CE-SALA PLENA-11001-03-15-000-2002-00773-01(S)-2006

RECURSO EXTRAORDINARIO DE SUPLICA - Falta de aplicación de norma / FALTA DE APLICACION DE NORMA - Falta de técnica por intentar reabrir debate de instancia. Insubsistencia. Improsperidad del recurso Considera la Sala, que es evidente la falta de técnica con que fue desarrollado el cargo, puesto que en el recurso extraordinario de súplica se descartan los aspectos relacionados con las valoraciones de elementos de prueba que se hayan allegado en la instancia y se excluyen las explicaciones subjetivas que ocasionalmente se expongan. Para la Sala, las pretensiones y fundamentos del cargo, a mas de carecer de concreción y claridad, no son demostrativas de las infracciones denunciadas, por el contrario, se apartan de los motivos y razones que permiten tipificar la causal de Súplica Extraordinaria, pues lo denunciado no son errores estrictamente jurídicos, sino la proposición de un análisis de mérito a través del cual se pretende revivir el debate ya agotado en las respectivas instancias. Por lo demás, la Sala advierte que la actividad de la recurrente se limitó a citar diversas disposiciones, sin efectuar un análisis demostrativo de la infracción a las normas que adujo. Con lo anterior, fluye como obligada conclusión que el Recurso Extraordinario de Súplica aquí interpuesto, no tiene vocación de prosperidad y así habrá de declararse en la parte resolutiva de esta providencia.

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SALA ESPECIAL TRANSITORIA DE DECISION 2A

Consejero ponente: JUAN ANGEL PALACIO HINCAPIE

Bogotá D. C., siete (07) de marzo de dos mil seis (2006) Radicación número: 11001-03-15-000-2002-00773-01(S) Actor: ANGELA MARIA ARBELAEZ ARBELAEZ De conformidad con lo dispuesto en el articulo 3° de la Ley 954 de 2005 y en el Acuerdo No. 036 de 2005 de la Sala Plena del Consejo de Estado, conoce la Sala Especial Transitoria de Decisión 2A del recurso extraordinario de súplica interpuesto por el apoderado judicial de la actora contra la sentencia de enero 24 de 2002 proferida por la Sección Segunda –Subsección A - de la Corporación, que confirmó la dictada en primera instancia por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, el 9 de julio de 1999, desestimatoria de las pretensiones de la demanda.

I. ANTECEDENTES.

La señora Angela María Arbeláez Arbeláez, por conducto de apoderado judicial y en ejercicio de la acción de nulidad y restablecimiento presentó ante el Tribunal Administrativo de Cundinamarca demanda, en la que pretendió la anulación de los Decretos: 02787 del 4 de octubre, por medio del cual fue declarado insubsistente su nombramiento en el cargo de Jefe de División Código 2-25 grado 30 de la División de Trámites Educativos dependiente de la Planta de Personal Directivo del Despacho del Secretario de Educación; el 02815 del 5 de octubre, por medio del cual se revocó el decreto antes mencionado y el 03357 del 29 de noviembre,

por medio del cual se declara la vacancia del cargo a partir del 27 de octubre por abandono del mismo; decretos que fueron expedidos por la Gobernación de Cundinamarca en al año 1995. Como consecuencia de la declaratoria de nulidad de los actos acusados y, a titulo de restablecimiento del derecho, solicitó su reintegro a la Gobernación de Cundinamarca; así como el reconocimiento y pago de los sueldos, prestaciones sociales, emolumentos, dotaciones, bonificaciones y demás a que tuviere derecho, desde su desvinculación hasta cuando fuere efectivo su reintegro, teniendo en cuenta que no existió solución de continuidad, con los intereses correspondientes y la indexación o reevaluación monetaria a que hubiere lugar. Como disposiciones violadas, citó en la demanda las siguientes: artículos 1, 2, 25, 53, 121, 122, 303, 305 de la Constitución Política y 126 y 127 del Decreto 1950 de 1973, normas sobre las que estructuró los cargos así: los actos fueron expedidos sin competencia, porque la Gobernadora no tenia facultad para remover del cargo a la demandante. Además, fueron emitidos con falsa motivación porque se revoca la decisión de insubsistencia sin su consentimiento, luego no puede hablarse de abandono del cargo. Mediante sentencia de 9 de julio de 1999, el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección “B”, decidió sobre las excepciones propuestas por el ente accionado, declarándolas no probadas y a su vez, negó las pretensiones de la demanda.

