CE-SALA PLENA-11001-03-15-000-2004-00870-00(S)-2015

RECURSO EXTRAORDINARIO DE SUPLICA – Procedencia / RECURSO EXTRAORDINARIO DE SUPLICA – No puede recaer sobre cuestiones de naturaleza probatoria Del texto legal trascrito (art. 194 C.C.A.) se infiere que el recurso extraordinario de súplica sólo procede por una causal, a saber: la violación directa de la ley sustancial por falta de aplicación, aplicación indebida o interpretación errónea, la cual se presenta, respectivamente, cuando el fallo suplicado deja de hacer actuar una norma cuya observancia en él es indispensable; cuando entendida rectamente la norma de derecho en su alcance y significado se le aplica a un caso que no es el que ella contempla; y, cuando siendo la norma la que corresponde al caso en litigio se la entendió sin embargo equivocadamente y así se le aplicó. (…) Por otro lado, es de anotar que el recurrente enfoca los motivos de inconformidad de la sentencia suplicada, en que la hoja de vida del actor era suficientemente demostrativa de las calidades personales y profesionales del actor, por tanto, el acto de retiro no observó la motivación requerida en el sentido que no se vislumbró que la misma obedeciera a razones del servicio, y más aún, cuando no hay circunstancias de inmediatez que mostraren un servicio a la institución deficiente. En este orden, siguiendo lo expuesto por el recurrente, el acto devendría ilegal. Al respecto, cabe recordar que las materias a ser examinadas con ocasión del recurso extraordinario de súplica no pueden recaer sobre asuntos probatorios, como en numerosas ocasiones lo ha señalado esta Corporación, puesto que el yerro en ese tipo de

valoración daría lugar a una violación indirecta de normas sustanciales, mas no directa que es la que desata la posibilidad de que la sentencia de segunda instancia sea examinada mediante el recurso en estudio. Así las cosas, no se sustenta acertadamente el cargo de violación a las mencionadas normas, por cuanto la evaluación de los hechos o pruebas materia del proceso no constituyen objeto de valoración en el marco de esta oportunidad procesal, resultando forzoso declarar su no prosperidad.

FUENTE FORMAL: DECRETO 01 DE 1984 – ARTICULO 194

CONSEJO DE ESTADO

SALA PLENA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SALA VEINTE ESPECIAL DE DECISION

Consejero ponente: MARCO ANTONIO VELILLA MORENO

Bogotá D.C., tres (3) de marzo de dos mil quince (2015) Radicación número: 11001-03-15-000-2004-00870-00(S) Actor: DUVER LERMA VIVEROS De conformidad con lo dispuesto en el artículo 3° de la Ley 954 de 2005, y en el Acuerdo núm. 321 de 2014, de la Sala Plena del Consejo de Estado, se decide el recurso extraordinario de súplica interpuesto oportunamente por el actor contra la sentencia de 8 de mayo de 2003, proferida por la Sección Segunda -Subsección “B”- de esta Corporación, que confirmó la sentencia del Tribunal Administrativo de Antioquia, Sala Novena de Descongestión, mediante la cual se negaron las pretensiones de la demanda. I-. ANTECEDENTES I.1-. DUVER LERMA VIVEROS, obrando a través de apoderado y en ejercicio de la

acción de nulidad y restablecimiento del derecho, presentó demanda ante el Tribunal Administrativo de Antioquia, para que mediante sentencia se declarara la nulidad de la Resolución No. 01834 de 12 de junio de 1997, por medio de la cual se dispuso retirarlo en forma absoluta del servicio activo de la Policía Nacional que desempeñaba en la Policía Metropolitana del Valle de Aburrá en Medellín – Antioquia. Como consecuencia, solicitó se declare que la entidad demandada está obligada a reintegrarlo al mismo cargo o a otro de superior categoría por ser un empleado escalafonado y se condene al pago de los salarios, sueldos, primas de todo orden, bonificaciones, etc., dejados de percibir que le corresponden desde la fecha del retiro hasta cuando se produzca su reintegro, así como igualmente, el pago de todas las sumas que demuestre haber pagado por concepto de servicios médicos, intervenciones quirúrgicas, hospitalarias, de laboratorio, especialistas odontológicos, asistencia jurídica, etc. También solicitó el reconocimiento del equivalente a 1.000 gramos oro por concepto de los perjuicios morales sufridos con su retiro del servicio y que para todos los efectos legales se declare que no ha existido solución de continuidad en la prestación de los servicios, que se ajuste el valor de las condenas con base en los IPC y que se dé cumplimiento a la sentencia en los términos de los artículos 176, 177 y 178 del C.C.A. I.2.- El actor citó como normas violadas las siguientes: Ley 200 de 1995 y Decreto 2584 de 1993, Reglamento de Disciplina para la Policía

