CE-SALA PLENA-11001-03-15-000-2003-00986-01(S)-2015

RECURSO EXTRAORDINARIO DE SUPLICA – Procede por violación de normas sustanciales / SECRETARIO DE CONCEJO MUNICIPAL – Ante su falta absoluta debe efectuarse una nueva elección. El Subsecretario era incompetente para expedir el acto administrativo demandado, toda vez que no fue encargado como Secretario por acto administrativo expreso ni tomó posesión del cargo El actor instauró demanda con la pretensión de que se declare la nulidad de la Resolución núm. 013 de 6 de enero de 1998, expedida por el Subsecretario del Concejo Distrital de Cartagena de Indias, por la cual se le declaró insubsistente del cargo de Tesorero del Concejo Distrital; a título de restablecimiento del derecho solicitó que se ordene el reintegro al cargo que ocupaba o a otro de igual o superior categoría y se disponga el pago de todos los sueldos, prestaciones y demás emolumentos dejados de devengar desde el retiro del servicio hasta que sea efectivamente reintegrado; que se declare que no ha existido solución de continuidad en la prestación del servicio y se ordene el cumplimiento del fallo dentro del término legal. Consideró que el acto administrativo que lo declaró insubsistente de su cargo, fue expedido por un funcionario, el Subsecretario del Concejo Distrital de Cartagena de Indias, que no tenía competencia para hacerlo, pues en su criterio tal competencia radica en el Secretario al tenor de lo dispuesto por el artículo 12 del Acuerdo 019 de 11 de abril de 1995, emanado del citado Concejo Distrital. (…) El Acuerdo 019 de 11 de abril de 1995 emanado del

Concejo Distrital de Cartagena de Indias, por medio del cual se organiza el Concejo, establece su régimen de trabajo y adopta su reglamento, en el Capítulo II se ocupó del Secretario General. El artículo 13 del citado Acuerdo dispone: “Funciones específicas: …11. En su condición de nominador le corresponde cumplir y hacer cumplir las normas sobre carrera administrativa.” De las disposiciones anteriores se colige que la facultad de nombrar y remover los empleados de la Corporación está a cargo del Secretario General. Al tenor de lo dispuesto por el artículo 13 ídem, el Secretario es elegido para un período de un año y puede ser reelegido; en este caso no se reeligió al Secretario, sino que se fijó como fecha de su elección el día 8 de enero de 2008, lo cual se llevó a cabo según Acta núm. 04; entonces en la fecha de la expedición del acto administrativo acusado, el 6 de enero, el cargo de Secretario General estaba vacante; precisamente, por lo anterior se designó un Ad-Hoc para que firmara las actas de las sesiones anteriores a la elección y posesión de la Secretaria General elegida, de lo contrario no sería explicable que el Subsecretario no hubiera asumido esta función de firmar las actas. (…) En el caso bajo examen, simplemente el cargo de Secretario se encontraba vacante, pues no se había realizado la elección del titular y no había período legal que hiciere falta; tampoco se trataba de una ausencia temporal del titular, como para que el Subsecretario lo reemplazara y, se repite, por ello se designó un ad hoc. Para que el Subsecretario tuviera la facultad

nominadora era necesario o bien que fuera nombrado y se posesionara o que fuera encargado y se posesionara, lo que no ocurrió en este caso.

FUENTE FORMAL: DECRETO 01 DE 1984 – ARTICULO 194 / ACUERDO 19 DE

1995 CONCEJOS MUNICIPALES – Carecen de personería jurídica, y por tanto su representación judicial corresponde al alcalde municipal Por último, ante la inconformidad presentada por la entidad demandada en su recurso de apelación, se precisa que era el Distrito Turístico y Cultural de Cartagena de Indias el llamado a comparecer al proceso, a través de su Alcalde, pues si bien los Concejos Municipales son entidades corporativas de la Administración, elegidas popularmente, carecen de personería jurídica y, por lo tanto, su representación está dada constitucional y legalmente al Alcalde; así lo dispone el artículo 314 de la Constitución Política, al señalar que el Alcalde es el Jefe de la Administración Local y representante del Municipio.

CONSEJO DE ESTADO

SALA PLENA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SALA OCHO ESPECIAL DE DECISION

Consejera ponente: MARIA ELIZABETH GARCIA GONZALEZ.