II. EL FALLO SUPLICADO.

La Sección Segunda - Subsección A - de la Corporación, mediante sentencia de 24 de enero de 2002, objeto del Recurso Extraordinario de Súplica, confirmó el fallo de primera instancia. Los fundamentos de la decisión adoptada por el Superior se resumen así: Inicialmente, señaló que su pronunciamiento solo hace referencia al Decreto 03357 del 29 de noviembre de 1995, por medio del cual se declara vacante por abandono el cargo, desempeñado por la demandante; porque no puede declarar la nulidad del Decreto 02787 de 4 de octubre de 1995, contentivo de la medida de insubsistencia, pues este fue revocado al día siguiente por el Decreto 02815 del 5 de octubre de 1995, de tal suerte, que al momento en el cual se presentó la demanda, no existía. Y no puede pronunciarse sobre la nulidad del Decreto 02815 del 5 de octubre de 1995, por que si la acción que se ejercitó es de nulidad y restablecimiento del derecho, carece de sentido pedir la nulidad de dicho acto que no lesionó derecho alguno de la actora; por el contrario, dejó sin efecto la declaratoria de insubsistencia precedente. Luego explica, la figura de vacancia del cargo por abandono, indicando que los presupuestos legales consagrados por el articulo 127 del Decreto 1950 de 1973, fueron modificados a partir de la expedición de la Ley 200 de 1995; es decir, que cuando la primer norma habla de “previo los procedimientos legales”, se está refiriendo y remitiendo a la actuación administrativa disciplinaria consagrada en el

Código Unico Disciplinario, con lo que el abandono del cargo, dejó de ser una causal autónoma de retiro del servicio para convertirse en una verdadera falta disciplinaria. Considera, que los planteamientos de la demanda, están encaminados a buscar la nulidad de los actos de insubsistencia y revocatoria de la misma; situación que la Sala no examinó de fondo por las consideraciones precedentes. Estima que la actora invocó como violados por la actuación administrativa, ciertos artículos de la Constitución y del Decreto 1950 de 1973, pero sin hacer referencia a las disposiciones de la Ley 200 de 1995, y sin estructuración alguna de una tesis jurídica, encaminada a demostrar la omisión disciplinaria en la que incurrió la administración; por lo que la Sala no puede desconocer el derecho de defensa de la entidad demandada y aplicar disposiciones que no fueron citadas como violadas en la demanda, ni argumentos que pudieron ser rebatidos durante la actuación judicial, ya que se rompería el equilibrio procesal que debe mantenerse durante su desarrollo, por lo que confirma la sentencia apelada.

III. EL RECURSO DE SUPLICA Contra la anterior decisión, el demandante formula Recurso Extraordinario de Súplica y al efecto formula los siguientes cargos: Primero: La sentencia impugnada viola directamente por Interpretación Errónea el artículo 26 del Decreto 2400 de 1968, y por Falta de Aplicación el artículo 125 de la Constitución Nacional, en relación con el artículo 4° de la Ley 27 de 1992; los artículos 1,13,25,29,53,121,122, 209 y 229 de la Carta, y 1,3,4 a 60, 170 del

C.C.A. Al sustentar el cargo, hace referencia a la naturaleza jurídica de la hoja de vida, indicando que constituye un mecanismo de control a la discrecionalidad del funcionario nominador que permite establecer si tal discrecionalidad, se empleó con una razón suficiente para no vulnerar el derecho al trabajo (artículo 25 de la Constitución Política) y si se utilizó teniendo en cuenta el fin y los medios para alcanzarlo, sin quebrantar el derecho a la igualdad (artículo 13 de la Constitución Política), teniendo en cuenta la hoja de Vida del funcionario y de su reemplazo. Menciona que la Interpretación Errónea del Articulo 26 del Decreto 2400 de 1968, se evidencia, en que no se dejó constancia en la hoja de vida de los motivos o causas de la remoción de la actora, y tal omisión se constituye en “indicio serio y grave” de que no se obró por razones del buen servicio. Indicó, que el hecho de que la administración no solicitara el informe de antecedentes administrativos a la persona que reemplazó a la actora, es prueba de que la demandada, obró con desviación de poder, al nombrar una persona que no reunía las calidades para ocupar el cargo, con lo cual, la presunción de legalidad se derrumba. Aduce, que la falta de motivación del acto de remoción viola el artículo 229 de la Carta, ya que si el administrado no conoce los motivos que se tienen para expedir actos administrativos que lesionan sus intereses, se cierra de cierta manera la posibilidad de acudir al aparato judicial para buscar el restablecimiento de los

