CE-SALA PLENA-11001-03-15-000-2003-00135-01(REVPI)-2008

CONGRESISTA LLAMADO - Cómputo de términos para efectos de inhabilidades / CONGRESISTA LLAMADO - Evolución jurisprudencial sobre el momento de aplicación del régimen de inhabilidades e incompatibilidades Inicialmente, entendió esta Corporación que para los Congresistas llamados a ocupar la curul por la vacancia del titular la fuente de la investidura no era la elección sino el llamado que hace la Mesa Directiva para cubrir la vacante y, en tal virtud, no sólo les aplicaba el régimen de inhabilidades a partir de la fecha de posesión, como lo prescribe el inciso 2º del artículo 181 de la Constitución Política, sino también para la configuración de las inhabilidades de los numerales 2 y 3 del artículo 179, ibídem, computaba el término de la respectiva prohibición en atención a la fecha de la posesión. A partir del 15 de mayo de 2001, el Consejo de Estado, Sala Plena de lo Contencioso Administrativo, con ponencia de la Dra. Ana Margarita Olaya Forero, al decidir la solicitud de pérdida de investidura presentada por Manuel Vicente López López contra el Senador Gentil Escobar Rodríguez, Rad. AC– 12300, recogió el anterior criterio y fijó el derrotero a seguir frente a la sanción de pérdida de investidura conforme al propósito del constituyente en relación con las inhabilidades para la elección, como es evitar la utilización de los factores de poder del Estado con fines electorales e impedir, con ello, la manipulación del electorado. (…) Como se concluyó en los puntos anteriores, la norma en que descansa la sentencia recurrida, artículo 179-2 Superior, es la norma pertinente y aplicable

porque consagra la inhabilidad invocada como causal de pérdida de investidura, determina el término de la prohibición y establece su cómputo con anterioridad a la elección, de suerte que no se requiere acudir a ninguna otra disposición para determinar su configuración. Así mismo quedó claro que la norma dejada de aplicar, artículo 181 inciso 2º, ibídem, no regula el cómputo del término de la inhabilidad del artículo 179-2, ibídem, sino que determina el momento a partir del cual los congresistas quedan sometidos al régimen de inhabilidades e incompatibilidades. SENTENCIA - Presupuestos para que configure nulidad / NULIDAD ORIGINADA EN LA SENTENCIA - Presupuestos / RECURSO EXTRAORDINARIO DE REVISION - Improcedencia Las nulidades procesales no pueden confundirse con las que se originan en la sentencia, pues mientras las primeras se estructuran cuando quiera que se dan los motivos consagrados taxativamente en el artículo 140 del Código de Procedimiento Civil, partiendo del contenido de la misma disposición, las segundas deben interpretarse restrictivamente con unos determinados supuestos fácticos que esta Corporación ha precisado y que conducen a determinar que la nulidad originada en la sentencia puede ocurrir: a) cuando el Juez provee sobre asuntos respecto de los cuales carece de jurisdicción o competencia; b) cuando, sin ninguna actuación, se dicta nuevo fallo en proceso que terminó normalmente por sentencia en firme; c) cuando sin más actuación, se dicta sentencia después de ejecutoriado el auto por el cual se aceptó el desistimiento, aprobó la

transacción, o, declaró la perención del proceso, pues ello equivale a revivir un proceso legalmente concluido; d) cuando se dicta sentencia como única actuación, sin el trámite previo correspondiente, toda vez que ello implica la pretermisión íntegra de la instancia; e) cuando el demandado es condenado por cantidad superior, o por objeto distinto del pretendido en la demanda, o por causa diferente de la invocada en ésta, f) cuando se condena a quien no ha sido parte en el proceso, porque con ello también se pretermite íntegramente la instancia; g) cuando, sin más actuación, se profiere sentencia después de ocurrida cualquiera de las causas legales de interrupción o de suspensión o, en éstos casos, antes de la oportunidad debida.

NOTA DE RELATORIA: Sobre la nulidad originada en la sentencia, se remite a sentencia REVPI-2003-00794 de 11 de octubre de 2005. Sala Plena.