Bogotá D.C., nueve (9) de abril de dos mil quince (2015).

Radicación número: 11001-03-15-000-2003-00986-01(S) Actor: PEDRO ORDOSGOITIA REYES Se decide el recurso extraordinario de súplica interpuesto por la parte demandante, señor PEDRO ORDOSGOITIA REYES, mediante apoderado, contra la sentencia de 4 de julio de 2002, proferida por la Sección Segunda,

Subsección “A”, del Consejo de Estado, que revocó el fallo de 7 de noviembre de 2000, dictado por el Tribunal Administrativo de Bolívar – Sala de Descongestión de Barranquilla1 y, en su lugar denegó las pretensiones de la demanda.

I. ANTECEDENTES.

El señor PEDRO ORDOSGOSTHIA REYES, mediante apoderado, en ejercicio de la acción de nulidad y restablecimiento del derecho, presentó demanda para solicitar la nulidad de la Resolución núm. 013 de 6 de enero de 1998, expedida por el Concejo Distrital de Cartagena de Indias, a través de la cual se declaró insubsistente en su cargo de tesorero de la citada Corporación. 1 El Tribunal declaró la nulidad del acto administrativo acusado y ordenó el reintegro al cargo que el actor desempeñaba, así como el pago de los emolumentos dejados de percibir y dispuso el reintegro de las sumas que el actor hubiere percibido del tesoro público. Como consecuencia de la anterior declaración, solicitó ordenar su reintegro sin solución de continuidad al cargo que venía desempeñando, o a otro de igual o superior categoría y el pago de los salarios y prestaciones dejadas de percibir desde el momento del retiro hasta su reintegro, incluyendo el valor de los aumentos que se hubieren decretado después de su insubsistencia y que se disponga que para todos los efectos legales no hubo solución de continuidad. Adujo que quien declaró la insubsistencia, esto es, el Subsecretario del Concejo Distrital de Cartagena de Indias, no tenía competencia para ello; que esta

función correspondía al Secretario de la citada Corporación. Que por lo anterior, se violaron los artículos 29 de la Constitución Política; 84 del C.C.A.; y 12 del Acuerdo 019 de 11 de abril de 1995, emanado del Concejo Distrital de Cartagena de Indias. El Tribunal Administrativo de Bolívar - Sala de Descongestión de Barranquilla, accedió a las súplicas de la demanda y declaró la nulidad del acto administrativo demandado y, en consecuencia, ordenó el reintegro al cargo que el actor desempeñaba o a otro de igual categoría, así como el pago de los emolumentos dejados de percibir y dispuso el reintegro de las sumas que aquél hubiere percibido del tesoro público. La parte demandante impugnó la sentencia de primera instancia, en cuanto ordenó el descuento de las sumas percibidas del tesoro público durante el interregno de la desvinculación. El Concejo Distrital de Cartagena de Indias, también apeló la sentencia, porque considera que no hubo falta de competencia del funcionario que profirió el acto de insubsistencia; señaló que el demandante era empleado del Concejo y no del Distrito y que por ser aquel una entidad autónoma no había lugar a ordenar a este último el reintegro del empleado; y que debió notificarse al representante de la citada Corporación.

II. FUNDAMENTOS DE LA SENTENCIA RECURIDA.

La Sección Segunda -Subsección “A”- de esta Corporación, a través de sentencia de 4 de julio de 2002, objeto del recurso extraordinario de súplica, decidió el recurso de apelación interpuesto por cada una de las partes. Revocó

la sentencia recurrida y, en su lugar, negó las súplicas de la demanda. Consideró que el artículo 313 de la Constitución Política, en su numeral 8, prescribe que corresponde a los Concejos, entre otras funciones, elegir a los funcionarios que la ley determine; que en desarrollo de esta previsión constitucional la Ley 136 de 1994, en su artículo 37, dispuso que el Concejo Municipal elige un Secretario para un período de un año, reelegible a criterio de la Corporación, y que su primera elección se realizará en el primer período legal respectivo; que la misma norma señaló que en casos de falta absoluta habrá nueva elección para el resto del período, que las ausencias temporales las reglamentará el Concejo y que no puede ser Secretario remunerado de un Concejo Municipal ninguno de sus miembros. Indicó que, de otra parte, el Acuerdo 019 de 11 de abril de 1995, expedido por el Concejo Distrital de Cartagena de Indias, en uso de sus facultades constitucionales y legales, en especial las conferidas por las Leyes 134 y 136 y el Decreto 2626 de 1994, estableció en el artículo 15 que la falta absoluta de Secretario dará lugar a nueva elección para el período legal que hiciere falta y que las ausencias temporales serán suplidas por el Subsecretario. Mencionó que el artículo 100 del Decreto Ley 1333 de 1986, señaló que los funcionarios del Concejo se eligen a partir de las sesiones ordinarias inmediatamente anteriores a la fecha de inicio de sus periodos, salvo el Secretario. Que de conformidad con las Actas núms. 01, 02, 04 y 06 de enero de 1998