derechos vulnerados; igualmente, se viola el artículo 29 ibídem, ya que la causal de nulidad alegada obstruye el principio de contradicción consagrado en este artículo, porque, al no conocer las razones de la administración en su decisión es bastante complicado rebatirlas. Además, vulnera el principio de publicidad consagrado en el articulo 209 de la Constitución Política, desarrollado por el Código Contencioso Administrativo en sus artículos 3 y 35, en relación con los nombramientos y remociones y se viola el articulo 125 Constitucional y el articulo 4° de la Ley 27 de 1992; el primero que hace alusión a la motivación de los actos de remoción de los empleos de carrera y el segundo, porque señala los funcionarios que son de libre nombramiento y remoción en forma taxativa y que en los empleos de carrera, solo se puede declarar la insubsistencia mediante motivación. Finalmente, concluye la sustentación del cargo expuesto señalando que si se examina la legalidad de los Decretos 02787 y 02815 de 1995, se observa que se vulneran las normas, los principios y los deberes consagrados en ellas y por tanto, a juicio del impugnante, lo expresado por la Segunda Instancia en la sentencia recurrida, no tiene fundamento y debe prosperar la nulidad propuesta con el consecutivo restablecimiento del Derecho.

Segundo: Acusa violación directa por falta de aplicación en los siguientes términos: “ … Violación Directa de esta parte del articulo 170 del C.C.A., que dice “... Para restablecer el derecho particular, los Organismos de lo Contencioso

Administrativo podrán estatuir disposiciones nuevas en reemplazo de las acusadas, y modificar o reformar éstas.”, en relación los incisos (sic) 6° y 7° del articulo 3° del C.C.A., en relación con los artículos 73, 74, 28, 34, 35 y 36 del C.C.A. en cuanto: Los dejó de aplicar siendo el caso de aplicarlos. El quebrantamiento de las normas anteriores fueron (sic) la violación medio para que la Sección Segunda – Subsección “A” del Consejo de Estado llegara, en forma consecuencial, a la inaplicación del numeral 8 del articulo 25 de la Ley 200 de 1995, y del articulo 46 al 148 ibídem, y del articulo 81 de la Ley 190 de 1995; artículos 1,2,13,25,29,53,121,122,209 y 229 de la Constitución Política, ; literal h) del Decreto 2400 de 1968 y 26 ibídem y en relación con estos con el numeral 10 del articulo 22 del Decreto Reglamentario 1950 de 1973 y 126 y 127 ibídem.” Soporta el cargo, previa alusión a la forma de violar normas sustanciales como consecuencia del quebrantamiento de normas de procedimiento, en que el Consejo de Estado se abstuvo de aplicar al caso concreto, el numeral 8 del articulo 25, 146 y ss de la Ley 200 de 1995 y el artículo 81 de la Ley 190 de 1995; lo cual generó, según el recurrente, que no se hubiese declarado que el abandono

