CE-SALA PLENA-11001-03-15-000-2002-00470-01(S-377)-2006

RECURSO EXTRAORDINARIO DE SUPLICA - Contratación estatal / EQUILIBRIO FINANCIERO DEL CONTRATO - Su estudio implica reabrir el debate probatorio. Improcedencia del recurso En este caso, el suplicante coincide en los fundamentos jurídicos de la sentencia, la cual reconoce que si se modifica un contrato debe guardarse el equilibrio financiero del contrato para ambas partes, permitiendo que se le reconozcan al contratista los nuevos costos provenientes de la modificación y llegado el caso que se revise judicialmente para que haya un restablecimiento económico, con base en el Decreto 222 de 1983 y el Código Contencioso Administrativo. El recurso hace consideraciones acerca de las situaciones fácticas y probatorias debatidas durante el proceso y censura la sentencia con base en la apreciación de los hechos y de las pruebas que la llevaron a concluir que: No hubo una mayor permanencia de la obra que la aceptada por la parte demandada; Ni se demostraron sobrecostos por conceptos diferentes a los reconocidos en el acto de liquidación del contrato. Es decir, las razones del recurso no son demostrativas de la violación directa de preceptos legales, pues lo censurado no es la aplicación o inaplicación de una norma sustancial ni su adecuada interpretación, sino el análisis probatorio realizado, lo cual no constituye una causal del recurso, pues como se indicó, no es posible a través de la súplica reabrir el debate sobre los aspectos fácticos de la providencia. El recurso de súplica permite una impugnación de carácter extraordinario, por lo que no puede dársele el tratamiento de una nueva instancia que permita la revisión total del proceso. El recurrente

debe ceñirse a los motivos taxativamente expresados en la norma legal que lo consagra.

CONSEJO DE ESTADO

SALA ESPECIAL TRANSITORIA DE DECISION 3C

DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

Consejera ponente: LIGIA LOPEZ DIAZ

Bogotá, D. C., veintisiete (27) de marzo de dos mil seis (2006) Radicado: 11001-03-15-000-2002-00470-01(S-377)

Actor: BENHUR HERRERA VALENCIA Y CIA. LIMITADA HOY

CONSTRUCCIONES MACESA S.A.

Demandado: CENTRALES ELECTRICAS DE NARIÑO S.A. CEDENAR La Sala Especial Transitoria de Decisión 3C del Consejo de Estado decide el recurso extraordinario de súplica interpuesto por la actora contra la sentencia de 22 de noviembre de 2001 proferida por la Sección Tercera de la Corporación.

ANTECEDENTES En ejercicio de la acción contractual prevista en el artículo 87 del Código Contencioso Administrativo la sociedad BENHUR HERRERA VALENCIA Y CIA. LTDA., demandó ante el Tribunal Administrativo de Nariño la nulidad de la Resolución 199 de 20 de junio de 1994 por la cual se liquidó el contrato de obra pública 044 de 1991, suscrito entre la actora –contratista - y la demandada CENTRALES ELECTRICAS DE NARIÑO S.A. CEDENAR -contratante-; así como de la Resolución 255 de 25 de julio del mismo año, por la cual CEDENAR decidió sobre el recurso de reposición propuesto por la contratista, para que se le reconociera una suma adicional por concepto de mayores costos de la obra.

Solicitó declarar el incumplimiento del contrato; y como consecuencia condenar a CEDENAR y a sus directivos, como responsables del incumplimiento y de la negativa a compensar adecuadamente al contratista, a pagar los saldos insolutos e indemnizar a la demandante por los perjuicios sufridos. Se citaron en la demanda como normas violadas los artículos 90 de la Constitución Política; 1603 del Código Civil; 20, 287, 289, 290, 291, 292 y 293 del Decreto 222 de 1983; 2, 3 y 4 de la Ley 58 de 1982; 2, 3, 4, 6 y 7 del Decreto 01 de 1984; y 4, 5, 14, 25, 27, 28, 32 y 50 de la Ley 80 de 1993. Se argumentó que las demoras en la ejecución del contrato eran imputables a la contratante y fueron ocasionadas por retrasos en la entrega de los equipos destinados al montaje de la Subestación Jamondino, puesto que se encontraban en sitios lejanos a la obra y CEDENAR e ICEL tuvieron dificultades para precisar su existencia, para transportarlos y armarlos; no se entregaron al contratista los planos completos para los montajes; se presentó demora en la etapa de ejecución de las pruebas y puesta en servicio de la subestación ya que las líneas de alimentación de energía eléctrica para adelantarlas estaban a cargo de CEDENAR, y no fueron activadas oportunamente o prestaron un precario suministro de energía eléctrica, sin lo cual era imposible hacer los ensayos y