CONSEJO DE ESTADO

SALA PLENA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

Consejero ponente: BERTHA LUCIA RAMIREZ DE PAEZ

Bogotá D. C., veinticinco (25) de noviembre de dos mil ocho (2008) Radicación número: 11001-03-15-000-2003-00135-01(REVPI) Actor: JAIME LOZADA PERDOMO Decide la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo el recurso extraordinario especial de revisión de pérdida de investidura, interpuesto por la parte actora contra la sentencia proferida el 19 de marzo de 2002 por el Consejo de Estado, Sala Plena de lo Contencioso Administrativo, expediente N° 11001-03-15-0002001-0155-01, Actor: Luis Gerardo Ochoa Sánchez, mediante la cual se decretó la pérdida de investidura de Congresista del Senador Jaime Lozada Perdomo.

A N T E C E D E N T E S: LA DEMANDA Luís Gerardo Ochoa Sánchez, el 13 de septiembre de 2001, presentó demanda de Pérdida de Investidura de Congresista contra Jaime Lozada Perdomo, aduciendo que se encontraba inhabilitado para desempeñar la función de Congresista por estar incurso en la causal primera del artículo 183 de la Constitución Política en concordancia con el numeral 2° del artículo 179 ibídem, que establece: “ No podrán ser congresistas:… 2. Quienes hubieren ejercido, como empleados públicos, jurisdicción o autoridad política, civil, administrativa o militar, dentro de los doce meses anteriores a la fecha de la elección”.

Aduce el libelista que el señor Jaime Lozada Perdomo se desempeñó como Gobernador del Departamento del Huila entre enero de 1995 y diciembre de 1997 y como tal ejerció autoridad política, civil y administrativa. El Senador elegido (José Antonio Gómez Hermida) fue condenado por la Sala Penal de la Corte Suprema de Justicia a pena privativa de la libertad, circunstancia ante la cual el señor Lozada Perdomo fue “llamado” y se desempeñó como Senador desde el 28 de marzo de 2001 hasta el 14 de mayo de 2002, para esta fecha sólo habrían transcurrido dos mes y ocho días de la separación del cargo de

Gobernador del Departamento del Huila.

LA SENTENCIA RECURRIDA.

El Consejo de Estado en sentencia de 19 de marzo de 2002, con ponencia del doctor Reinaldo Chavarro Buriticá decretó la pérdida de investidura del Congresista Jaime Lozada Perdomo, con base en las consideraciones que corren de folios 140 a 163 del cuaderno N° 1 y que se resumen así: La Sala Plena de lo Contencioso Administrativo el 15 de mayo de 2001, en sentencia proferida por la doctora Ana Margarita Olaya Forero, expediente N° AC12300, rectificó su criterio sobre la manera como se deben aplicar las causales de inhabilidad establecidas en los numerales 2° y 3° del artículo 179 de la Constitución Política, respecto del inciso 2° del artículo 181 ibídem, a los Congresistas llamados a ejercer el cargo para suplir las vacancias de los Congresistas elegidos, indicando el alcance de las anteriores disposiciones frente a la sanción de pérdida de investidura. Por razón de la interpretación aislada del inciso segundo del artículo 181 de la Constitución Política se llegó a la conclusión de que el régimen de inhabilidades de los congresistas llamados se aplicaba a partir de la fecha de su posesión, con lo cual quedó vaciado de contenido el régimen mismo; ello condujo a la inoperancia de las causales previstas en los numerales 2° y 3° del artículo 179 dado que, merced a la inclusión en la lista de personas que ejercían como funcionarios o eran contratistas de la Administración para la época de las