del cargo debió haberse decretado previo el procedimiento previsto para la aplicación de una sanción disciplinaria, como lo es la vacancia del cargo por abandono del mismo. Sostiene además, que se quebrantó el articulo 59 del Decreto 1950 de 1973, ya que para que se configure el abandono del cargo debe estarse ejerciendo las funciones del mismo; no obstante, el decreto que revocó la insubsistencia nada dijo sobre la conducta que debía observar la demandante, con lo cual además, se infringen los artículos 126 y 127 del decreto 1950 de 1973 y el articulo 29 de la Carta Política. Clausura la parte impugnante, argumentando que la revocatoria de insubsistencia no tenía ninguna motivación, no obstante, lo que sobre el particular establece el articulo 35 del C.C.A.; por tanto, si tal acto está viciado de nulidad, hay lugar a la obligación de reintegro de la actora, lo que conduce de igual forma a que no exista el abandono del cargo consagrado en el Decreto 03357 que se ataca en la demanda, con lo cual, se aplicaron de manera ilegal los artículos 25, literal h) del Decreto 2400 de 1968 y 126 y 127 del Decreto 1950 de 1973, que sostienen la vigencia del mencionado acto.

IV. ALEGATOS DE CONCLUSION La entidad demandada se opone a la prosperidad de los cargos, indicando que a la actora se le olvidó que ejercía un cargo de libre nombramiento y remoción, cargo objeto de la facultad de discrecionalidad que posee el nominador; prerrogativa que le señala el articulo 305 de la Constitución Política, por ello no se

encontraba amparada por ninguna clase de estabilidad, como es el fuero o la inscripción de carrera. No comparte el argumento de que se presentó una desviación de poder, en razón de que no consta en la hoja de vida de la actora la causa de retiro, ni de que la persona que realizó el reemplazo no llenara las calidades de la accionante. Al efecto cita sentencia de 13 de febrero de 2003 del Consejo de Estado, con ponencia del Dr. Tarcisio Cáceres. Concluye, que la actuación de la administración estuvo encaminada a mejorar el servicio y amparada por la facultad de discrecionalidad, sin que ello genere arbitrariedad o desviación de poder. Ministerio Publico, no rindió concepto.

V. CONSIDERACIONES DE LA SALA El articulo 194 del Código Contencioso Administrativo, modificado por el artículo 57 de la ley 446 de 19981, contempla el recurso extraordinario de Suplica, contra las sentencias ejecutoriadas, dictadas por las Secciones o Subsecciones de esta Corporación, en los siguientes términos: “ART.194. - Modificado. L. 446/98, Art. 57. Del Recurso Extraordinario de Súplica. El recurso extraordinario de suplica, procede contra sentencias ejecutoriadas dictadas por cualquiera de las secciones o subsecciones del Consejo de Estado. Es causal del recurso extraordinario de suplica la violación directa de normas sustanciales, ya sea por aplicación indebida, falta de aplicación o interpretación errónea de las mismas. Los miembros de la sección o Subsección falladora estarán excluidos de la decisión, pero

podrán ser oídos si la sala así lo determina. En el escrito que contenga el recurso se indicara en forma precisa la norma o normas sustanciales infringidas y los motivos de la infracción; y deberá interponerse dentro de los veinte (20) días siguientes al de la ejecutoria de la sentencia impugnada, ante la sección o Subsección falladora que lo concederá o rechazará...” De conformidad con lo reglado en la norma transcrita, la procedencia del recurso extraordinario de súplica está sujeta a los siguientes requisitos: a) Sólo procede contra sentencias ejecutoriadas proferidas por las Secciones o Subsecciones del Consejo de Estado. 1 Derogado por la ley 954 de 2005. b) La causal para su interposición es una sola: violación de directa normas sustanciales. Se descarta por tanto la posibilidad de su procedencia por eventuales violaciones indirectas de normas sustantivas, como sí acontece en el caso del recurso extraordinario de casación civil. c) No obstante, la causal puede consistir en cualquiera de las siguientes tres modalidades: aplicación indebida, falta de aplicación o interpretación errónea de normas sustanciales. d) En el escrito de impugnación se debe expresar en forma precisa la norma de derecho sustancial que el recurrente estima violada y el motivo de la infracción alegada. e) El término para la interposición del recurso es de veinte (20) días, siguientes a la fecha de ejecutoria de la sentencia que se trate. De acuerdo a lo anterior, con el Recurso Extraordinario de Súplica no se resucita

