CE-SALA PLENA-11001-03-15-000-2003-00803-01(S)-2015

JEFES DE UNIDAD DE LA CONTRALORÍA – Son de libre nombramiento y remoción, y por ende no resulta necesario motivar el acto de retiro El cargo de Jefe de Unidad se ubica dentro del Nivel Directivo y por ende, es un cargo de “libre nombramiento y remoción”. Así lo ratificó la Corte Constitucional en la referida sentencia: “Los criterios jurisprudenciales aludidos, atinentes a la naturaleza misma de las funciones que se desempeñan como presupuesto básico para la determinación del nivel al cual pertenece el respectivo cargo, se observa que los Jefes de Unidad de la Contraloría de Santafé de Bogotá, son de forma clara directivos, pertenecientes al nivel más alto de dirección del ente fiscalizador, mediante un orden jerárquico superior, en donde reportan directamente al Contralor e intervienen directamente en la conducción institucional y dirección general de la entidad; por lo tanto, es indispensable que quienes ocupen esos cargos sean de la absoluta confianza de dicho funcionario el manejo de los asuntos a cargo y su movilidad en el mismo sea flexible, bajo los parámetros de los empleos de libre nombramiento y remoción, según el ordenamiento jurídico. De esta forma, el cuestionamiento dirigido en contra de esa clasificación no debe prosperar, razón por la cual se declarará su exequibilidad, al entenderse que su exclusión de la carrera administrativa se encuentra objetiva y razonablemente sustentada.” En este sentido no es cierto lo afirmado por la accionante de que la sentencia acepte que la actora ocupaba el cargo de carrera. De esta forma mal podía el fallador dar aplicación al artículo 4º inciso segundo del Decreto

Reglamentario 1572 de 1998, cuando el supuesto normativo aplica cuando se cambia la naturaleza del empleo de “libre nombramiento y remoción” a un cargo de carrera, lo que no ocurrió en el presente caso. Luego habiéndose partido de lo resuelto en la providencia de primera instancia en relación con la naturaleza del cargo de la actora, esto es, que el mismo era de “libre nombramiento y remoción”, ello no era objeto de debate en la segunda instancia. Luego es correcto afirmar que el cargo que desempeñaba la actora al momento de su declaratoria de insubsistencia era de libre nombramiento y remoción con unos efectos jurídicos distintos, luego tampoco procedía aplicar el inciso primero del artículo 4º del D.R. 1572 de 1998, citado. No podía concluir entonces que se trataba de una empleada “provisional”, como lo señala la recurrente. Por la misma razón, tampoco se dejó de aplicar el inciso 1º del artículo 5º del D.L. 2400 de 1968, porque allí se reguló fue el carácter provisional de los nombramientos ocupados en un cargo de carrera, tratándose de un régimen de “libre nombramiento y remoción”. Así las cosas, en el presente caso como la actora desempeñaba un cargo de libre nombramiento y remoción, la declaratoria de insubsistencia se encuentra sujeta a la potestad discrecional de la administración, razón por la cual el acto de retiro no exigía incluir la motivación, FUENTE FORMAL: DECRETO 01 DE 1984 – ARTICULO 194

CONSEJO DE ESTADO

SALA PLENA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SALA VEINTE ESPECIAL DE DECISION

Consejero ponente: MARCO ANTONIO VELILLA MORENO

Bogotá D.C., tres (3) de febrero de dos mil quince (2015) Radicación número: 11001-03-15-000-2003-00803-01(S) Actor: OLGA VIRGINIA ALZATE PEREZ La Sala Especial de Decisión 20 decide el recurso extraordinario de súplica interpuesto por el apoderado de la actora contra la sentencia de 25 de julio de 2002, proferida por la Sección Segunda-Subsección “B” de esta Corporación, que revocó parcialmente la sentencia de 15 de junio de 2001, de la Sección Segunda, Subsección “C” del Tribunal Administrativo de Cundinamarca, que declaró la nulidad del acto administrativo demandado. ANTECEDENTES I.1-. La señora OLGA VIRGINIA ALZATE PÉREZ, a través de apoderado y en ejercicio de la acción de nulidad y restablecimiento del derecho, establecida en el artículo 85 del C.C.A., presentó demanda ante el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, contra la CONTRALORÍA DISTRITAL DE BOGOTÁ, tendiente a obtener la declaratoria de nulidad de la Resolución No. 2085 de 14 de octubre de 1998, por la cual el Contralor (E) de Bogotá declaró insubsistente el cargo que desempeñaba como Jefe de la Unidad de Control de Acueducto y Alcantarillado de aquella entidad. I.2-. Argumentó en apoyo de sus pretensiones, que se violaron los artículos 25, 29, 53,

