sección Segunda “no es suficiente argumento que la Secretaría Administrativa del Departamento haya solicitado de la Oficina de Planeación Departamental su viabilidad para la supresión de un cargo con el propósito de liberar recursos económicos y que el mismo día se haya emitido tal concepto...” y que, además, el concepto emitido por la Secretaría de Planeación no constituye un estudio técnico, por cuanto, a juicio del censor, se trata de un requisito adicional a dicho estudio. Al respecto se anota que para entrar a determinar si el concepto emitido por la Secretaría de Planeación del Departamento del Tolima ostenta o no el carácter de

estudio técnico al tenor de lo dispuesto en el decreto 1572 de 1998, así como para verificar si existe un estudio previo a la expedición del acto demandado en el cual se hubiera invocado como fundamento para la modificación de la planta de personal del Departamento del Tolima la racionalización del gasto, prevista en el numeral 9º del artículo 7º ibídem, sería preciso analizar y valorar el contenido de tales documentos para deducir si asiste o no razón al recurrente, razonamiento que resulta impropio de la naturaleza del recurso extraordinario de súplica, en tanto no corresponde a la violación directa de la ley sustancial. Sin duda el cargo involucra un valoración probatoria que no es un asunto del recurso extraordinario de súplica, por lo que el cargo no está llamado a prosperar. En todo caso resulta contradictorio formular dos infracciones completamente diferentes en el mismo cargo: por aplicación indirecta, de una parte, y la falta de aplicación, de la otra.

4. Tercer Cargo. Violación directa por falta de aplicación del artículo 229 de la Constitución Política, que establece: “Se garantiza el derecho de toda persona para acceder a la administración de justicia. La ley indicará en qué casos podrá hacerlo sin la representación de abogado.” El recurrente afirma que se violó el derecho de acceder en condiciones de igualdad ante los jueces, toda vez que la Subsección A de la Sección Segunda profirió una sentencia contraria a la decisión adoptada por la Subscción B de la misma sección al resolver un asunto similar.

Aun cuando este precepto es de contenido sustancial en tanto establece el derecho al acceso a la administración de justicia, dada la forma en que se propuso

el cargo, es claro para la Sala que el mismo debió complementarse con la invocación de otras disposiciones, tales como el artículo 13 de la Carta Política, consagratorio del principio de igualdad. Además, no es posible que por vía del recurso extraordinario de súplica se entre a comparar el contenido de dos sentencias a fin de dilucidar si efectivamente se fundamentaron en los mismos argumentos, los mismos hechos y las mismas pruebas, para concluir si alguno de los dos pronunciamientos es equivocado, toda vez que tal labor es totalmente ajena a la valoración que debe efectuar el juez de este medio extraordinario de impugnación para determinar si se presenta la infracción directa de una norma sustancial. En conclusión, el recurso extraordinario de súplica aquí interpuesto, no tiene vocación de prosperidad y así habrá de declararse en la parte resolutiva de esta providencia. En consecuencia, ante la falta de mérito del recurso extraordinario ejercido por el demandante, en aplicación del artículo 194 del Código Contencioso Administrativo, modificado por el artículo 57 de la ley 446 de 1998, la Sala condenará en costas a la parte recurrente. Por lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala Especial Transitoria de Decisión 2A, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, F A L L A : DECLARAR que no prospera el recurso extraordinario de súplica interpuesto contra la sentencia del 20 de septiembre de 2001, proferida por la Sección Segunda, Subsección A, del Consejo de Estado. CONDENASE en costas a la parte recurrente. En firme esta providencia, devuélvase el expediente a la Sección Segunda de esta

Corporación.

COPIESE, NOTIFIQUESE Y CUMPLASE

ALIER EDUARDO HERNANDEZ MARIA NOHEMI HERNANDEZ P.

CAMILO ARCINIEGAS ANDRADE JUAN ANGEL PALACIO HINCAPIE