una instancia o constituye una nueva, ya que el precepto legal es claro al limitarlo a una única causal, la Violación Directa de normas Sustanciales, la cual se origina o nace en la Falta de Aplicación de una norma, su Indebida Aplicación o de una Interpretación Errónea de la misma, por tanto, la operación que debe realizar la Sala que resuelve, es meramente objetiva, en cuanto, se supone que el impugnante, al cumplir los requisitos del recurso y utilizar la técnica del mismo, señala las normas violadas, el concepto de la violación y lo que a su juicio motive la infracción. Se ha entendido la Violación Directa como la infracción que resulta de la confrontación de la sentencia objeto del recurso con la norma sustancial sin referencia a las pruebas y ocurre cuando el fallador luego de comparar el caso concreto con los hechos que dieron origen al precepto legal, colige que entre las transgresiones denunciadas y la sentencia suplicada hay una afinidad de materia, es decir, que los errores que se denuncian en la aplicación de la ley, cualquiera que sea la forma de la infracción, fueron definitivos en la decisión adoptada en la sentencia acusada. Por eso al hablar de este tipo de violación, se excluye lo relacionado con aspectos fácticos o probatorios, los cuales generan errores de hecho que conducen a la Violación indirecta de la norma, afirmando así que los yerros que dan lugar a este recurso extraordinario son de puro derecho, es decir, errores juris in judicando que puede presentarse a través de la: Aplicación indebida: La cual ocurre, cuando la norma se aplica sin

ser pertinente al caso debatido2; Falta de aplicación: Infracción que tiene lugar, cuando siendo pertinente el precepto legal se hace caso omiso del mismo3, Interpretación errónea: trasgresión que se manifiesta cuando la norma es pertinente pero se interpretó equívocamente y así se aplicó.4 Es de anotar que la técnica del Recurso Extraordinario de Súplica, se dirige a la claridad con que se haga el planteamiento y la argumentación del cargo al invocar la infracción, puesto que la violación debe ser inmediata, expresa y directa, con indicación de la norma o normas sustanciales supuestamente quebrantadas por la sentencia objeto de impugnación y la exposición clara de los motivos sobre los cuales se edifican los cargos; pues no basta las imputaciones de carácter general al contenido del proceso, ni la invocación general de las leyes o disposiciones para exponer los cargos, ya que la finalidad de la súplica extraordinaria es que se verifique la conformidad o inconformidad del fallo impugnado con la norma o normas sustanciales que constituyen o deban constituir la base esencial del mismo. Con fundamento en estos parámetros y atendiendo a los términos del recurso interpuesto, procede la Sala a analizar los cargos formulados: Se aprecia, que la impugnante en el cargo primero, inicialmente acusa el fallo recurrido de haber infringido por Interpretación Errónea el Articulo 26 del decreto 2400 de 1968, en razón a que la administración, no dejó constancia en la hoja de vida de los motivos por los cuales, se tomó tal decisión; con lo cual, según la

suplicante, se configura claramente la desviación de poder, por lo que debió declararse la nulidad del acto. En este aspecto no se configura la causal invocada por cuanto la norma citada no fue aplicada a la sentencia y por tanto, mal podría interpretarse erróneamente una norma que no fue aplicada. 2 CONSEJO DE ESTADO, SALA PLENA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO, Consejero ponente: GERMAN RODRIGUEZ VILLAMIZAR, Bogotá D.C., ocho (8) de abril de dos mil tres (2003), Radicación número: 11001-03-15-000-2002-0324-01(S-319). 3 Ibídem. 4 Ibídem. La Sala advierte, que si bien es cierto, la recurrente precisa las normas supuestamente violadas, no otorga a la Sala claridad suficiente frente a los motivos que originaron la infracción en la decisión impugnada, pues, en ningún momento de la argumentación se señala porqué la sentencia suplicada, interpreta erróneamente el mencionado artículo, antes bien, se aprecia que sus alegaciones sobre la falta de motivación de la actuación acusada y la desviación de poder, van dirigidas a revivir la discusión inicial sobre aspectos fácticos y cuestiones jurídicas planteadas en la demanda, que no tienen lugar en sede del Recurso Extraordinario de Súplica, ya que este no se constituye una nueva instancia. En este mismo sentido, la Sala precisa que la tarea del juez a través del Recurso Extraordinario de Súplica se reduce a cotejar la sentencia con la norma