123, 209 y 229 de la Carta política; los artículos 35,36 y 84 del C.C.A; los artículos 26,27 y 61 del Decreto Ley 2400 de 1968; el artículo 126 del Decreto 1421 de 1993; y los artículos 5° y 6° inciso 2 de la Ley 443 de 1998, al declararla insubsistente. I.3-. Mediante sentencia de 15 de junio de 2001, la Sección Segunda, Subsección “C”, del Tribunal Administrativo de Cundinamarca, declaró la nulidad del acto acusado y como consecuencia ordenó a la CONTRALORÍA DISTRITAL DE BOGOTÁ reintegrar a la actora al cargo que ocupaba en la entidad y al pago de salarios y prestaciones dejados de percibir. II-. FUNDAMENTOS DE LA SENTENCIA SUPLICADA La Sección Segunda, Subsección “B”, de esta Corporación mediante sentencia de 25 de julio de 2002, objeto del recurso extraordinario de súplica, resolvió el recurso de apelación interpuesto por la entidad demandada y dispuso: “1º Confírmanse los numerales primero y noveno de la sentencia apelada proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca el 15 de junio de 2001, el primero que negó las súplicas de la demanda respecto de Bogotá, Distrito Capital, y el segundo, que ordenó devolver a la parte demandante, una vez en firme la sentencia, el remanente de los gastos del proceso, si lo hubiere, ordenando archivar el expediente con las constancias del caso.

“2º. Revócanse los numerales segundo a octavo de la sentencia de 15 de junio de 2001 proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, que accedió a las súplicas de la demanda incoada por OLGA VIRGINIA ALZATE PÉREZ contra la Contraloría distrital de Santafé de Bogotá. En su lugar, se dispone, Niéganse las súplicas de la demanda respecto de la Contraloría distrital de Santafé de Bogotá.” Esta decisión la fundamentó al considerar que “no existe prueba en el proceso de que cuando se produjo el acto acusado la demandante estuviera inscrita y escalafonada en Carrera Administrativa, ni que gozara de periodo fijo o tuviera un fuero de relativa estabilidad o permanencia en su cargo (…)”. Agregó, que como la señora OLGA VIRGINIA ALZATE PÉREZ era una funcionaria sujeta al régimen de “libre nombramiento y remoción”, podía declararse la insubsistencia de su nombramiento en cualquier momento, sin ninguna motivación, en la forma prevista en el artículo 26 del Decreto 2400 de 1968, pues la declaración de insubsistencia se presume inspirada en razones del buen servicio, a menos que exista prueba en contrario. En este sentido advirtió que “la falta de anotación en la hoja de vida de las causas que motivaron la declaratoria de insubsistencia, según la reiterada jurisprudencia de la Corporación, no acarrea nulidad del acto administrativo correspondiente puesto que se trata de algo ajeno a su contenido intrínseco, que se cumple posteriormente. La falta de

tal anotación, puede dar origen a una sanción administrativa para el empleado encargado de hacerla pero en ningún caso puede incidir sobre la validez del acto mismo”. Explicó, que a pesar de que el artículo 26 del Decreto 2400 de 1968 establece que en los casos de funcionarios que no pertenezcan a carrera administrativa, se puede declarar su insubsistencia sin motivar la providencia, la falta de anotación en la hoja de vida de las causas que motivaron la declaratoria de insubsistencia, no acarrea la nulidad del acto administrativo correspondiente. Anotó al respecto que la Subsección “A” de la Sección Segunda del Consejo de Estado en sentencia de 5 de septiembre de 1996, señaló que: “(…)aunque en el artículo 26 del Decreto 2400 de 1968, se prevea que debe dejarse constancia en los antecedentes administrativos del empleado, del hecho y de las causas que ocasionaron tal medida, ello constituye una formalidad de carácter procedimental, más no una imposición condicionante de la juricidad del acto de remoción. Si ello fuera así, ha dicho la Sala, la “facultad discrecional otorgada al nominador para declarar la insubsistencia de los funcionarios no amparados por fuero de relativa inamovilidad , se tornaría nugatoria, porque no obstante contar con libertad para ponderar las razones del buen servicio determinantes de la decisión, su proceder quedaría sub-júdice si luego no las explicita en la hoja de vida del afectado, lo cual no se aviene con la naturaleza misma de una atribución discrecional, porque la trocaría en una facultad reglada.” Concluyó, que al no haberse probado la violación de las normas citadas en la demanda, ni