Nacional; Decreto 354 de 1994 y artículo 29 de la C.P. En síntesis, adujo el actor que el acto administrativo acusado se originó por las sindicaciones formuladas en contra del demandante a través de informe de inteligencia, fundado en hechos que no cometió, por lo que se desconocieron las sentencias C-175 de 1993 y C-525 de 1995 de la Corte Constitucional, que establecen: “…si de lo que se trata es de excluir de la institución a un agente por presuntas faltas a la disciplina es preciso escucharlo en descargos antes de proceder…”. El demandante sostuvo que en lugar de investigarlo disciplinariamente de conformidad con la Ley 200 de 1995 y el Decreto 2584 de 1993 “Reglamento de Disciplina para la Policía Nacional”, fue incluido por el Comité de Evaluación de Oficiales Subalternos en una lista, diciendo actuar en cumplimiento del artículo 11 del Decreto 574 de 1995 y luego recomendó el retiro sin que se mencionaran los motivos y sin que hubiere sido escuchado en descargos y vencido en juicio en fallo debidamente ejecutoriado. Expuso que se disfrazó la discrecionalidad con la arbitrariedad y que la hoja de vida del Agente retirado es testimonio de sus ascensos y de sus excepcionales cualidades profesionales, habiendo recibido varias felicitaciones. También, señaló, que clasificado por sus calificaciones y en la lista #1 y #2, que significa muy bueno. Para proceder al retiro del actor, debió cumplirse el Decreto 354 de 1994 que regula lo relativo a las aptitudes, habilidades y condiciones para el ejercicio de la profesión

en la Policía Nacional. Igualmente, existió violación al debido proceso porque el actor en forma injustificada fue acusado de corrupto, tal como se corrobora en declaraciones del Director General de la Policía Nacional en el Noticiero CM& y en otro programa televisivo. II.- FUNDAMENTOS DE LA SENTENCIA SUPLICADA.- La Sección Segunda -Subsección “B”- de esta Corporación confirmó la sentencia proferida por el Tribunal Administrativo de Antioquia que denegó las pretensiones de la demanda, con fundamento, esencialmente, en lo siguiente: Precisó que la normativa en que se fundamenta la entidad demandada para expedir el acto acusado consagra una especial causal de retiro, según la cual, por razones del servicio y en forma discrecional, se puede remover a los agentes de la Policía Nacional independientemente del tiempo de vinculación, previa recomendación del Comité de Evaluación de Oficiales Subalternos. El artículo 36 del C.C.A consagra la regla general de la discrecionalidad y señala la proporcionalidad entre los hechos que le sirven de causa, esto es, la verdad de los hechos y su conexidad con la decisión. De ahí que la presunción de legalidad que ostenta la generalidad de los actos discrecionales se mantiene intacta ante la sede jurisdiccional en tanto la decisión esté precedida de supuestos de hecho reales, objetivos y ciertos, haciendo de esta forma operante el postulado consagrado en el artículo 36 del C.C.A. El ad quem no considera que el acto acusado desacate el criterio expuesto en la sentencia C-525 de 1995, pues en ella se señala que en el ejercicio de la potestad

discrecional no es necesario que la autoridad administrativa manifieste y exteriorice, en la resolución de retiro, los criterios que tuvo en cuenta para disponer la separación del servicio de los agentes y por ello, no es dable calificar de arbitraria la actuación que omita consignar en el acto los motivos. Por su parte, las preceptivas del Decreto 573 y 574 de 1995 no establecen la necesidad de notificar el acta al implicado y por ser especiales deben preferirse frente a otros procedimientos tales como los contemplados en el Decreto 354 de 1994, que atañen a la calificación de servicios efectuada por el superior jerárquico en aplicación prevalente de la carrera administrativa del personal de la Policía Nacional que se opone a la naturaleza excepcional del retiro discrecional previsto en los mencionados decretos. En últimas, el retiro absoluto del actor, por razones del servicio, no requiere manifestar expresamente las causas del mismo, basta que se cumplan las formalidades previstas en la ley, es decir, que se lleve a cabo el retiro previa recomendación del Comité de Evaluación de Oficiales Subalternos, aspecto que se cumplió en el sublite, siguiendo lo preceptuado por los artículos 26 y 27 del Decreto 262 de 1994, modificados por los artículos 5 y 6 del numeral 2, literal f) del decreto 574 de 1995, respectivamente en concordancia con el artículo 11 ibídem. En lo que respecta a la relación de conexidad entre las investigaciones disciplinarias y la facultad discrecional, señala la sentencia recurrida, que no fue aportada ninguna pieza probatoria de la cual se pueda inferir que la administración utilizó en contra del