(folios 198 y siguientes) para la fecha de expedición del acto cuestionado no había sido nombrado el Secretario titular de la Corporación, pues en tales actos aparece firmando el señor ALFREDO DÍAZ RAMÍREZ, quien para entonces era Concejal, designado en calidad de Secretario Ad-Hoc. Precisó que según el libro “Textos y Voces del Derecho Romano”, Carlos Medellín, Universidad Externado de Colombia, el vocablo Ad-Hoc significa “para un caso determinado; para este caso”, lo cual quiere decir que la elección del Concejal Díaz Ramírez se hizo para refrendar la autenticidad de las actas, pero la modalidad de su designación no le confería competencias administrativas, además porque su investidura de Concejal así se lo imponía. Advirtió que es clara la incompatibilidad consagrada en el artículo 45 de la Ley 136 de 1994, modificado por la Ley 177 del mismo año, que prescribe que los Concejales no podrán “aceptar o desempeñar cargo alguno en la administración pública ni vincularse como trabajador oficial, so pena de perder la investidura”. De manera que, mientras se llevaba a cabo el nombramiento de quien iba a ocupar en forma definitiva el empleo de Secretario, era el Subsecretario el funcionario llamado a asumir las funciones del primero, pues si bien la norma del artículo 15 del Acuerdo 019 de 1995 previó que la falta absoluta del Secretario daría lugar a una nueva elección para el período que hiciere falta, el Subsecretario no entró a asumir en forma definitiva el empleo, sino solo bajo la condición de temporalidad supeditada al nombramiento del nuevo titular;

que sostener lo contrario sería aceptar que el cargo habría de quedar acéfalo indefinidamente, con el consiguiente entorpecimiento del servicio que tal omisión conlleva. Concluyó la Sección Segunda –Subsección “A”- que por lo anterior, a diferencia de lo sostenido por el Tribunal, no tuvo ocurrencia el vicio de incompetencia que dio lugar a la nulidad del acto administrativo demandado. Por último, precisó que era el Distrito Turístico y Cultural de Cartagena de Indias el llamado a comparecer al proceso, a través de su Alcalde, pues si bien los Concejos Municipales son entidades corporativas de la Administración, elegidas popularmente, carecen de personería jurídica y, por lo tanto, su representación está dada constitucional y legalmente al Alcalde; que así lo dispone el artículo 314 de la Constitución Política, al señalar que el Alcalde es el Jefe de la Administración Local y representante del Municipio.

III. FUNDAMENTOS DEL RECURSO EXTRAORDINARIO DE SÚPLICA.

La parte demandante, solicita a través del recurso extraordinario interpuesto, que se infirme la sentencia suplicada, se confirme la sentencia de primera instancia, se revoque el numeral 3 de la misma y, se disponga en su lugar, que no se le descuente suma alguna de los sueldos, primas, bonificaciones, vacaciones y demás emolumentos dejados de percibir, inherentes a su cargo, con efectividad a la fecha de insubsistencia y hasta cuando sea incorporado al servicio, incluyendo el valor de los aumentos que se hubieren decretado con posterioridad a la declaratoria de insubsistencia, que a título de indemnización

y resarcimiento de perjuicios por el daño inferido, le reconoció la sentencia de primera instancia. Hace énfasis el suplicante en el hecho de que el Tribunal Administrativo de Bolívar – Sala de Descongestión de Barranquilla, conoció de su demanda al igual que de la demanda de otro funcionario del Concejo, por los mismos hechos y circunstancias, esto es, que fueron declarados insubsistentes por actos administrativos emitidos por el Subsecretario del Concejo Distrital; que en ambos casos se alegó falta de competencia; que el Tribunal accedió a las pretensiones de las demandas, decretó la nulidad de los actos administrativos acusados y ordenó el restablecimiento del derecho. Que la Sección SegundaSubsección “A”- del Consejo de Estado, revocó la sentencia del Tribunal y, en su lugar, se negaron sus pretensiones porque consideró que el Subsecretario sí era competente para declarar la insubsistencia, mientras que en otro caso exactamente igual, que fue resuelto por la Sección Segunda -Subsección “B”- de esta Corporación, se confirmó la sentencia del Tribunal.

