CE-SALA PLENA-11001-03-15-000-2002-01225-01(S-664)-2006

RECURSO EXTRAORDINARIO DE SUPLICA - Aplicación indebida de la norma / APLICACION INDEBIDA DE LA NORMA - Bandas de guerra y bandas de música del ejército. Semejanzas y diferencias. Improsperidad del recurso Para la Sala, no se presenta la aplicación indebida del Decreto 1025 de 1942, puesto que es incuestionable que si bien, las Bandas de Guerra del Ejército son diferentes de las de Música de la misma Institución, para los efectos de la militarización de los servicios en referencia, tales agrupaciones son “similares” como lo dispone el artículo 4º de este estatuto. En efecto, el Decreto 1025 de 1942 al fijar los grados de suboficiales del Ejército y del Personal de las Bandas de Guerra, previó la posibilidad de que allí se ubicaran “otros similares”, abriendo la puerta al Ministerio de Defensa Nacional para que diera cabal cumplimiento a la sentencia del Consejo de Estado en cuanto ordenó elaborar la hoja de servicios Militares del actor en el grado que le correspondiera de acuerdo con la antigüedad en el servicio. Por su parte, el artículo 34 del mismo Decreto 1025 de 1942, permite a los tambores mayores ascender “... desde su clase de individuos de Banda de Guerra hasta el grado de Sargento Segundo comprendido”, en el cual la entidad demandada al elaborar la hoja de servicios militares por asimilación ubicó al actor. Previsiones en tal sentido no obraban en el Decreto 1123 de 1942 por el cual se reorganizó la carrera de oficiales del Ejército, razón por la cual no era

procedente su aplicación con el fin de asimilar al actor en su calidad de miembro de la Banda de Música, en el grado de Coronel, como lo pretende la parte actora, en razón a que la administración no elabora la hoja de servicios militares a su arbitrio o simple capricho, sino que debe hacerlo con sujeción al ordenamiento jurídico. En el mismo cargo señala que se aplicó indebidamente el Decreto 1025 de 1942 por cuanto la sentencia impugnada se fundó en él estando derogado. Esta afirmación carece de fundamento, de una parte, porque estructura el cargo sobre la base de que las bandas de guerra del Ejército desaparecieron desde el año de 1955, razonamiento que no implica la derogatoria de dicho Estatuto.

CONSEJO DE ESTADO

SALA PLENA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SALA ESPECIAL TRANSITORIA DE DECISION 2B

Consejera ponente: MARIA INES ORTIZ BARBOSA

Bogotá D. C., dieciocho (18) de octubre de dos mil seis (2006) Radicación número: 11001-03-15-000-2002-01225-01(664)

Actor: CAMPO ELIAS NIÑO LEAL Demandado: MINISTERIO DE DEFENSA NACIONAL De conformidad con lo dispuesto en el artículo 3° de la Ley 954 del 2005 y en el Acuerdo 036 del mismo año de esta Corporación, la Sala Especial Transitoria de Decisión 2B, decide el recurso extraordinario de súplica interpuesto contra la sentencia del 21 de marzo de 2002, proferida por la Sección Segunda – Subsección “A” del Consejo de Estado.

ANTECEDENTES La demanda

Campo Elías Niño Leal solicita la nulidad de la hoja prestacional No. 889 expedida al actor por el Ministerio de Defensa, por la cual en cumplimiento de sentencia del Consejo de Estado militariza los servicios prestados en la Banda de Música del Ejército, “en cuanto asigna el grado de Sargento Segundo”; asimismo, la resolución No. 1038 de 1999 que aprueba dicha hoja y el oficio de 19 de noviembre de 1999. Pretende, a título de restablecimiento del derecho, que se ordene a la demandada otorgarle el grado que le corresponda en la categoría de Oficial y no de Suboficial, en atención al tiempo de servicio que de acuerdo con el artículo 52 del Decreto No. 1211 de 1990 equivale a Coronel. Subsidiariamente, solicita se otorgue el mayor grado en la categoría de Suboficial, o sea, el de Sargento Mayor o, en su defecto, lo que se pruebe en el proceso. Como hechos señala los siguientes: Prestó sus servicios como miembro en la Banda de Música del Ejército, desde el 17 de julio de 1959 al 1º de marzo de 1980. El Consejo de Estado mediante sentencia ordenó al Ministerio de Defensa Nacional la expedición de la hoja de servicios militares “en el grado que le corresponda al actor, de acuerdo con la antigüedad en el servicio, incluyendo los tiempos dobles y el tiempo servido como soldado”. En cumplimiento de lo anterior, la entidad demandada expidió la hoja de servicios No. 889 y la resolución No. 1038 de 1999 por medio de la cual se militarizan los