elecciones o durante el período de la prohibición, se pervertían las elecciones y para eludir la aplicación de la inhabilidad sólo se les llamaba a ocupar el cargo con posterioridad al vencimiento de los 12 meses, con lo cual se violaban los derechos a la igualdad de los restantes candidatos y los derechos políticos de los electores, pero no, paradójicamente, la norma constitucional que consagraba la inhabilidad. La Sala advirtió que el tenor literal del precepto se refiere a la prohibición de ser congresista, de tal manera que se incluye tanto a los elegidos como a quienes acceden al cargo previo llamado para suplir vacantes temporales o definitivas de aquéllos; que no puede ignorarse que la elección se hace por listas cuyos integrantes contribuyen en alguna medida a la obtención del resultado, determinando, a su vez, su condición de candidatos susceptibles de ser llamados a ocupar el cargo de congresistas en el caso de que se elija por lo menos a quien encabeza la lista. La elección es el bien jurídico objeto de protección y es la que determina la vocación para ser llamado a acceder al cargo de congresista, por lo tanto las prohibiciones del régimen de inhabilidades deben aplicarse con respecto a ella. La posesión es la diligencia que autoriza el ejercicio del cargo y reconoce al posesionado la condición de congresista y, por lo tanto, es a partir de ese momento que es destinatario del régimen de inhabilidades y no antes cuando 1] apenas era un particular con vocación de ser llamado.[ El nuevo alcance de la causal permite la salvaguarda efectiva de los bienes jurídicos a que estaba destinada y no lesiona derecho constitucional alguno ni

vulnera valores como el de la seguridad jurídica, en la medida en que el mismo no podía edificarse sobre el desconocimiento de la vulneración del derecho constitucional a la igualdad de los candidatos y los derechos políticos de candidatos y electores. La finalidad de la causal de inhabilidad establecida en el numeral segundo del artículo 179 Constitucional es evitar la utilización de factores de poder que puedan influir en el electorado, necesariamente, antes de la respectiva elección, pues producida la elección y definidos los resultados, no pueden ejercer influencia en 2] el hecho pasado de los comicios[ . Se pretende la pérdida de investidura de congresista del demandado, por haber ejercido empleo público que implicó el ejercicio de autoridad política, civil y administrativa dentro de los doce meses anteriores a la elección. En el proceso se acreditó que el demandado ejerció como Gobernador del Huila desde el 2 de enero de 1995 hasta el 1º de enero de 1998; el 3 de febrero de 1998 se inscribió en el segundo renglón para Senado en la lista que encabezó José Antonio Gómez Hermida y las elecciones se realizaron el 8 de marzo de 1998. La facultad de dirigir los destinos del Departamento, prevista en los numerales 1, 4, 6, 7, 8, 10 y 12 del artículo 305 de la Constitución Política, que señala las [1] Sentencia de 28 de agosto de 2001, Actor Guillermo Francisco Reyes, Expediente Nr. 0112. Consejero ponente doctor Gabriel Mendoza Martelo. [2] Sentencia de 9 de octubre de 2001. Exp. AC-014. Actor: Pablo Bustos Sánchez. Consejero Ponente: Darío

Quiñones Pinilla. funciones del Gobernador, corresponde al ejercicio de autoridad política (art. 189

L. 136/94).

La autoridad civil (que comprende la autoridad administrativa) está definida en el artículo 188 de la ley 136 de 1994 y en relación con las competencias de dirección administrativa, el artículo 190 ibídem prevé: “Esta facultad además del alcalde, la ejercen los secretarios de la alcaldía, los jefes de departamento administrativo y los gerentes o jefes de las entidades descentralizadas, y los jefes de las unidades administrativas especiales, como superiores de los correspondientes servicios municipales”; además comprende los empleados oficiales autorizados para celebrar contratos o convenios; ordenar gastos con cargo a fondos municipales; conferir comisiones, licencias no remuneradas, decretar vacaciones y suspenderlas, para trasladar horizontal o verticalmente los funcionarios subordinados; reconocer horas extras, vincular personal supernumerario, fijarle nueva sede al personal de planta; a los funcionarios que hagan parte de las unidades de control interno y quienes legal o reglamentariamente tengan facultades para investigar las faltas disciplinarias. No cabe duda de que el Gobernador de un Departamento está igualmente investido de autoridad civil y de dirección administrativa, en la medida en que los contenidos funcionales de sus atribuciones constitucionales y legales corresponden a la naturaleza de las competencias que singularizan estas formas de autoridad, tales como las previstas en los numerales 2, 3, 5, 7, 11, entre otros, del artículo 305 de la Constitución Política. El inciso final del artículo 179 de la Carta Política prevé que para los fines de las