Formula los siguientes cargos:

1. Violación directa de normas sustanciales por falta de aplicación de los artículos 1°, 2°, 4°, 25, 121, 122 y 209 de la Constitución Política; 1° del Decreto 3074 y 4° del Decreto 2400 de 1968; 25 y 34 del Decreto 1950 de 1973; 37 de la Ley 136 de 1994, inciso primero; 12 y 13, numerales 11 y 14 del Acuerdo 019 del Concejo Distrital de Cartagena de Indias.

Manifiesta que la sentencia suplicada viola las disposiciones anteriores porque priva al Secretario del Concejo Distrital de su competencia para asignársela, bajo la condición de temporalidad, al Subsecretario de la misma Corporación, sin que exista disposición constitucional, legal o reglamentaria que posibilite esa transferencia, así sea temporal, dado que los textos de las citadas normas radican la competencia para remover a los funcionarios del Concejo Distrital de Cartagena de Indias, en el Secretario de la misma Corporación, en su condición de Jefe Administrativo y Nominador de dichos empleados. Que en materia de competencia la regla general es la preexistencia de ese atributo con carácter permanente en cabeza de un funcionario, siendo siempre una determinación normativa e irrenunciable su ejercicio por el órgano que la tenga atribuida como propia. Menciona que la sentencia suplicada viola los artículos 1°, 2°, 25 y 209 de la Constitución Política, en cuanto no tiene en cuenta la finalidad del acto administrativo que decretó la insubsistencia de su nombramiento para establecer si el propósito fue el buen servicio público y la prevalencia del interés general; que así fuera de libre nombramiento y remoción se debieron tener en cuenta principios como el derecho al trabajo, la moralidad y la imparcialidad. Que aparece de bulto que la remoción del Tesorero por el Subsecretario sin competencia para hacerla, no procuraba el buen servicio público, como inspiración del acto administrativo en el cumplimiento de los fines esenciales del Estado, pues nada justificaba aquella urgencia de asumir una competencia bajo la condición de temporalidad, dos días antes de que fuera elegido el

Secretario.

2. Violación directa de normas sustanciales por interpretación errónea del artículo 29 de la Constitución Política, en concordancia con el artículo 15 del Acuerdo 019 de 1995, emanado del Concejo Distrital de Cartagena de Indias y con el artículo 14, parágrafo 1°, numeral 1, del Acuerdo 58 de 1999 de la Sala

Plena del Consejo de Estado. Manifiesta que nuestro ordenamiento Constitucional precisa que ninguna autoridad del Estado podrá ejercer funciones distintas de las que le atribuyen la Constitución y la Ley y que este precepto es un desarrollo lógico de la separación de las funciones de las Ramas del Poder Público y del reparto de competencias entre sus diversos órganos (artículo 113 de la Constitución Política); que en este orden de ideas la competencia es un vicio que afecta una decisión cuando su autor no tenía el poder legal para tomarla y que las normas relacionadas con ésta son de orden público y como vicio, puede ser declarado de oficio por el Juez. Indica que el Decreto 3074 de 1968, artículo 1°, señala que se entiende por empleo el conjunto de funciones señaladas por la Constitución Política la Ley o el reglamento o las asignadas por autoridad competente, que deben ser atendidas por una persona natural; y por empleado o funcionario, la persona nombrada para ejercer un empleo y que ha tomado posesión del mismo. Respecto del artículo 4° del Decreto 2400 de 1968, manifiesta que éste señala que para ejercer un empleo en la Rama Ejecutiva del Poder Público se requiere ser nombrado por autoridad competente y tomar posesión y prestar juramento