la falta de motivación, ni la desviación de poder, debía revocar el fallo apelado y negar las súplicas de la demanda. IIIFUNDAMENTOS DEL RECURSO EXTRAORDINARIO La recurrente presenta los siguientes cargos contra la sentencia suplicada: PRIMER CARGO: violación directa por falta de aplicación de las normas sustanciales contenidas en los incisos 1° y 2° del artículo 4° del Decreto Reglamentario 1572 de 1998; los incisos 1° y 4° del artículo 5° del Decreto Ley 2400 de 1968; el artículo 36 del C.C.A en concordancia con el artículo 5° de la Ley 443 de 1998, y por aplicación indebida del inciso 1° del artículo 26 del Decreto Ley 2400 de 1968. Menciona que la sentencia incurre en contradicción, porque inicialmente acepta que la actora ocupaba un cargo de carrera, para luego afirmar que estaba sujeta al régimen de libre nombramiento y remoción. Anota que el empleado que ocupe un cargo de carrera, sin estar inscrito en ella, por cambio legal en el carácter del empleo, tendrá la calidad de empleado provisional, como lo ordena el inciso 2° del artículo 4° del Decreto Reglamentario 1572 de 1998, norma a su parecer dejada de aplicar. Indica que de haberse aplicado tal norma, en el fallo recurrido se hubiera afirmado que era una empleada provista de un cargo en provisionalidad y no de libre nombramiento y remoción. Considera que si en el fallo de segunda instancia se hubiera aplicado el inciso 1° del artículo 4° ídem, se concluiría que la actora, quien ocupaba un cargo de carrera, era una

empleada provisional, y no hubiera afirmado erradamente que era una empleada de libre nombramiento y remoción. Advierte, que se dejó de aplicar el inciso 1° del artículo 5° del Decreto Ley 2400 de 1968, según el cual las designaciones para empleos de libre nombramiento y remoción tendrán el carácter de nombramientos ordinarios. Señala que también se dejó de aplicar el inciso 3° del artículo 5° de la referida norma, la cual dispone que los nombramientos tendrán carácter provisional cuando se trate de proveer transitoriamente empleos de carrera con personal no seleccionado de acuerdo con las reglamentaciones de la respectiva carrera. En su concepto, al considerar que se desempeñaba en un cargo o empleo perteneciente a la carrera administrativa, en provisionalidad, el acto de retiro debía motivarse tal y como lo advierte la sentencia de la Corte Constitucional citada en el fallo recurrido.

SEGUNDO CARGO: Violación por interpretación errónea del inciso 2°, del artículo 6° de la Ley 443 de 1998, que dispone: “Cuando un empleo de libre nombramiento y remoción

sea clasificado como de carrera administrativa, deberá ser provisto, mediante concurso, dentro de los cuatro (4) meses siguientes a la fecha en que se opere el cambio de naturaleza.” Resalta que la sentencia recurrida al interpretar esa norma, entendió: “(…) la Ley 443 de 11 de junio de 1998, contentiva de la nueva reglamentación sobre Carrera Administrativa, carece de plazos perentorios para la Convocatoria de Concursos en orden a ingresar a la

carrera mediante el proceso de selección y mérito (…)” Precisa que resulta evidente la interpretación errónea de la norma transcrita, porque contrario a lo entendido en la sentencia, la Ley 443 de 1998 sí señaló la obligación y consagró el plazo perentorio para que la Entidad demandada convocara a concurso y le permitiera participar en el proceso de selección para ingresar o ser inscrita en el cargo de carrera.

TERCER CARGO: Violación por aplicación indebida del artículo 26 del Decreto Ley 2400

de 1968, porque al desempeñarse en uno empleo de carrera no le era aplicable.

CARGO SUBSIDIARIO: violación por interpretación errónea del inciso 1° del artículo 26 del Decreto Ley 2400 de 1968 y falta de aplicación del artículo 61 ídem.