servicios y sin motivo alguno decidió asignarle el grado de Sargento Segundo al actor. Destaca que al no existir norma específica relativa a la forma como debe hacerse la militarización del integrante de la Banda de Música del Ejército, debe darse aplicación a la disposición más favorable, teniendo en cuenta el tiempo de servicio, por lo que corresponde concederle el grado de Coronel. (fl. 16) Los miembros de las Bandas de Música del Ejército son verdaderos profesionales de la música, lo que permite que se equipare con un profesional militar dado su conocimiento en la materia específica a su cargo. La ley aplicable al caso, militariza los servicios única y exclusivamente para prestaciones sociales como es la pensión, no para la incorporación del actor a la vida militar activa como lo sugiere el Ministerio de Defensa. Subsidiariamente solicita otorgar al demandante el mayor grado de Suboficial, vale decir, el de Sargento Mayor, ya que según la sentencia lo que se debe considerar es la antigüedad en el servicio, y el actor cuenta con un tiempo superior a los 25 años. El grado de Sargento Segundo se obtiene con sólo 12 años de servicio, según lo previsto en el artículo 52 del Decreto 1211 de 1990, infringiéndose por consiguiente los artículos 2, 25 y 53 de la Constitución Nacional. LA SENTENCIA SUPLICADA La Sección Segunda de la Corporación, mediante la sentencia objeto del recurso extraordinario de súplica, denegó las súplicas de la demanda, con fundamento en los siguientes argumentos: En primer término, precisa en relación con la procedibilidad de la acción incoada contra la hoja de servicios, que si bien a través de ella no se crea, modifica o

extingue una situación jurídica, en el sub judice la hoja de servicios reconoce determinado grado militar que genera unos derechos, toda vez que al haber sido ordenada en sede jurisdiccional su elaboración, con base en la asimilación de músico de banda a militar, tal reconocimiento no obedeció a un acto previo de la Administración y por ello resulta admisible, en este caso y en forma excepcional, la demanda ante la jurisdicción contencioso administrativa. El Ministerio de Defensa en cumplimiento de una sentencia del Consejo de Estado profirió la hoja de servicios del actor asignándole el grado de Sargento Segundo. Señala la providencia que teniendo en cuenta el período en que el actor se desempeñó como Músico del Ejército, según la hoja prestacional, las normas que se deben considerar en el caso sub-lite son la Ley 103 de 1912 y los Decretos Nos. 1025 y 1123 de 1942, norma ésta última que modifica el Decreto No. 154 de 1940. Tal como lo ha precisado la Sala en asuntos de naturaleza jurídica similar al que ahora conoce, la certificación allegada por el Secretario de la Facultad de Artes de la Universidad Nacional de Colombia “sobre la diferencia entre una Banda de Música y una Banda de Guerra, si bien es atendible desde el punto de vista técnico, no prueba por sí sola si el actor tenía condiciones académicas y profesionales. El Decreto 1025 de 1942, aludido en los oficios demandados, contiene disposiciones atinentes a la carrera de Suboficiales y del personal de Bandas de Guerra. El artículo 2 del referido decreto clasifica a los Suboficiales en Combatientes y de