inhabilidades allí previstas, la circunscripción nacional coincide con cada circunscripción territorial excepto para la prevista en el numeral 5, que no corresponde al caso examinado; ello significa que para la fecha en que fue elegido el Senador José Antonio Gómez Hermida, el demandado se encontraba incurso en la causal de inhabilidad prevista en el numeral 2 del artículo 179 ibídem y en consecuencia se impone decretar la pérdida de su investidura. No se comparte el criterio del demandado, en cuanto afirma que a más de haber obrado de buena fe, lo hizo exento de culpa o dolo, ya que tomó la precaución de preguntar a varios consultores jurídicos sobre la posible inhabilidad y ellos conceptuaron que no estaba inhabilitado, por razón de la jurisprudencia de esta Corporación, que sostenía que el régimen de inhabilidades de los llamados se aplica a partir de la fecha de la posesión. Para la Sala no ofrece duda el hecho de que la buena fe debe evidenciarse frente a la elección, con base en el comportamiento adoptado por el candidato frente a las condiciones fácticas y jurídicas existentes en el momento en que se realizó el certamen electoral; no resulta atendible la afirmación de que como muestra inequívoca de buena fe se consultó a juristas destacados sobre la existencia de la inhabilidad y aquellos, con fundamento en la jurisprudencia de la Corporación, dictaminaron que no existía, en primer lugar, porque la consulta a los asesores, de lo cual no aparece prueba en el expediente, sólo tiene explicación racional en las condiciones de la jurisprudencia de la época, si el inscrito estuviera aspirando a

ser elegido y todo indica que el demandado se inscribió no para ser elegido sino para ayudar a elegir al primero de la lista, lo cual evidencia una actuación no exenta de culpa y en segundo lugar porque es indiscutible para toda persona, antes o después del cambio jurisprudencial, que resulta más fácil obtener el voto de los electores cuando se ejerce o se ha ejercido en tiempo muy reciente un empleo con autoridad política, civil, administrativa o militar, que cuando no se ha ejercido; al margen de considerar que a partir del ejercicio del cargo y con los recursos de poder del Estado, se haya dejado funcionando una empresa electoral como ocurre en algunos casos. EL RECURSO EXTRAORDINARIO ESPECIAL DE REVISION El señor Jaime Lozada Perdomo, mediante apoderada judicial, con base en lo preceptuado en los artículos 17 de la Ley 144 de 1994, 188 y 189 del Código Contencioso Administrativo y 33 y 57 de la Ley 446 de 1998, en memorial de 4 de febrero de 2003, interpone ante la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo de esta Corporación recurso extraordinario especial de revisión contra la sentencia del 19 de marzo de 2002, mediante la cual se decretó la pérdida de su investidura como Senador; solicita que se revise y se dicte la sentencia de reemplazo, mediante la cual no se decrete la pérdida de su investidura, de conformidad con lo preceptuado en el artículo 193 del Código Contencioso Administrativo.

CAUSALES DE REVISION INVOCADAS.

El recurrente invoca las siguientes causales para cuyo efecto expuso los argumentos que se sintetizan así:

PRIMERA CAUSAL: Nulidad originada en la sentencia (Art. 188-6 del C.C.A.), consistente en fundamentarse en el artículo 179 numeral 2 de la Constitución Política, norma sustancial inaplicable al asunto debatido y simultáneamente dejar de aplicar el artículo 181, inciso 2º, ibídem, norma que lo regulaba.

Para un sector de la jurisprudencia administrativa los motivos de nulidad que pueden invalidar una sentencia no son otros que los que el procedimiento civil ha erigido como causales de nulidad de los procesos, en tanto ellos se hayan verificado al momento de su expedición y para otro, además de los anteriores, los especiales que se han venido señalando a través de sucesivos fallos por el Consejo de Estado. Lo anterior significa que bien puede la jurisprudencia establecer motivos de nulidad que, distintos de los consagrados específicamente en el procedimiento civil, o adicionales a los especiales, participen de la naturaleza común a unos y otros, que no es otra que el respecto al debido proceso (art. 29 C.N.). Se refirió a la nulidad de la sentencia por incurrir en una vía de hecho y señaló que ésta se tipifica cuando se reúnen los siguientes factores: la circunstancia de que el fallador haya hecho descansar su proveído en una norma impertinente al caso litigado y dejado de aplicar la que sí lo reglamenta, error denominado “defecto sustantivo”. LOS ERRORES EN QUE INCURRIO LA SENTENCIA Sobre el bien jurídico protegido en las acciones de pérdida de investidura.