pruebas de funcionamiento; hubo necesidad de suscribir seis contratos adicionales para poder terminar el objeto del contrato. Se alegó incompetencia de CEDENAR para liquidar unilateralmente el contrato y falsa motivación, porque no se incluyeron en la liquidación los sobrecostos originados por la demora en la ejecución del contrato. Se indicó que ICEL actuó como interventor de la obra, y previo análisis técnico y jurídico del derecho reclamado por la contratista a ser indemnizada por los perjuicios causados por el mayor tiempo de permanencia frente a la obra, recomendó, en memorando OJ-06198 de 13 de octubre de 1993, que se le pagara al contratista la suma de $193.173.957, calculada al mes de agosto de 1993, que ICEL depositó a nombre de CEDENAR para que ésta pagara directamente al contratista dentro del contrato 044 y sin embargo CEDENAR se negó a pagar dicha suma, sin ninguna justificación. Mediante sentencia de 6 de febrero de 1997, el Tribunal Administrativo de Nariño, se declaró inhibido para decidir de fondo; denegó las pretensiones de la demanda; condenó en costas a la parte actora, y declaró probada la excepción de falta de legitimación en la causa por activa, propuesta por la demandada. Lo anterior por encontrar probado en el proceso que BENHUR HERRERA VALENCIA Y CIA., sin autorización de CEDENAR, violando la cláusula 23 del contrato 044/91, suscrito el 25 de junio de 1991, subcontrató con ELECTROGALVAN LTDA., el 13 de agosto de 1991, la ejecución de todas las

obras objeto del contrato, por una suma inferior a la pactada con Cedenar, y en consecuencia, la sociedad subcontratista, sería la llamada a reclamar los perjuicios originados por su mayor permanencia frente a la obra, debido a la ampliación de los plazos estipulados en el contrato 044, puesto que no se allegó al proceso ninguna prueba que pudiera tener por demostrado que BENHUR HERRERA Y CÍA. LTDA., hubiera cancelado suma alguna a ELECTROGALVAN LTDA., por concepto de sobrecostos que eventualmente se pudieron originar por el retraso en la ejecución del contrato. La providencia del Tribunal fue apelada por la parte actora. EL FALLO SUPLICADO La Sección Tercera de la Corporación mediante la sentencia objeto de la impugnación extraordinaria, decidió el recurso de apelación interpuesto por la actora, revocó el fallo impugnado y negó las súplicas de la demanda. Sobre la falta de legitimación material en la causa por activa o por pasiva, precisó que BEN HUR HERRERA VALENCIA & CIA tiene legitimación para demandar a CEDENAR, porque son las personas que celebraron el contrato objeto de controversia. El subcontrato no fue autorizado por la parte demandada y por ello ésta no tiene relación jurídica alguna con la sociedad ELECTROGALVÁN En el análisis de fondo expuso: Conducta del contratante dentro de la ejecución del contrato: El plazo del contrato 044/91, corrió desde el 14 de agosto de 1991 hasta el 15 de septiembre de 1992, como consta en el acta del día 27 siguiente, suscrita por los contratantes y el