de cumplir la Constitución, las Leyes y las funciones del empleo. Que en concordancia con las disposiciones anteriores, el Decreto 1950 de 1973, en sus artículos 25 y 34, dispone que para ejercer un empleo en la Rama Ejecutiva se requiere ser designado regularmente y tomar posesión, y que hay encargo cuando se designa temporalmente a un empleado para asumir, total o parcialmente las funciones de otro empleo vacante por falta temporal o definitiva de su titular, desvinculándose o no de las propias de su cargo. Insiste en que la Ley 136 de 1994, en su artículo 37, reza que el Concejo Municipal elegirá un Secretario para un período de un año, reelegible a criterio de la Corporación y su primera elección se realizará en el primer período legal respectivo y que, en los casos de falta absoluta, habrá nueva elección para el resto del período y las ausencias temporales las reglamentará el Concejo. Que las ausencias del Secretario fueron reglamentadas por el Concejo Municipal de Cartagena de Indias mediante el Acuerdo núm. 019 de 11 de abril de 1995, por medio del cual dispuso que la falta absoluta del Secretario dará lugar a nueva elección para el periodo legal que hiciere falta y que las ausencias temporales serán suplidas por el Subsecretario. Considera que a la luz de las disposiciones anteriores, en el presente caso la terminación del período el 31 de diciembre de 1997 del Secretario del Concejo Distrital de Cartagena de Indias, constituyó vacancia del cargo por mandato legal, esto es falta absoluta y como consecuencia de ello esa falta absoluta, por

disposición de la Ley 136 de 1994 y el Acuerdo 019 de 1995, conlleva necesariamente a una nueva elección la cual estaba programada para el 8 de enero de 1998, como efectivamente se realizó. Que si se quería que el Subsecretario asumiera las funciones del Secretario, resultaba imperioso aplicar la figura administrativa del encargo mediante acto administrativo expreso y que el funcionario encargado tomara posesión del cargo de Secretario para así cumplir con los requisitos del artículo 25 y 34 del Decreto 1950 de 1973, esto es: el encargo y la posesión. Insiste en el hecho de que el Subsecretario era incompetente en razón de la materia, porque ejecutó un acto que corresponde a su superior y que la sentencia suplicada no dio aplicación a las normas sustanciales contenidas en los Decretos 2400 de 1968 y 1950 de 1973, porque interpretó erróneamente el artículo 15 del Acuerdo 019 de 1995, del Concejo Distrital de Cartagena de Indias. Finalmente, alega que la sentencia suplicada interpretó erróneamente el artículo 14, parágrafo 1°, numeral 1), del Acuerdo 58 de 1999, de la Sala Plena del Concejo de Estado, porque la Subsección “A” no sesionó conjuntamente con la Subsección “B”, con el fin de evitar la decisión contraria sobre el mismo punto de derecho que ya había sido decidido por la Subsección “B”.

IV. CONSIDERACIONES DE LA SALA: Prevé el artículo 194 del C.C.A., modificado por el artículo 57 de la Ley 446 de 1998: “Del Recurso Extraordinario de Súplica. El recurso extraordinario

de súplica, procede contra las sentencias ejecutoriadas dictadas por cualquiera de las Secciones o Subsecciones del Consejo de Estado. Es causal del recurso extraordinario de súplica la violación directa de normas sustanciales, ya sea por aplicación indebida, falta de aplicación o interpretación errónea de las mismas. Los miembros de la Sección o Subsección falladora estarán excluidos de la decisión pero podrán ser oídos si la Sala lo determina. “En el escrito que contenga el recurso se indicará en forma precisa la norma o normas sustanciales infringidas y los motivos de la infracción; y deberá interponerse dentro de los veinte (20) días siguientes al de la ejecutoria de la sentencia impugnada, ante la Sección o Subsección falladora que lo concederá o rechazará”. Aunque el recurso de súplica fue derogado por el artículo 2° de la Ley 954 de 2005, en virtud de lo dispuesto en el artículo 3°, ibídem, las Salas Especiales Transitorias de Decisión de esta Corporación deberán decidir aquellos en los que a la fecha de entrada en vigencia de la mencionada Ley, esto es, el 27 de abril de 2005, se había dictado auto admisorio. Por su parte, el artículo 107 del C.P.A.C.A., creó las Salas Especiales de Decisión, integradas por un Magistrado de cada una de las Secciones de la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo2 para decidir los “procesos sometidos a la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo, que ésta les encomiende, salvo

de los procesos de pérdida de investidura y de nulidad por inconstitucionalidad”. Con fundamento en dicha norma, la Sala Plena del Consejo de Estado, a través del Acuerdo 321 de 2 de diciembre de 2014, reglamentó la integración y funcionamiento de tales Salas, señalando en el artículo 2° los asuntos a decidir por éstas, así: “ARTÍCULO SEGUNDO. Las Salas Especiales de Decisión decidirán los siguientes asuntos de competencia de la Sala Plena de lo Contencioso