La sentencia que despojó de su calidad de parlamentario al señor Jaime Lozada Perdomo se soporta en dos conclusiones: la primera, que el acto de elección de un congresista es el objeto jurídico tutelado por la Constitución Política en las acciones de pérdida de investidura y la segunda, que, por dicha razón, el término para establecer la existencia de la inhabilidad debe contarse desde la realización de dicho acto eleccionario y no desde la posesión, como lo establece el inciso segundo, artículo 182, de la Constitución Política. Tal aplicación de los textos constitucionales que regulan la materia contraría de manera objetiva su tenor literal; se coloca en contravía de los antecedentes históricos que le dieron origen; desconoce los desarrollos legislativos sobre la materia y deja sin vigor las providencias que en sentido contrario ha producido la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo del Consejo de Estado. La premisa mayor de la sentencia impugnada descansa sobre el supuesto de que el bien jurídico tutelado es la elección del Congresista; ello no es así, el artículo 179 de la Constitución Política establece, ”No podrán ser congresistas” quienes incurran en las causas de inhabilidad que allí se enlistan, resulta palmario, entonces, que es el ejercicio de la calidad de congresista y no el acto de su elección el bien jurídico que se persigue proteger; la Constitución no quiere que ciudadanos incursos en causales de inhabilidad ejerzan la delicada misión representativa que ella deposita en los miembros del Congreso. Régimen común y diferente del Congresista elegido y del llamado

Existe comunidad del régimen constitucional y legal al que están sometidos los Congresistas elegidos por votación directa y el que ante su ausencia es llamado a reemplazarlo, que se expresa en que el bien jurídico protegido es el ejercicio transparente de la calidad de Congresista, es decir el que no concurre con causales de inhabilidad e incompatibilidad, en que tanto el uno como el otro pueden ser sujetos de la acción de pérdida de investidura a partir del momento de su posesión efectiva y en que la sanción de que pueden ser objeto es la misma (arts. 179, 180, inc. 1° del art. 181, 182, 183, 185 y 186); al rompe se observa que en materia del cómputo de las inhabilidades esa comunidad de tratamiento desaparece y la única regulación diferente que la Constitución Política consagra de manera expresa entre los Congresistas elegidos (elección) y llamados (posesión) es ésta, prevista en los artículos 179, numerales 2° y 3°, e inciso segundo del artículo 181 ibídem. La sentencia se encuentra basada en una norma claramente inaplicable al caso controvertido La no aplicación del inciso segundo del artículo 182 Superior constituye una derogatoria por vía jurisprudencial, toda vez que en la práctica desapareció del mundo del derecho constitucional y en adelante sólo podrá hablarse de un único término para el cómputo de las inhabilidades, el establecido en el artículo 179 de la Carta Fundamental, sean los congresistas elegidos o llamados. Sobre la trascendencia del error manifestó que si el Consejo de Estado hubiese

aplicado al caso controvertido el segundo inciso del artículo 181 y no el numeral 2 del artículo 179 de la Carta, habría concluido que el señor Jaime Lozada Perdomo no incurrió en causal de inhabilidad porque transcurrieron más de doce meses entre su desempeño como Gobernador del Departamento del Huila y la fecha de su posesión como Senador. En la sentencia recurrida se configura la vía de hecho judicial, porque se fundamentó en un precepto inaplicable al caso (art. 179, num. 2 C.N.) y no el que regulaba la situación en litigio (art. 181, inc. seg, C.N.) y se vulneró el derecho fundamental del demandado a ser elegido, porque implicó la separación inmediata de las funciones que venía ejerciendo como miembro de la rama legislativa, por la inhabilidad permanente para serlo en el futuro; además de la inhabilidad consagrada por la Ley 617 de 2000 para aspirar a cargo alguno de los consagrados en el sistema electoral colombiano, con la única excepción de edil.