interventor –ICEL. El recibo definitivo de la obra, con puesta en marcha, se logró el 23 de diciembre de 1992. Se demostró, mediante comunicaciones de 8 de mayo de 1992, 28 y 13 de octubre de 1993, y los testimonios recepcionados, que dentro del plazo contractual, CEDENAR incurrió en incumplimientos. Desequilibro de la ecuación financiera: Los artículos 20, 21 y 86 del Decreto Ley 222 de 1983 y 87 del Decreto Ley 01 de 1984 (C.C.A.), que regían para la fecha en que se suscribió el contrato enjuiciado, aludieron al equilibro económico financiero del contrato de obra pública, e instruyeron sobre la ocurrencia de hechos jurídicos provenientes de la variación de los factores determinantes de los costos de precios y las situaciones que originan la revisión de los costos y consecuente reajuste, con la fórmula pactada en el contrato. También tuvo en cuenta el legislador, que el contrato puede ser sometido a revisión judicial cuando hechos sobrevinientes al contrato alteran las circunstancias dentro de la ejecución del mismo. BENHUR HERRERA VALENCIA & CIA. sustentó su desequilibrio financiero del contrato en hechos referentes a su mayor permanencia en la obra y a los sobrecostos asumidos. Verificadas las reclamaciones formuladas por BENHUR HERRERA VALENCIA & CIA. LTDA. a CEDENAR, las respuestas administrativas y actuaciones respecto a las reclamaciones, la prueba testimonial sobre la materia, y la resolución que resolvió liquidar unilateralmente el contrato y sus adiciones, con las respectivas

actas, reajustes y anticipos, donde se reconoció por mayor permanencia en la obra $38.917.106,54, se concluye que la demandante no demostró mayor permanencia en la obra por otros conceptos distintos al tenido en cuenta por CEDENAR en el acto de liquidación, por lo que no hay lugar a indemnización. Para definir el punto de los sobrecostos, se verifican las reclamaciones de BENHUR HERRERA V. & CIA., las objeciones formuladas al acta de liquidación del contrato, lo expuesto en el acto de liquidación, y se observa que la actora afirmó ante CEDENAR en sus reclamaciones y en la demanda, que los sobrecostos estuvieron dados por los días de mayor permanencia del personal y de los equipos de montaje y pruebas; permanencia de dos celadores; primas de las pólizas de seguros, costos financieros y del personal y equipos de contracción, por un total de $701.018.783. Las pruebas evidencian que la suma reconocida por CEDENAR como sobrecostos de mayor permanencia en la obra ($38.917.106, 54) es ostensiblemente menor a la reclamada, aunque los conceptos que se utilizaron para la liquidación si coinciden. Sólo quedó sin ítem el pago por concepto de primas de las pólizas de seguro. Frente a dichos costos no existe en el plenario prueba que permita comprobar que realmente el contratista acudió al mercado financiero. Se destaca que BENHUR HERRERA V. & CIA. en ejercicio de su autonomía de la voluntad suscribió contratos adicionales de plazo, en los cuales, luego de la

modificación de la cláusula original de plazo, convino con CEDENAR que las demás cláusulas del contrato, entre ellas el precio, permanecían incólumes. Al no probar otros hechos de desequilibrio económico del contratista, distintos a los reconocidos en el acto de liquidación final del contrato, no hay lugar a indemnizar al demandante. Falta de competencia temporal para liquidar unilateralmente el contrato: En el artículo 287 del Decreto 222 de 1983 se indican los casos en que procede la liquidación del contrato, entre ellos se prevé el evento de los contratos de suministro y obras públicas, en los cuales la liquidación se efectuará “una vez que se hayan cumplido o ejecutado las obligaciones surgidas de los mismos”, y el artículo 289 ib., señala cuál debe ser el contenido de la liquidación. Según la cláusula vigésima quinta del contrato enjuiciado, la liquidación final se realizaría una vez CEDENAR recibiera a satisfacción, de parte del contratista, el objeto contratado, como en efecto ocurrió el 23 de diciembre de 1992, según consta en el documento público del 26 de enero de 1994, suscrito por el Jefe del Departamento de Redes de CEDENAR.

Falsa motivación: La falsa motivación se sustenta en que CEDENAR no incluyó sobrecostos en la liquidación del contrato, en contravención de los artículos 66, 89, 287, 289, 291 y 293 del Decreto Ley 222 de 1983, que hoy corresponden al artículo 60 de la Ley 80 de 1993.