Servicio, de acuerdo con la preparación que reciban y las tareas a que se destinen. El artículo 3 del mismo decreto consagra que para ser Suboficial Combatiente o de Servicios, es necesario ingresar al Ejército como Soldado y ascender en forma rigurosa luego de prestar el tiempo de servicio que corresponde a cada grado. El artículo 4 clasifica a los Suboficiales de Servicio, permitiendo asimilar la situación de quienes prestaban servicios en las Bandas de Música, que son diferentes a los de las Bandas de Guerra, como Suboficiales y, en consecuencia, aplicarles el Decreto que reglamenta la carrera de esos servidores, que en este evento es el Decreto No. 1025 de 1942. Luego de referirse a los artículos 6, 7, 8, 9 y 10, expresa que el artículo 34 del Decreto 1025, no es viable aplicarlo al actor en su calidad de miembro de la Banda de Música del Ejército, quien por ello debía estar sujeto a lo previsto en el artículo 6º del Decreto citado, cuyos preceptos resultan más estrictos para efectos de ascenso, puesto que “a partir del grado de Cabo Primero se exige comprobación de capacidades técnicas, cuyo cumplimiento el demandante no probó”. Respecto del Decreto No. 1211 de 1990, invocado en el escrito introductorio del proceso, explica que ninguna aplicación tienen las disposiciones allí contenidas por cuanto el actor se retiró antes de entrar en vigencia. Finalmente explica que tampoco es atendible la petición subsidiaria del actor consistente en que se le otorgue el mayor grado en la categoría de Suboficial, esto es de Sargento Mayor, ya que no demostró el cumplimiento de las capacidades

técnicas y de los requisitos para ascender a un grado superior. EL RECURSO EXTRAORDINARIO DE SUPLICA Previo a la formulación de los cargos, el recurrente explica la diferencia que ha existido entre los miembros de las Bandas de Guerra y los de las Bandas de Música del Ejército, de las cuales se destacan las siguientes: Expresa que los miembros de las Bandas de Guerra realizan una labor limitada a ser tambores y trompetas, para lo cual no se requiere conocimiento musical. Los miembros de las Bandas de Música, son músicos de profesión. La sentencia se fundó en el artículo 34 del Decreto 1025 de 1942, norma aplicable únicamente a los tambores mayores que hacen parte de las Bandas de Guerra, decreto que no es aplicable a los miembros de las Bandas de Música del Ejército. La Ley 103 de 1912, establece el beneficio de militarización de servicios únicamente para los miembros de las Bandas de Música, no para los miembros de las Bandas de Guerra. Ellos son diferentes, no sólo en cuanto a requisitos y actividad, sino también en cuanto a conocimientos. La militarización de los servicios ordenada por la Ley 103 de 1912, es simbólica para efectos prestacionales, exige la aplicación de la normatividad legal que establece las categorías y grados militares, exigiendo tiempo de permanencia en cada grado, bajo el prisma de la favorabilidad. El beneficiario no ejerció como militar, sino como músico y para este efecto no se exige sino el tiempo de servicio y el beneficio se remite a la Ley 149 de 1896, relativa a las pensiones militares, por lo que no es dable exigir ningún requisito

propio de la actividad militar. La Ley 149 de 1896 prevé que son pensiones militares, las cantidades suministradas de por vida y periódicamente a la misma clase de individuos en atención al tiempo que hayan servido y no impone ninguna otra condición, norma que dejó de aplicarse en el presente asunto. La diferencia entre la Banda de Guerra y la Banda de Música, se probó mediante certificaciones que no fueron tachadas por la contraparte, siendo entonces prueba que debió apreciar y dejó de hacerlo el juez, por lo que la sentencia viola el debido proceso. El Decreto 1123 de 1942 reorgánico de la carrera de oficiales, en las disposiciones complementarias reglamenta el derecho de vacaciones para los oficiales, suboficiales o miembro de las Bandas de Guerra y de Músicos, señalándose así que se trata de bandas diferentes en rango, por lo tanto, no puede aplicarse una norma por analogía que comprende sólo a las bandas de guerra, no equiparables con las de música, cuando está determinada la diferencia entre estas dos, siendo de menor categoría la banda de guerra. De otra parte, pretender aplicar el Decreto 1025 de 1942 es violatorio del artículo 14 de la Ley 153 de 1887, porque se trata de una norma derogada, al momento en que el demandante adquirió el derecho a la militarización de los servicios, razón por la cual podría decirse que la norma aplicable es la vigente en esta fecha, es decir, el Decreto 89 de 1984 el cual en esencia contiene las mismas reglas de Decreto 1211 de 1990. La sentencia que ordenó la militarización, señaló expresamente que debe otorgarse el grado que corresponda de acuerdo a la antigüedad en el servicio, sin