SEGUNDA CAUSAL: Falta al debido proceso (Art. 17, lit. a) de la Ley 144/94).

Por las siguientes razones: Se aplicó indebidamente el aparte "... a la fecha de la elección", contenido en el numeral 2 del artículo 179 de la Constitución Política y se dejó de aplicar el inciso segundo del artículo 181, ibídem -Violación del principio de tipicidad. Para sustentar el segundo cargo, el recurrente repite en gran parte los argumentos que expuso para fundamentar el primero, con las particularidades que la Sala destaca

así: El constituyente de 1991 estableció las causales de inhabilidad de los congresistas elegidos o llamados; el término a partir del cual se inicia a contar la inhabilidad para los elegidos y los llamados y la pena o sanción por incurrir en una inhabilidad; así pues aplicando sistemáticamente los artículos 183, 179, numeral 2 y 181 de la Carta Política, se tiene que los integrantes de la lista llamados a ocupar la curul en reemplazo de elegido perderán su investidura si hubiesen ejercido como empleados públicos, jurisdicción o autoridad política, civil, administrativa o militar, dentro de los 12 meses anteriores a la fecha de su posesión y que la inhabilidad prevista en la Constitución Política para los congresistas elegidos en la hipótesis del artículo 179, numeral 2, es la de haber ejercido esos mismos cargos y en las mismas condiciones dentro de los 12 meses anteriores a la fecha de la elección. La sentencia impugnada incurre en el error de seleccionar una norma impertinente (art. 179, num. 2 C.N.) y aplicarla al caso del señor Jaime Lozada Perdomo, pese a no ser la que subsume el caso, situación que comporta la que realmente corresponde (art. 181, inc. 2 C.N.), yerro que vulneró el debido proceso al decretar la pérdida de investidura del demandado, con fundamento en un elemento temporal de tipo sancionatorio no consagrado por el ordenamiento constitucional para congresistas llamados a ocupar la curul del elegido, es decir se le juzgó y sancionó con fundamento en norma constitucional impertinente, desconociendo el

principio de tipicidad, el cual es integrador de la garantía constitucional del debido proceso (art. 29 C.N.). Aplicación indebida de la analogía ante la ausencia de vacío legal y aplicación de ésta in malam partem. En primer lugar, la analogía solo tiene cabida en los casos en que no existe norma aplicable al caso controvertido y en el sub-lite no existe vacío legal, toda vez que el inciso segundo del artículo 181 constitucional regula expresa y taxativamente lo concerniente al cálculo del término de las inhabilidades de los congresistas llamados y, en segundo lugar, al integrar la ley se extendió la sanción de pérdida de investidura a una hipótesis de hecho regulada por la ley de manera diversa. Violación al principio de máxima taxatividad legal e interpretativa Tal infracción ocurrió en tanto, a pretexto de consultar el espíritu de una norma, se dejó de aplicar la pertinente; la sentencia cuya revisión se solicita modificó el texto del artículo, al considerar prohibido lo que éste no prohíbe y por ende torna punible lo que no es, actuación que viola el derecho fundamental al debido proceso, por desconocer el límite lingüístico y semántico de las disposiciones constitucionales que consagran la causal de pérdida de investidura. Violación del principio de la prohibición de la retroactividad de la jurisprudencia más gravosa La nueva interpretación de los cánones constitucionales sanciona a un congresista a pesar de ignorar la prohibición y ante la imposibilidad de conocerla, por no estar contemplada previamente en la Carta Política y porque en el momento en que el congresista demandado incurrió en la ahora censurable

conducta la misma no era considerada ilícita, condición a la que pasó por un inesperado viraje jurisprudencial. Violación al principio de igualdad En razón de que en casos similares al presente no se decretó la pérdida de investidura, con lo cual se evidencia el trato discriminatorio y desigual otorgado al señor Jaime Lozada Perdomo por esta Corporación, además de contrariar los objetivos esenciales de la jurisprudencia: otorgar confianza a la sociedad, disminuir la arbitrariedad y conferir seguridad jurídica.