La demandante no demostró otros hechos distintos a los tenidos en cuenta por

CEDENAR en el acto de liquidación, que le hubieran causado un mayor desequilibrio económico. Se advierte que las normas indicadas como infringidas no lo fueron, porque la demandante no probó mayores sobrecostos a los reconocidos en la liquidación y no demostró conducta causante de daños indemnizables. El contratista aceptó las adiciones al contrato principal, sin ningún reparto y convino con el contratante que las demás cláusulas del contrato permanecían incólumes, manifestación de voluntad del contratista que se presume legal, porque no se demostraron situaciones que afectaran la validez del consentimiento (art. 78 D.L.22/83, arts.1502 y 1508 C.C.). Se revoca la condena en costas decretada por el a quo, en aplicación del artículo 55 de la Ley 446 de 1998. EL RECURSO EXTRAORDINARIO DE SUPLICA La sociedad BENHUR HERRERA VALENCIA Y CIA Ltda. indicó en el recurso como normas infringidas por la providencia suplicada los artículos 13, 29, 122 y 209 de la Constitución Política; 1519 y 1740 del Código Civil; 5 de la Ley 57 de 1887; 4, 5, 14, 25, 27, 28, 32 y 50 de la Ley 80 de 1993. Afirmó que la sentencia impugnada dio un tratamiento discriminatorio a la demandante, en lo referente a la expedición del concepto de la capacidad financiera, lo que constituye una clara violación al principio de igualdad y se precisa que los perjuicios deprecados por la demandante corresponden a mayor permanencia en la obra por: equipos, mano de obra, costos administrativos de

oficinas y campamentos; y sobrecostos, por incumplimiento de CEDENAR, que se reflejan en el desequilibrio económico del contrato, tales como: mayores costos financieros, intereses bancarios y mayor costo de los elementos adquiridos respecto de los ofrecidos en la propuesta. Reseñó las situaciones que originaron las demoras en la ejecución del contrato, que se afirma son imputables al contratante; y señaló que el ICEL, en su calidad de interventor de la obra, recomendó pagar a la contratista la suma de $193.173.597 calculada al mes de agosto de 1993, por los perjuicios causados. Aludió al derecho que tenía el contratista a recibir el pago por el trabajo efectuado; al enriquecimiento ilícito de CEDENAR por negarse al reconocer los sobrecostos en que incurrió el contratista, dado que el plazo inicialmente pactado en cinco meses, se extendió por un tiempo mayor, y la liquidación de contrato se demoró 18 meses. Se transcribe jurisprudencia acerca del concepto de desequilibrio económico, y se afirma que fue violada por CEDENAR. Se refirió a cada una de las pruebas documentales y testimoniales aportadas y decretadas en el proceso, y concluyó que permiten demostrar que el contrato sufrió un cuantioso desequilibrio por cuenta de CEDENAR. ALEGATOS DE CONCLUSION En esta oportunidad sólo interviene la parte actora para reiterar los fundamentos expuestos en el recurso extraordinario de suplica interpuesto. CONSIDERACIONES DE LA SALA De conformidad con la Ley 954 de 2005, en concordancia con el Acuerdo 036 de

2005 de la Sala Plena del Consejo de Estado, la Sala Especial Transitoria de Decisión 3C del Consejo de Estado debe decidir el recurso extraordinario de súplica interpuesto. Según el artículo 194 del Código Contencioso Administrativo, la viabilidad de este medio de impugnación está limitada a la violación directa de normas sustanciales, bajo los conceptos de aplicación indebida, cuando la norma se aplica sin ser pertinente al caso debatido; falta de aplicación, cuando siendo pertinente el precepto legal al caso controvertido dejó de aplicarse; interpretación errónea, cuando siendo la norma pertinente al caso debatido se interpretó equívocamente, y con base en esa interpretación se aplicó al caso. No es procedente estructurar un cargo con fundamento en normas que no tienen categoría de sustanciales, o incursionando en los predios de la apreciación de los hechos y el análisis probatorio realizado por el fallador, toda vez que esta forma de infracción, definida como la violación indirecta de la norma sustancial, no está prevista en la ley como causal de súplica extraordinaria. En consecuencia, quien invoca la violación directa como causa de la impugnación extraordinaria de súplica, acepta los hechos y la valoración de los elementos de comprobación efectuada por el fallador, prescindiendo de la censura de los posibles errores de hecho o de derecho en la valoración probatoria, pues no es factible por esta vía reabrir el debate de los aspectos fácticos y probatorios, ya agotado en las instancias respectivas. La violación directa se entiende como la infracción expresa y manifiesta de la