exigir ningún otro requisito. Tratándose de una ficción legal como la contenida en la Ley 103 de 1912, la entidad no puede exigir requisitos adicionales que son exclusivamente aplicables a militares de carrera y es evidente que los miembros de las Bandas de Música nunca lo fueron, por ello no es dable exigirles, por ejemplo, cursos de ascenso o mando de tropa, puesto que ello es un imposible jurídico. Acreditado el tiempo de servicio por el actor, si se le otorgara la categoría de oficial, alcanzaría el grado de Mayor y si lo fuera en la de suboficial le correspondería el de Sargento Mayor, pero no puede ser el de Sargento Segundo, cuando para ello sólo se requieren 12 años, pues implicaría no sólo desacatar el principio de favorabilidad, sino atender el capricho de la administración. Afirma que la sentencia suplicada señala que para la militarización en grado superior a Cabo Primero, se exige la comprobación de capacidades técnicas cuyo cumplimiento el demandante no acreditó. Este planteamiento no es de recibo puesto que se trata de una ficción que se da al retiro del servicio, por lo cual al igual que los otros requisitos militares, son imposibles de cumplir. Además, la capacidad técnica que podría exigírsele sería la relativa a su profesión de músico, no la de militar, y lo cierto es que el demandante con la sola prestación de los servicios, por más de 20 años, comprobó que cumplía las condiciones técnicas, para ejercer su función. Precisa que al igual que en el Decreto 1025 de 1942 , en el Decreto 1123 del

mismo año, en su artículo 6°, también se prevé que son oficiales de servicios “aquellos que por su inclinación y estudios especiales se dedican a las siguientes actividades: Intendencia, Material de Guerra, Sanidad, Justicia, Veterinaria y otras similares”, categoría dentro de la cual se puede incluir al Músico, porque en la norma se establece la misma redacción de la disposición aplicada en la sentencia y que resulta más favorable al actor. De otra parte, en la sentencia se afirma que no es aplicable el Decreto 1211 de 1990 por no estar vigente al momento del retiro del demandante, frente a lo cual sostiene que tal norma es la vigente para la época de la militarización y por ello es la pertinente para el caso concreto. Con fundamento en las razones antes expuestas, acusa la sentencia impugnada extraordinariamente de haber incurrido en violación directa de la siguiente normatividad sustantiva: - Violación directa por aplicación indebida del Decreto 1025, la cual hace consistir en que dicho decreto es una norma especialísima para los miembros de la Banda de Guerra, personal que no tiene comparación con los miembros de la Banda de Música que son agrupaciones con organización y requisitos superiores y tiempo de permanencia diferente. Además es una norma derogada desde el año de 1955, cuando desaparecieron las Bandas de Guerra. Por la misma razón, violó directamente los artículos 29 de la Carta Política y 14 de la Ley 153 de 1887. - Violación directa de los artículos 174, 175 y 187 del Código de Procedimiento Civil, en razón a que el fallo suplicado dejó de apreciar la

prueba con la cual demostró la diferencia existente entre la Banda de Guerra y la Banda de Música del Ejército. - Violación directa por falta de aplicación de los artículos 2° del C.C.A. y 3° de la Ley 58 de 1982 porque no actúa el juez en defensa de los derechos del interesado sino que recurre a normas derogadas para negar el derecho. - Violación directa por falta de aplicación de la Ley 103 de 1912 en concordancia con la Ley 149 de 1896, en cuanto a que lo exigido por la norma es “tiempo que haya servido”, y no otra condición. Agrega que en la sentencia suplicada se afirma que ni la Ley 103 de 1912 en concordancia con la Ley 149 de 1896 “indicaron que se les otorgaría algún grado particular”. Si bien tal afirmación es cierta, también lo es que la Ley 149 de 1896 para efectos de pensión de jubilación exige el “tiempo que haya servido”, “.. por lo que no puede aplicar esta norma el juez cuando al traerla a autos admite su rigor para el caso de los miembros de las Bandas de Música, pero deja de aplicar dicha norma que dice expresamente “... y son pensiones militares las cantidades que se suministran de por vida y periódicamente a la misma clase de individuos, en atención al tiempo que hayan servido.” - Violación directa por aplicación indebida del artículo 8° de la Ley 153 de 1887, al aplicar indebidamente una norma que regula un caso totalmente diferente ya que no pueden equipararse un trompeta y un tambor a un miembro de la Banda de Música del Ejército. - Violación por interpretación errónea de la Ley 103 de 1912, por cuanto