Resalta que el contenido del artículo 26 de la referida norma, en cuanto a la constancia o anotación en la Hoja de Vida, señala: “Sin embargo, deberá dejarse constancia del hecho y de las causas que lo ocasionaron en la respectiva hoja de vida.” Expresa que el inciso 1° del artículo mencionado debió interpretarse junto con el artículo 36 del C.C.A, no solo en su integridad, sino en su unidad normativa, que si bien autoriza la potestad discrecional de nominador, también la limita con el deber de dejar constancia del hecho y las causales del despido. Finamente señala, que al no interpretarse de esta forma el artículo 26 del Decreto Ley y al omitir hacer las anotaciones referidas a la hoja de vida de la persona que se declara insubsistente, se viola el artículo 61 de la norma.

IVALEGATOS

El apoderado de la recurrente, manifiesta atenerse a los argumentos presentados en el recurso. V-. CONSIDERACIONES DE LA SALA V.1. COMPETENCIA El recurso extraordinario de súplica de la referencia, fue presentado el 26 de febrero de 2003, cuando aún no había entrado en vigencia la Ley 954 de 27 de abril de 20051, que a través de su artículo 2° derogó ese medio extraordinario de impugnación. El artículo 3° de la Ley 954 de 2005 dispuso que corresponde a las Salas Especiales Transitorias de Decisión del Consejo de Estado decidir los recursos extraordinarios de súplica en trámite, pero limitó esa competencia a aquellos recursos respecto de los cuales, a la fecha de entrada en vigencia de la mencionada ley, se hubiera dictado auto admisorio. En efecto, en el presente asunto el auto admisorio del recurso extraordinario se dictó en fecha anterior a la de la entrada en vigencia de la Ley 954 de 2005, esto es, el 18 de diciembre de 20032, por lo que la competencia para decidirlo radicaba, según esta norma, en las Salas Especiales Transitorias de Decisión de la Corporación. De esta forma, de conformidad con lo dispuesto en el Acuerdo 321 de 2014 de la Sala Plena del Consejo de Estado, la Sala Especial de Decisión 20, es competente para conocer del recurso extraordinario de súplica interpuesto por la señora OLGA VIRGINIA ALZATE PEREZ, contra la sentencia dictada el 25 de julio de 2002 por la Sección Segunda, Subsección B, del Consejo de Estado.

1 Diario Oficial número 45.893 del 28 de abril de 2005. 2 Folio 29. 1.- Del recurso extraordinario de súplica Prevé el artículo 194 del C.C.A, modificado por el artículo 57 de Ley 446 de 1998, antes de su derogatoria mediante el artículo 2° de la Ley 954 de 2005: “Del Recurso Extraordinario de Súplica. El recurso extraordinario de súplica, procede contra las sentencias ejecutoriadas dictadas por cualquiera de las Secciones o Subsecciones del Consejo de Estado. Es causal del recurso extraordinario de súplica la violación directa de normas sustanciales, ya sea por aplicación indebida, falta de aplicación o interpretación errónea de las mismas […] En el escrito que contenga el recurso se indicará en forma precisa la norma o normas sustanciales infringidas y los motivos de la infracción; y deberá interponerse dentro de los veinte (20) días siguientes al de la ejecutoría de la sentencia impugnada, ante la Sección o Subsección falladora que lo concederá o rechazará”. El recurso fue presentado oportunamente, es decir, dentro del término que para el efecto consagraba el inciso 2° del artículo 194 del Código Contencioso Administrativo. Este recurso fue concebido como un instrumento procesal en defensa de la Constitución y de la ley y, por ende, de la seguridad jurídica, pues el ordenamiento jurídico exige del máximo Tribunal de lo Contencioso Administrativo un grado importante de certeza, igualdad en el trato y un correcto entendimiento del derecho objetivo, en tanto que su ámbito de