Administrativo:

1. Los recursos extraordinarios de revisión interpuestos contra las sentencias de las Secciones o Subsecciones del Consejo de

Estado.

2. Los recursos extraordinarios de súplica asignados a las Salas Especiales Transitorias de Decisión creadas por el artículo 3° de la Ley 954 de 2005, mientras estuvo vigente.

3. Los demás procesos que le sean asignados por la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo. …”. (Negrilla fuera de texto) 2 Con exclusión de la que hubiere conocido del asunto, si fuere el caso.

ASPECTOS GENERALES.

Así pues, este recurso procede contra las sentencias ejecutoriadas dictadas por cualquiera de las Secciones o Subsecciones del Consejo de Estado y es causal del recurso la violación directa de normas sustanciales por aplicación indebida, falta de aplicación e interpretación errónea. La prosperidad de una de estas modalidades implica el éxito del recurso. Además, como ya lo ha precisado la Sala Plena de esta Corporación3, el recurso extraordinario no constituye una nueva instancia, por cuanto el objeto de

censura es la legalidad de la sentencia del fallador de cara a la normativa sustancial. Por ello, solo cuando prospere una causal de infirmación, el Juez extraordinario adquiere competencia y entra como fallador de instancia para asumir el conocimiento de fondo del conflicto planteado. Por tratarse de un juicio de legalidad, es necesario que quien alega la violación sustantiva de la norma precise la norma que considera vulnerada y haga el correspondiente análisis del por qué se vulneró, lo que hace que se descarten censuras de manera general, sin explicar el motivo de violación. Ahora bien, la expresión norma sustancial y las formas en que se da la violación, la Sala4 las ha definido así: “…por norma de derecho sustancial se entiende la que declara, crea, modifica o extingue derechos u obligaciones5. Los preceptos sustanciales se estructuran o conforman por dos 3La Sala Transitoria de Decisión “5D” en sentencia de 2 de agosto de 2005, Rad. 110010315000 2002 0617 01, (S–617), Magistrado ponente doctor Héctor J. Romero Díaz, recogió los diferentes pronunciamientos que la Corporación ha hecho sobre este recurso. 4 Ibidem elementos claramente diferenciados, a saber: 1.- Los hechos o supuestos fácticos; y, 2.- La consecuencia o efecto jurídico que se deriva de la ocurrencia de los primeros. Cabe advertir, en razón de lo discurrido, que constituye error formular cargo o acusación a través del recurso extraordinario de súplica, con fundamento en preceptos que no tengan la categoría de norma

sustancial, como sucede con las normas simplemente definitorias, las enunciativas, las que se limitan a describir los elementos de una institución jurídica, las que apenas hacen enumeraciones 6 o las de carácter procesal, es decir, las que indican al juzgador la forma de adelantar o rituar un proceso o una actuación. El desconocimiento de éstas, estructura lo que la doctrina ha llamado “error in procedendo”, no previsto como causal para recurrir en súplica extraordinaria.”. […] Es precisamente por lo anterior que procede hacer el análisis de los únicos tres eventos en los que, conforme al artículo 194 del Código Contencioso Administrativo, una sentencia puede violar de manera directa una o más normas sustanciales, que, como se dijo, puede presentarse: por falta de aplicación, por aplicación indebida o por interpretación errónea. Es necesario dejar claro que estos modos de quebranto son autónomos y se excluyen entre sí, por lo que no es posible, respecto de una misma norma, que se dé la infracción simultánea por más de uno de estos conceptos7. 6.1. Falta de aplicación Ocurre la primera forma de violación, esto es, la falta de aplicación de una norma, ya porque el juzgador ignora su existencia; ora porque a pesar de que la conoce, la analiza o la considera, no la aplica a la solución del caso; o porque acepta la existencia de la norma en el mundo jurídico, pero no su validez en el tiempo o en el espacio. En los dos últimos supuestos, el juzgador puede examinar la norma pero cree, equivocadamente, que no es la aplicable al asunto que resuelve, evento en el cual se está ante un típico caso de