sustancial cuya violación se alega y a establecer el quebranto, sin que sea posible en dicho trabajo el examen y estimación de elementos de prueba, porque si así fuera, la trasgresión de la norma sustancial sería indirecta, aspecto que resulta inadecuado a la técnica de este Recurso extraordinario. Posteriormente, la recurrente asevera que existe violación directa por Falta de Aplicación del articulo 125 de la Carta Política, en relación con el articulo 4 de la ley 27 de 1992, igualmente de los artículos 1,13,25,29,,53,121,122, 209 y 229 de la Constitución Política y los artículos 1,3,4 a 6º y 170 del C.C.A. Para la Sala esta forma genérica e imprecisa de estructurar el cargo, se aparta no solo de la técnica que exige este Recurso Extraordinario, sino que equivale al incumplimiento del requisito relativo a la “indicación precisa” de las normas sustanciales supuestamente infringidas por el fallo, omisión que conduce inexorablemente a su rechazo, toda vez que no es posible el proceso de confrontación que exige este recurso. La parte recurrente, en el segundo cargo afirma que se presenta violación directa de normas sustanciales por Falta de aplicación así: “Violación Directa de la parte del articulo 170 del C.C.A., que dice ... Para restablecer el derecho particular, los Organismos de lo Contencioso Administrativo podrán estatuir disposiciones nuevas en reemplazo de las acusadas, y modificar o reformar éstas... , en relación los incisos 6° y 7° del articulo 3° del C.C.A., en

relación con los artículos 73, 74, 28, 34, 35 y 36 del C.C.A., en cuanto: Los dejó de aplicar siendo el caso de aplicarlos. El quebrantamiento de las normas anteriores fueron la violación medio para que la Sección Segunda – Subsección “A” del Consejo de Estado llegara, en forma consecuencial, a la inaplicación del numeral 8 del articulo 25 de la Ley 200 de 1995, y del articulo 46 al 148 ibídem, y del articulo 81 de la Ley 190 de 1995; artículos 1,2,13,25,29,53,121,122,209 y 229 de la Constitución Política, ; literal h) del Decreto 2400 de 1968 y 26 ibídem y en relación con estos con el numeral 10 del articulo 22 del Decreto Reglamentario 1950 de 1973 y 126 y 127 ibídem”. Al respecto, considera la Sala, que es evidente la falta de técnica con que fue desarrollado el cargo, puesto que en el recurso extraordinario de súplica se descartan los aspectos relacionados con las valoraciones de elementos de prueba que se hayan allegado en la instancia y se excluyen las explicaciones subjetivas que ocasionalmente se expongan. Para la Sala, las pretensiones y fundamentos del cargo, a mas de carecer de concreción y claridad, no son demostrativas de las infracciones denunciadas, por el contrario, se apartan de los motivos y razones que permiten tipificar la causal de Súplica Extraordinaria, pues lo denunciado no son errores estrictamente jurídicos, sino la proposición de un análisis de mérito a través del cual se pretende

revivir el debate ya agotado en las respectivas instancias. Por lo demás, la Sala advierte que la actividad de la recurrente se limitó a citar diversas disposiciones, sin efectuar un análisis demostrativo de la infracción a las normas que adujo. Con lo anterior, fluye como obligada conclusión que el Recurso Extraordinario de Súplica aquí interpuesto, no tiene vocación de prosperidad y así habrá de declararse en la parte resolutiva de esta providencia. La Sala condenará en costas a la parte recurrente. Por lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala Especial Transitoria de Decisión 2A, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley.

VI. FALLA:

1. DECLARASE INFUNDADO el recurso extraordinario de súplica interpuesto.

2. Condénase en costas a la recurrente. Tásense.

3. En firme esta providencia, devuélvase el expediente a la Sección Segunda de esta Corporación.

Cópiese, Notifíquese, Comuníquese y Cúmplase. Se deja constancia que la anterior providencia fue estudiada y aprobada en la Sesión de la fecha.

CAMILO ARCINIEGAS ANDRADE ALIER EDUARDO HERNANDEZ E.

MARIA NOEMI HERNANDEZ P. JUAN ANGEL PALACIO HINCAPIE