aplicación se reserva a la violación directa de normas sustanciales. Del texto legal trascrito se infiere que el recurso extraordinario de súplica sólo procede por una causal, a saber: la violación directa de la ley sustancial por falta de aplicación, aplicación indebida o interpretación errónea, la cual se presenta, respectivamente, cuando el fallo suplicado deja de aplicar una norma cuya observancia en él es indispensable; cuando entendida rectamente la norma de derecho en su alcance y significado se le aplica a un caso que no es el que ella contempla; y, cuando a pesar de ser la norma la que corresponde al caso en litigio se entendió equivocadamente y así se aplicó. En estos términos, el recurso extraordinario de súplica contrae su estudio a determinar la violación de norma sustancial por vía directa, lo que reduce entonces su análisis a confrontar la sentencia recurrida con el contenido de la norma presuntamente vulnerada, de tal manera que la prosperidad del recurso dependerá del error juris in judicando3 en 3 “ERROR IN IUDICANDO. Error al juzgar. Error cometido por el juez sobre la cuestión de fondo, en la aplicación de normas de contenido sustantivo.” Briceño de Valencia Martha Teresa y Bastidas Barcenas Hugo, “Diccionario Analítico De Derecho Administrativo. Tomo I, librería que pudo incurrir el juez, excluyendo de su examen el análisis probatorio que configura la violación indirecta de la norma sustancial, razón por la que no procede el recurso por falta de apreciación o estimación errónea de los hechos. De esta forma, resulta indispensable que en el escrito del recurso extraordinario de

súplica, el recurrente indique de forma precisa la norma sustancial presuntamente infringida por la sentencia objeto del recurso y exponga claramente los motivos que sustentan el cargo, sin que se aleguen acusaciones de carácter general al contenido del proceso, ni se invoquen de manera general leyes o estatutos. Como también debe existir una relación de causalidad entre la norma denunciada como infringida y la sentencia recurrida. 2.- De los cargos planteados en el recurso En relación con el primer cargo de violación por falta de aplicación de los incisos 1° y 2° del artículo 4° del Decreto Reglamentario 1572 de 1998, los incisos 1° y 4° del artículo 5 del Decreto Ley 2400 de 1968, el artículo 36 del C.C.A. en concordancia con el artículo 5° de la Ley 443 de 1998, y por aplicación indebida del inciso primero del artículo 26 del Decreto Ley 2400 de 1968.

Estas disposiciones señalan: Decreto 1572 de 1998: Artículo 4º.- Modificado por el art. 2, Decreto Nacional 2504 de 1998.

Entiéndese por nombramiento provisional aquel que se hace a una persona para proveer, de manera transitoria un empleo de carrera, con personal no seleccionado mediante el sistema de mérito, así en el respectivo acto administrativo no se indique la clase de nombramiento de que se trata. También tendrá el carácter de provisional la vinculación del empleado que ejerza un empleo de libre nombramiento y remoción y que en virtud de la ley o de una decisión de la Corte Constitucional se convierta en cargo de carrera. Tal carácter se

adquiere a partir de la fecha en que se opere el cambio de naturaleza del cargo y éste deberá ser provisto teniendo en cuenta el orden de prioridad establecido en el artículo 2 de este Decreto. En caso de que deba realizarse el concurso, éste deberá convocarse de manera inmediata y proveerse con la persona que ocupe el primer puesto en la respectiva lista de elegibles. D.L. 2400 de 1968: Ibáñez, 2008. ARTICULO 5. Para la provisión de los empleos se establecen tres clases de nombramientos. Ordinario, en período de prueba y provisional. Las designaciones para empleos de libre nombramiento y remoción tendrán el carácter de nombramientos ordinarios. La autoridad nominadora, en todo caso, tendrá en cuenta para proveerlos que la persona en quien recaiga el nombramiento reúna las calidades exigidas para el ejercicio del cargo. Los nombramientos para empleos de carrera se producirán en períodos de prueba y recaerán en las personas que sean seleccionadas mediante sistema de mérito, de acuerdo con los reglamentos de cada carrera. Una vez que la persona designada haya superado satisfactoriamente el período de prueba y que su nombre sea inscrito en el respectivo escalafón, será ratificado en su cargo como empleado de carrera. Los nombramientos tendrán carácter provisional cuando se trate de proveer transitoriamente empleos de carrera con personal no seleccionado de acuerdo con la reglamentación de la respectiva carrera. El período provisional no podrá exceder cuatro meses. ARTICULO 61º. Será nulo todo nombramiento o providencia relacionado con el personal que se hiciere en contravención a las disposiciones de este Decreto. Artículo 36 del C.C.A.