violación por falta de aplicación, no de interpretación errónea, en razón de que la norma no trascendió, por cuanto no se hizo valer en la parte resolutiva de la sentencia8. 6.2. Aplicación indebida Se presenta la segunda manera de violación directa de una o más normas de derecho sustancial por vía directa, esto es, la aplicación indebida, cuando el precepto o preceptos jurídicos que 5 Cf., Consejo de Estado, Sala Plena de lo Contencioso Administrativo, sentencia de 6 de junio de 2000, expediente S-248, C.P. doctora María Elena Giraldo Gómez. 6 Ibídem 7 Cf. Germán Giraldo Zuluaga, Jurisprudencia Civil, Bogotá, Ediciones Tiempos Duros, 1977, Pág. 37. 8 Cf. Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Civil, sentencia de 7 de octubre de 1985, M.P. doctor Hernando Tapias Rocha. se hacen valer, se usan o aplican a pesar de no ser los pertinentes para resolver el asunto que es objeto de decisión. El error por aplicación indebida puede originarse por dos circunstancias: 1.-Porque el juzgador se equivoca al determinar las circunstancias de hecho que son relevantes para la aplicación de la norma; y 2.- Porque no se establece de manera correcta la diferencia o semejanza existente entre la hipótesis legal y la tesis del caso concreto9. 6.3. Interpretación errónea Y, finalmente, se viola la norma sustancial de manera directa, por interpretación errónea, cuando el precepto o

preceptos que se aplican son los que regulan el asunto por resolver, pero el juzgador los entiende, equivocadamente y así, erróneamente comprendidos, los aplica, es decir, les asigna a la norma o normas un sentido o alcance que no les corresponde. A lo anterior se agrega que cualquiera que sea el concepto de infracción que se invoque en la violación por vía directa, no está permitido al recurrente descender en la sustentación a planteamientos fácticos o probatorios, o a aquéllos relacionados con la interpretación que el sentenciador dio a la demanda o a su contestación, pues estos aspectos son propios de la censura por vía indirecta10 y esta forma de infracción no está prevista como motivo de violación que pueda invocarse para atacar un fallo por la vía del recurso extraordinario de súplica, que como se sabe, sólo puede serlo por vía directa. A lo dicho se aúna que la prosperidad de este recurso extraordinario está sujeta, además, a que se ataquen todos los fundamentos de la sentencia, pues si la censura es parcial y se deja de combatir alguno de los sustentos jurídicos constitucionales o legales de la decisión, no se desvirtúa la presunción de legalidad que cobija al fallo recurrido, por lo que la acusación resulta inane11.”.

3. CASO CONCRETO.

Los cargos endilgados a la sentencia suplicada, son los siguientes: - Violación directa de normas sustanciales por falta de aplicación de los artículos 1°, 2°, 4°, 25, 121, 122 y 209 de la Constitución Política; 1° del

9 Cf., Humberto Murcia Ballén, Recurso de Casación Civil, Bogotá, Ediciones Jurídicas Gustavo Ibáñez, 4ª Ed., Pág. 340. 10 Cf. Hernán Fabio López Blanco, Procedimiento Civil Parte General, Tomo I, Bogotá, Dupré Editores, 2002, Pág. 852. 11 Consejo de Estado, Sala Plena de lo Contencioso Administrativo, sentencia de 6 de junio de 2000, exp. S330, C.P. doctor Nicolás Pájaro Peñaranda. Decreto 3074 y 4° del Decreto 2400 de 1968; 25 y 34 del Decreto 1950 de 1973; 37 de la Ley 136 de 1994, inciso primero; 12 y 13 numerales 11 y 14 del Acuerdo 019 del Concejo Distrital de Cartagena de Indias. Cabe observar que de los artículos de la Constitución Política que se citan como violados, el actor únicamente se refirió a los artículos 1°, 2°, 25 y 209, para indicar que se violaron en la sentencia suplicada porque no estudió la finalidad del acto a