TERCERA CAUSAL: Violación al derecho de defensa (art. 17, literal b) de la

Ley 144/94). La sentencia impugnada incurrió en error de hecho al suponer que existía prueba de que el señor Jaime Lozada Perdomo concurrió al acto eleccionario "... no para ser elegido sino para ayudar a elegir al primero de la lista, lo que evidencia una actuación no exenta de culpa;...", lo cual debió ser probado en el proceso, pero no lo fue. Se encuentra demostrada la culpa sin existir medio probatorio alguno ni norma que consagre una presunción de culpa en ese caso, con ello se vulneró el derecho de defensa del señor Lozada Perdomo pues se le imputó una culpa no probada de la que no pudo defenderse en el trámite del proceso, porque sólo se le endilgó en la sentencia. La sentencia incurrió en error de hecho por suposición de la prueba sobre los conceptos de los juristas solicitados por el señor Jaime Lozada Perdomo y deducir de ella "...una falta de certeza que no fue valorada prudentemente por el

demandado...". La sentencia incurre en una falta de coherencia pues, en primer lugar afirma que las consultas realizadas por el recurrente no están probadas en el expedientepágina 20y renglones adelante -página 21da por probadas tales consultas para inferir de las mismas falta de certeza al momento de la postulación; es decir, las consultas fueron inexistentes para determinar la diligencia y prudencia del demandado pero campean en el expediente para acreditar la falta de certeza que, como elemento subjetivo, el Consejo de Estado, tuvo en cuenta para condenar sin que el demandado tuviera oportunidad de controvertirla. Se consulta por diligencia, por prudencia, por cuidado, por cautela, por precaución y después del discernimiento se toma la decisión; consultar es el comportamiento que corresponde a una persona diligente, prudente y cuidadosa, que actúa como el paradigma de un buen padre de familia que describe el ordenamiento civil. CONCEPTO DEL MINISTERIO PUBLICO La Procuraduría Séptima Delegada ante el Consejo de Estado solicita se desestimen los argumentos del recurrente y se confirme la decisión objeto de revisión, porque no se configura ninguna de las causales en que se fundó el medio extraordinario de impugnación. El concepto de la Procuraduría se sustenta en los argumentos que se sintetizan así: En relación con el cargo referido a la nulidad originada en la sentencia que puso fin al proceso (art. 188-6 C.C.A.), dijo que el discurrir argumentativo de la actora y la cita jurisprudencial en que se apoya, propenden por el acogimiento de la tesis según la cual se deja a libre y prudente decisión del juez la declaración de la

nulidad, sistema que no opera en nuestro ordenamiento jurídico, pues esta solución procesal es de creación legal, por manera que el vicio cuya existencia se alega no podrá ser considerado como nulidad si no está expresamente señalado en la ley. Tal como ha sido esbozado por la jurisprudencia constitucional, el concepto de vía de hecho impone una actuación judicial o administrativa por fuera del ordenamiento jurídico, abiertamente ilegal con inobservancia del conjunto normativo y en el asunto estudiado no se vislumbra que la sentencia recurrida constituya una vía de hecho, o que sea el producto del capricho o la veleidad de los falladores. El vicio alegado por el recurrente surge de una particular interpretación de las normas aplicadas por la Sala Plena, como del antecedente jurisprudencial que considera de obligatoria aplicación y según el cual la causal de inhabilidad del numeral 2° se configura, en relación con los llamados, a partir del momento de la posesión; esta interpretación desconoce el principio capital de la Norma Superior en que se funda el Estado Social de Derecho, según el cual el Juez en sus decisiones sólo está sometido al imperio de la ley y las decisiones jurisprudenciales solo se consideran criterios auxiliares de la actividad judicial y por lo mismo no obligatorias. La sentencia impugnada es el resultado de un ponderado y juicioso análisis que propende por la preservación material del contenido ético moral de la institución de la pérdida de investidura y por la materialización del fin teleológico del régimen de inhabilidades en particular, para concluir que el artículo 179, numeral 2°, de la Constitución Política no sólo resultaba aplicable al caso sino que la inhabilidad

invocada se configuraba. La jurisprudencia posee una dinámica, va variando, si no fuera así el antecedente judicial no solo se convertiría en fuente de las decisiones sino que sería inalterable e