“Artículo 36. Decisiones discrecionales. En la medida en que el contenido de una decisión, de carácter general o particular, sea discrecional, debe ser adecuada a los fines de la norma que la autoriza, y proporcional a los hechos que le sirven de causa.” Ley 443 de 1998: “Artículo 5º.- De la clasificación de los empleos. Los empleos de los organismos y entidades regulados por la presente Ley son de carrera, con excepción de:

1. Los de elección popular, los de período fijo conforme a la Constitución y la Ley, aquellos cuyas funciones, deban ser ejercidas en las comunidades indígenas conforme con su legislación y los de trabajadores oficiales.

2. Los empleos de libre nombramiento y remoción que correspondan a los siguientes criterios: (…)” D.L. 2400 artículo 26 inciso primero: “ARTICULO 26º. El nombramiento hecho a una persona para ocupar un

empleo del servicio civil que no pertenezca a una carrera, puede ser declarado insubsistente libremente por la autoridad nominadora, sin motivar la providencia. Sin embargo, deberá dejarse constancia del hecho y de las causas que lo ocasionaron en la respectiva hoja de vida. (…)” Menciona la recurrente que la sentencia incurre en contradicción, porque inicialmente acepta que la actora ocupaba un cargo de carrera en provisionalidad, para luego afirmar que estaba sujeta al régimen de libre nombramiento y remoción. En este sentido advierte que el empleado que ocupe un cargo de carrera, sin estar inscrito en ella, por cambio legal en el carácter del empleo, tendrá la calidad de empleado

provisional, como lo ordena el inciso 2° del artículo 4° del Decreto Reglamentario 1572 de 1998, norma a su parecer dejada de aplicar. Indica que de haberse aplicado tal norma, en el fallo recurrido se hubiera afirmado que era una empleada provista de un cargo en provisionalidad y no de libre nombramiento y remoción. Considera que si en el fallo de segunda instancia se hubiera aplicado el inciso 1° del artículo 4° ídem, se concluiría que la actora, quien ocupaba un cargo de carrera, era una empleada provisional, y no hubiera afirmado erradamente que era una empleada de libre nombramiento y remoción. Advierte, que se dejó de aplicar el inciso 1° del artículo 5° del Decreto Ley 2400 de 1968, según el cual las designaciones para empleos de libre nombramiento y remoción tendrán el carácter de nombramientos ordinarios. Señala que también se dejó de aplicar el inciso 3° del artículo 5° de la referida norma, la cual dispone que los nombramientos tendrán carácter provisional cuando se trate de proveer transitoriamente empleos de carrera con personal no seleccionado de acuerdo con las reglamentaciones de la respectiva carrera. En su concepto, al considerar que se desempeñaba en un cargo o empleo perteneciente a la carrera administrativa, en provisionalidad, el acto de retiro debía motivarse tal y como lo advierte la sentencia de la Corte Constitucional citada en el fallo recurrido. Para la Sala, la recurrente parte de una premisa errada, pues en forma clara se tiene establecido que la actora desempeñaba un cargo que por virtud de la ley dejó de ser de

carrera para convertirse en uno de “libre nombramiento y remoción”, por virtud del Decreto Ley 1569 de 5 de agosto de 1998, teniendo en cuenta que el acto que declaró insubsistente el nombramiento de la actora fue proferido el 14 de octubre de 1998. Dentro de este contexto, la Sección Segunda al resolver el recurso de apelación se dirigió a establecer si había lugar a declarar la nulidad del acto que la separó del cargo, sin ninguna motivación. En este sentido la sentencia objeto del recurso precisó: “(…) no se encuentra establecido que la accionante al momento de su desvinculación hubiese estado escalafonada en carrera administrativa en el último cargo desempeñado, Jefe de la Unidad de Control de Acueducto y Alcantarillado de la Planta Global de la Contraloría – Despacho del Contralor, o en otro cargo anterior. Por el contrario, aparece probado que tomó posesión del cargo sin haber cumplido el proceso de selección y que la decisión del nominador de vincularla a la administración se dio como ejercicio de su facultad discrecional y bajo las características de una situación legal y reglamentaria correspondiente a un empleado sin fuero alguno de estabilidad (…)” Revisados los antecedentes del proceso se estableció que mediante sentencia C-475 de 1999 que declaró exequible el artículo 8º del D.L. 1569 de 5 de agosto de 1998, el cargo de “Jefe de Unidad” de la Contraloría de Santafé de Bogotá no es de carrera sino de “libre nombramiento y remoción”. El artículo 8º del Decreto 1569 de 1998, vigente para la fecha en que se profirió el acto

acusado, disponía:

DEPARTAMENTO ADMINISTRATIVO DE LA FUNCION PÚBLICA

DECRETO NÚMERO 1569 DE 1998

(agosto 5) por el cual se establece el sistema de nomenclatura y clasificación de los empleos de las entidades territoriales que deben regularse por las disposiciones de la Ley 443 de 1998 y se dictan otras disposiciones (...) 8º. DE LA NOMENCLATURA Y CLASIFICACIÓN DE EMPLEOS DEL NIVEL DIRECTIVO. El nivel Directivo está integrado por los siguientes empleos: Código Denominación del empleo (…) 093 Jefe de Unidad de la Contraloría de Santafé de Bogotá (…) Ello significa que el cargo de Jefe de Unidad se ubica dentro del Nivel Directivo y por ende, es un cargo de “libre nombramiento y remoción”. Así lo ratificó la Corte Constitucional en la referida sentencia: “Los criterios jurisprudenciales aludidos, atinentes a la naturaleza misma de las funciones que se desempeñan como presupuesto básico para la determinación del nivel al cual pertenece el respectivo cargo, se observa que los Jefes de Unidad de la Contraloría de Santafé de Bogotá, son de forma clara directivos, pertenecientes al nivel más alto de dirección del ente fiscalizador, mediante un orden jerárquico superior, en donde reportan directamente al Contralor e intervienen directamente en la conducción institucional y dirección general de la entidad; por lo tanto, es indispensable que quienes ocupen esos cargos sean de la absoluta confianza de dicho funcionario el manejo de los asuntos a cargo y su movilidad en el mismo sea flexible, bajo los parámetros de los empleos de libre nombramiento y

remoción, según el ordenamiento jurídico. De esta forma, el cuestionamiento dirigido en contra de esa clasificación no debe prosperar, razón por la cual se declarará su exequibilidad, al entenderse que su exclusión de la carrera administrativa se encuentra objetiva y razonablemente sustentada.” En este sentido no es cierto lo afirmado por la accionante de que la sentencia acepte que la actora ocupaba el cargo de carrera. De esta forma mal podía el fallador dar aplicación al artículo 4º inciso segundo del Decreto Reglamentario 1572 de 1998, cuando el supuesto normativo aplica cuando se cambia la naturaleza del empleo de “libre nombramiento y remoción” a un cargo de carrera, lo que no ocurrió en el presente caso. Luego habiéndose partido de lo resuelto en la providencia de primera instancia en relación con la naturaleza del cargo de la actora, esto es, que el mismo era de “libre nombramiento y remoción”, ello no era objeto de debate en la segunda instancia. Luego es correcto afirmar que el cargo que desempeñaba la actora al momento de su declaratoria de insubsistencia era de libre nombramiento y remoción con unos efectos jurídicos distintos, luego tampoco procedía aplicar el inciso primero del artículo 4º del D.R. 1572 de 1998, citado. No podía concluir entonces que se trataba de una empleada “provisional”, como lo señala la recurrente. Por la misma razón, tampoco se dejó de aplicar el inciso 1º del artículo 5º del D.L. 2400 de 1968, porque allí se reguló fue el carácter provisional de los nombramientos ocupados

en un cargo de carrera, tratándose de un régimen de “libre nombramiento y remoción”. Así las cosas, en el presente caso como la actora desempeñaba un cargo de libre nombramiento y remoción, la declaratoria de insubsistencia se encuentra sujeta a la potestad discrecional de la administración, razón por la cual el acto de retiro no exigía incluir la motivación, como lo señaló la sentencia objeto del presente recurso al citar la sentencia SU-250/98 de la Corte Constitucional: “Dentro de los actos administrativos que no necesitan motivación, están la nominación y la declaratoria de insubsistencia, en caso de los empleos que tienen el carácter de ser de libre nombramiento y remoción. La declaratoria de insubsistencia (Decreto 1950 de 1973, artículo 107) responde a “la facultad discrecional que tiene el Gobierno de nombrar y remover libremente sus empleados”. En este sentido la sentencia anotó: “Y no obstante que el artículo 26 del Decreto 2400 de 1968 establece que en los casos de funcionarios que no perten