dándose la militarización sólo para efectos pensionales al momento del retiro, pretende exigir el cumplimiento de los requisitos militares, esto es que hubiera servido y cumplido el tiempo como militar. Exige específicamente el cumplimiento de los requisitos señalados en el artículo 63 del Decreto 1025 de 1942, tomando como tales los “técnicos militares”, cuando la Ley no señala tal exigencia y habiendo cumplido con los requisitos como miembro de la Banda de Música del Ejército. (fl. 9) - Violación por falta de aplicación del artículo 27 del C.C. ya que se desatiende el sentido claro de la Ley que se refiere única y exclusivamente a la Banda de Guerra y específicamente a tambores y cornetas para aplicarla a lo que nunca fue el interesado, quien se desempeñó como músico profesional de la Banda de Música del Ejército. Finalmente la parte recurrente hace referencia a un hecho nuevo, en cuanto el Ministerio de Defensa ha asumido en ‘recientes’ oficios una posición diferente en relación con los grados para la militarización de los servicios del personal civil miembro de las bandas de música, pronunciamiento que discute la apoderada de la parte actora por fundamentarse en normas que igualmente no son aplicables para la mencionada militarización. ALEGATOS DE CONCLUSION El Ministerio de Defensa Nacional, a través de apoderada, transcribe apartes de la sentencia de 24 de octubre del 2002 proferida por la Sección Segunda del Consejo de Estado, Actor: José Eudoro Gómez Castro, en la que esta Corporación se ha pronunciado en igual sentido a la providencia ahora suplicada y con fundamento en ella el ente demandado precisa que el actor no reúne los requisitos

exigidos para que le sea reconocido un mayor grado e indica que aceptar las pretensiones del demandante constituiría una violación del derecho a la igualdad, por cuanto quienes aspiran a ascender como oficiales o suboficiales deben llenar unos requisitos tanto de experiencia como de conocimiento y el actor busca que se le reconozca por medio de un fallo lo que a los demás les ha costado una vida de sacrificios, estudios y entrega a la Fuerza. La parte actora reitera que al no existir norma que determine en qué grado debe darse la militarización de los servicios y que la sentencia del Consejo de Estado ordenó tener en cuenta el tiempo de servicios, es aplicable al actor el artículo 52 del Decreto 1211/90 o en su defecto el Decreto 612/77, norma vigente al momento del retiro, que señala los tiempos requeridos para alcanzar los distintos grados, disposiciones que no fueron observadas por el juez de segunda instancia y por tanto se violaron los artículos 4, 6, 29 y 230 de la Constitución. Alega que en el caso de autos se resuelve un caso de ascenso cuando lo pretendido es el grado de militarización, que es diferente, porque aquél solo puede darse en actividad y en relación con quienes ingresaron a la carrera militar, y no para quienes según la Ley 103 de 1912, se les aplica un grado de militarización luego de retirado y solo para efectos prestacionales. Con fundamento en lo anterior insiste en que debe darse aplicación de manera excepcional a la mencionada Ley por ser norma especial en cuanto al señalamiento de un tiempo determinado para alcanzar grados o puede aplicarse lo dispuesto en los Decretos

antes citados para ser congruente con la sentencia que ordenó la militarización. CONSIDERACIONES DE LA SALA El artículo 194 del Código Contencioso Administrativo, contemplaba antes de ser derogado por el artículo 2° de la Ley 954 de 2005, el recurso extraordinario de súplica contra las sentencias ejecutoriadas, dictadas por las Secciones o Subsecciones del Consejo de Estado, así: ART. 194.—Modificado. L. 446/98, art. 57. Del recurso extraordinario de súplica. El recurso extraordinario de súplica, procede contra las sentencias ejecutoriadas dictadas por cualquiera de las secciones o subsecciones del Consejo de Estado. Es causal del recurso extraordinario de súplica la violación directa de normas sustanciales, ya sea por aplicación indebida, falta de aplicación o interpretación errónea de las mismas. Los miembros de la sección o subsección falladora estarán excluidos de la decisión, pero podrán ser oídos si la sala así lo determina. En el escrito que contenga el recurso se indicará en forma precisa la norma o normas sustanciales infringidas y los motivos de la infracción; y deberá interponerse dentro de los veinte (20) días siguientes al de la ejecutoria de la sentencia impugnada, ante la sección o subsección falladora que lo concederá o rechazará...” De acuerdo con la disposición legal mencionada, la viabilidad de este medio de impugnación está limitada a la causal única de súplica extraordinaria, prevista como la violación directa de normas sustanciales, bajo los conceptos de aplicación