norma sustancial y ocurre cuando el fallador, luego de cotejar el caso concreto con los hechos en que se sustenta la hipótesis normativa, deduce o concluye algo que no coincide con la voluntad específica del legislador, por ello, entre las infracciones denunciadas y la sentencia suplicada, debe haber una relación causal, es decir que los errores en la aplicación de la ley que se denuncian, cualquiera sea la forma de infracción, deben ser determinantes en la decisión adoptada por el fallador. De acuerdo con lo anterior, obliga al recurrente no sólo señalar en el recurso las normas sustanciales que considera infringidas por el fallo, sino además, la exposición clara y precisa de las razones o motivos que de acuerdo con los cargos formulados configuran en cada caso la infracción, pues sólo en la medida en que demuestre, mediante una adecuada confrontación, cómo la sentencia incurrió en quebranto de las normas sustanciales, puede llegar a deducirse si el error del fallador recae sobre la existencia de la norma (falta de aplicación), la selección de la norma aplicada (aplicación indebida), o haber dado al supuesto de hecho o a la consecuencia jurídica un sentido distinto del que tiene (interpretación errónea). Bajo los parámetros expuestos la Sala estudiará la procedencia del recurso. Lo primero que se observa es que el suplicante no indicó en forma precisa las normas sustanciales infringidas por la sentencia, sino que acusa la violación de una serie de preceptos legales en forma generalizada. Ello impide que el juez extraordinario revise la legalidad de la sentencia objeto de impugnación, pues no es posible su confrontación concreta con las disposiciones legales que aplicó la

providencia, o dejó de aplicar. En este caso, el suplicante coincide en los fundamentos jurídicos de la sentencia, la cual reconoce que si se modifica un contrato debe guardarse el equilibrio financiero del contrato para ambas partes, permitiendo que se le reconozcan al contratista los nuevos costos provenientes de la modificación y llegado el caso que se revise judicialmente para que haya un restablecimiento económico, con base en el Decreto 222 de 1983 y el Código Contencioso Administrativo. El recurso hace consideraciones acerca de las situaciones fácticas y probatorias debatidas durante el proceso y censura la sentencia con base en la apreciación de los hechos y de las pruebas que la llevaron a concluir que: No hubo una mayor permanencia de la obra que la aceptada por la parte demandada; Ni se demostraron sobrecostos por conceptos diferentes a los reconocidos en el acto de liquidación del contrato. Es decir, las razones del recurso no son demostrativas de la violación directa de preceptos legales, pues lo censurado no es la aplicación o inaplicación de una norma sustancial ni su adecuada interpretación, sino el análisis probatorio realizado, lo cual no constituye una causal del recurso, pues como se indicó, no es posible a través de la súplica reabrir el debate sobre los aspectos fácticos de la providencia. El recurso de súplica permite una impugnación de carácter extraordinario, por lo que no puede dársele el tratamiento de una nueva instancia que permita la revisión total del proceso. El recurrente debe ceñirse a los motivos taxativamente expresados en la norma legal que lo consagra. Dado que no se reúnen los requisitos exigidos en el artículo 194 del Código

Contencioso Administrativo para que prospere el recurso extraordinario de súplica, éste será desestimado. En mérito de lo expuesto, la Sala Especial Transitoria de Decisión 3C de lo Contencioso Administrativo del Consejo de Estado, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, F A L L A: NO PROSPERA el recurso extraordinario de súplica interpuesto contra la sentencia de 22 de noviembre de 2001 proferida por la Sección Tercera de la Corporación. Cópiese, notifíquese, comuníquese, publíquese y devuélvase a la Sección de origen. Cúmplase. La anterior providencia se estudió y aprobó en la sesión de la fecha.

REYNALDO CHAVARRO BURITICA JESUS MARIA LEMOS BUSTAMANTE

Ausente

LIGIA LOPEZ DIAZ RAFAEL E. OSTAU DE LAFONT PIANETA