indebida, cuando la norma se aplica sin ser pertinente al caso debatido; falta de aplicación, cuando siendo pertinente el precepto legal al caso controvertido dejo de aplicarse; interpretación errónea, cuando siendo la norma pertinente al caso debatido se interpretó equívocamente, y con base en esa interpretación se aplicó al caso. Ahora bien, la violación directa se ha definido como la infracción que resulta de la confrontación con la norma sustancial sin referencia a las pruebas, y ocurre cuando el fallador luego de cotejar el caso concreto con los hechos en que sustenta la hipótesis normativa, deduce o concluye algo que no coincide con la voluntad específica del legislador. De ahí, que entre las infracciones denunciadas y la sentencia suplicada debe haber una relación causal, es decir, que los errores que se denuncian en la aplicación de la ley, cualquiera que sea la forma de la infracción, deben ser determinantes en la decisión adoptada en la sentencia acusada. La finalidad de la súplica extraordinaria es que se verifique la conformidad o inconformidad del fallo impugnado, con la norma o normas sustanciales que constituyen o deben constituir la base esencial del mismo. Por lo anterior, el recurrente está obligado no sólo a señalar en el recurso las normas sustanciales que considera infringidas por el fallo, sino que además debe exponer en forma clara y precisa las razones o motivos que de acuerdo con los cargos formulados configuran en cada caso la infracción, pues sólo en la medida en que demuestre, mediante una adecuada confrontación, cómo la sentencia incurrió en

quebranto directo de los preceptos sustantivos, puede llegar a deducirse si el error del fallador recae sobre la existencia de la norma (falta de aplicación), la selección de la norma aplicada (aplicación indebida), o haber dado al supuesto de hecho o a la consecuencia jurídica un sentido distinto del que tiene (interpretación errónea). Así mismo, como la causal del recurso extraordinario de súplica versa sobre el contenido de normas sustanciales, la Sala las ha definido así: “por éstas se entienden aquellas que en razón de una situación fáctica concreta, declaran, crean, modifican o extinguen relaciones jurídicas, también concretas, entre las personas implicadas en tal situación. Por consiguiente, no tienen categoría sustancial, y, por ende, no pueden fundar por sí solas un cargo en el Recurso Extraordinario de Súplica con apoyo en la causal dicha, los preceptos legales, que, sin embargo de encontrarse en los códigos sustantivos, se limitan a definir fenómenos jurídicos, o a describir los elementos de estos, o hacer enumeraciones o enunciaciones; como tampoco la tienen disposiciones ordinativas o reguladoras de la actividad in procedendo. El Consejo de Estado en sentencia de noviembre 29 de 1988, precisó la naturaleza de norma sustancial de la siguiente manera: ‘La norma sustantiva es la que define o demarca derechos subjetivos y sus alcances y que puede hallarse, indistintamente, como las normas adjetivas, en cualesquiera códigos o estatutos o recopilaciones de disposiciones legales. Y, en contraste, ha de entenderse por norma adjetiva aquella que señala los ritos, las

formas, las maneras de actuar en determinados asuntos o circunstancias’. De manera que por norma sustancial debe entenderse la norma cuyo contenido sea la declaración, creación, modificación o extinción de relaciones jurídicas concretas y no aquellas que se limitan a definir fenómenos jurídicos o a describir elementos de éstos o a hacer enumeraciones o enunciaciones.”1 Vale decir, entonces, que norma sustancial es la que regula relaciones jurídicas entre los sujetos de derecho y, por tanto, señala los supuestos bajo los cuales, en situaciones dadas se producen determinadas consecuencias jurídicas, en términos de crear, extinguir o modificar situaciones jurídicas, a su vez, generadoras de derechos, obligaciones o facultades.”2 Esta Corporación advierte que el asunto debatido en el sub examine ha sido objeto de análisis por parte de la Sala Plena del Consejo de Estado con ocasión de recursos extraordinarios de súplica interpuestos contra sentencias de la Sección Segunda similares a la ahora impugnada, razón por la cual en esta oportunidad se reiteran las consideraciones que han fundamentado las decisiones de la Sala Plena en relación con la militarización de servicios del personal de las bandas de música del Ejército Nacional. En el sub-lite se impugnaron los actos expedidos por el Ministerio de Defensa Nacional, por medio de los cuales, en cumplimiento de la sentencia proferida por el Consejo de Estado, “asimiló” a militares los servicios prestados por el actor en la Banda de Músicos del Ejército, para efectos prestacionales. Acusó tales actos, en cuanto en ellos se le asignó el grado de “Sargento Segundo”, pues pretendía que

se le ubicara en la categoría de oficial (Coronel), de acuerdo con el tiempo de antigüedad, o en subsidio el grado de mayor jerarquía en la categoría de suboficial, es decir, “Sargento Mayor”. La sentencia objeto del recurso extraordinario de súplica, denegó las peticiones de la demanda, fundada en que para la época en que el actor se desempeñó como 1 Consejo de Estado, Sala Plena de lo Contencioso Administrativo, sentencia de 8 de octubre de 2002, Expediente Núm. S – 739, C.P. Dra. Olga Inés Navarrete Barrero. 2 Consejo de Estado, Sala Plena de lo Contencioso Administrativo, sentencia de 2 de septiembre del 2003, Expediente S-531, C. P. Dr. Manuel Santiago Urueta Ayola. miembro de la Banda de Música del Ejército, eran normas aplicables, para efectos de resolver la controversia, la Ley 103 de 1912 y los Decretos 1025 y 1123 de 1942. El primero de los citados decretos es orgánico de la carrera de suboficiales y del personal de Bandas de Guerra del Ejército y el segundo regula la carrera de oficiales de la misma institución. Pese a la diferencia existente entre la Banda de Guerra y la Banda de Música del Ejército, el fallo suplicado aplicó el Decreto 1025 de 1942 en cuanto hace relación a las disposiciones sobre carrera de suboficiales y personal de bandas de guerra del Ejército, por cuanto en tal clasificación expresamente contempla unos y deja la posibilidad de que allí puedan clasificarse otros “similares”, razón por la cual, no

aplicó el Decreto 1123 de 1942, estatuto que regula la carrera de oficiales del Ejército. El recurso extraordinario de súplica se edifica sobre la base de que al no haberle aplicado al actor el Decreto 1123 de 1942, por el cual se regula la carrera de oficiales del Ejército, en cuyo evento le hubiera correspondido la categoría de oficial en el grado de Coronel, la sentencia recurrida incurrió en violación directa de la normatividad sustantiva invocada, así: - Violación directa por aplicación indebida del Decreto 1025, la cual hace consistir en que dicho decreto es una norma especialísima para los miembros de la Banda de Guerra, personal que no tiene comparación con los miembros de la Banda de Música que son agrupaciones con organización y requisitos superiores y tiempo de permanencia diferente. Además es una norma derogada desde el año de 1955, cuando desaparecieron las Bandas de Guerra. Por la misma razón, violó directamente los artículos 29 de la Carta Política y 14 de la Ley 153 de 1887. - Violación directa de los artículos 174, 175 y 187 del Código de Procedimiento Civil, en razón a que el fallo suplicado dejó de apreciar la prueba con la cual demostró la diferencia existente entre la Banda de Guerra y la Banda de Música del Ejército. - Violación directa por falta de aplicación de los artículos 2° del C.C.A. y 3° de la Ley 58 de 1982 porque no actúa el juez en defensa de los derechos del interesado sino que recurre a normas derogadas para negar el derecho.

• Violación directa por falta de aplicación de la Ley 103 de 1912 en concordancia con la Ley 149 de 1896, en cuanto a que lo exigido por la norma es “tiempo que haya servido”, y no otra condición. Agrega que en la sentencia sup