actor incorrectamente el poder discrecional. No se allegaron elementos de juicio que permitieran determinar la presunta “conexidad” de hechos que eran del resorte exclusivo de la facultad penal, y en consecuencia, no es dable inferir que la entidad quiso ocultar el castigo de una presunta falta de esta naturaleza. III.- FUNDAMENTOS DEL RECURSO SÚPLICA El actor, a través de apoderado, le formula a la sentencia de segunda instancia el cargo de violación directa a los artículos 4, 29, 209 y 228 de la Constitución Política y los artículos 35 y 36 del C.C.A., por falta de aplicación, “porque la sentencia suplicada desconoció que el acto administrativo acusado fue expedido por el Director General de la Policía Nacional en ejercicio de la facultad conferida en el artículo 11 del Decreto 574 de 1995”. (SIC). La normativa en que se fundamenta la entidad demandada para expedir el acto acusado, consagra una causal especial de retiro, según la cual, por razones del servicio y en forma discrecional, se puede remover a los agentes de la Policía Nacional independientemente del tiempo de vinculación, previa recomendación del Comité de Evaluación. Seguidamente el recurrente hace una exposición sobre los límites del ejercicio de la facultad discrecional excepcional para la Policía Nacional, en el que en síntesis, señala que este no es ilimitado, sino menguado por el principio de la relatividad, que impide la existencia de potestades absolutas. Señala que la ley, en las oportunidades que autoriza el ejercicio del poder discrecional exige, en todo caso, que tal potestad debe desarrollarse en forma

adecuada a los fines de la norma que la autoriza y proporcional a los hechos que le sirven de causa, según el artículo 36 del C.C.A., y continúa el recurrente con la transcripción de la motivación expuesta en la sentencia recurrida sobre este particular. De lo indicado, el actor manifiesta que el rendimiento laboral del empleado que consta en su hoja de vida es indicativo de la eficiencia en la prestación del servicio y por esta razón, en el sublite, la tesis consistente en que no resulta justificado prescindir de un servidor que en la última calificación obtuvo resultado satisfactorio, hace que se desvirtúe la presunción de legalidad del acto. El recurrente, en su libelo, transcribe las calificaciones que constan en el Formulario 3 FV o folio de vida, para mostrar el excelente rendimiento que mostró el Agente retirado, y concluye que la entidad demandada prescindió de un servidor que contaba con más de siete (7) años de servicios a la Institución y que presentaba, con inmediatez a la decisión, eficiencia en la prestación del servicio, lo que implica que con el acto de retiro se desconoció la finalidad de la facultad discrecional en tanto los antecedentes plasmados por la misma entidad a través de sus calificadores, demuestran que se trataba de un persona que merecía por sus méritos continuar en el servicio. En este aspecto, corresponde al juez apreciar y valorar el rendimiento del servidor con sustento en la última calificación de servicios y en las anotaciones que registre la hoja de vida con inmediatez al retiro a falta de otros elementos probatorios que demeriten el rendimiento del actor, los cuales corresponde

aportar a la entidad demandada en la tarea de consolidar la legalidad de la medida. Por último, los antecedentes disciplinarios pueden ser apreciados por el juzgador como aspectos negativos de la eficiencia del empleado, en la medida que el hecho materia de allanamiento disciplinario incida en el servicio o afecte el mismo y siempre que la conducta juzgable sea mediata al acto de retiro. En el sub judice, la entidad demandada certifica que al demandante no le figuran antecedentes penales y disciplinarios, sin embargo, se encontró que en el expediente obran investigaciones que dieron origen a la imposición de varias sanciones, respecto de las cuales no es dable analizar si se trató de hechos que afectaron el servicio dado que ocurrieron en un lapso de tiempo muy amplio en relación con el acto de retiro, lo cual descarta la inmediatez, puesto que todo acto discrecional de retiro tiene por finalidad mejorar el servicio y ello sólo resulta lógico respecto de actuaciones del empleado que le permitan a la entidad valorar la eficiencia en un periodo próximo a la adopción de la medida.

IV.- CONSIDERACIONES DE LA SALA: Prevé el artículo 194 del C.C.A., modificado por el artículo 57 de la Ley 446 de 1998: “Del Recurso Extraordinario de Súplica. El recurso extraordinario de súplica, procede contra las sentencias ejecutoriadas dictadas por cualquiera de las Secciones o Subsecciones del Consejo de Estado. Es causal del recurso extraordinario de súplica la violación directa de normas sustanciales, ya sea por aplicación indebida, falta de aplicación o interpretación errónea de las

mismas….”. Aunque el recurso de súplica fue derogado por el artículo 2° de la Ley 954 de 2005, en virtud de lo dispuesto en el artículo 3°, ibídem, las Salas de Decisión de esta Corporación deberán decidir aquellos en los que a la fecha de entrada en vigencia de la mencionada ley, esto es, el 27 de abril de 2005, se había dictado auto admisorio. El recurso de súplica fue presentado oportunamente, es decir, dentro del término que para el efecto consagraba el inciso segundo del artículo 194 del Código Contencioso Administrativo. Este recurso fue concebido como un instrumento procesal en defensa de la Constitución y de la ley y, por ende, de la seguridad jurídica, pues el ordenamiento jurídico exige del máximo Tribunal de lo Contencioso Administrativo un grado importante de certeza, igualdad en el trato y un correcto entendimiento del derecho objetivo, en tanto que su ámbito de aplicación se reserva a la violación directa de normas sustanciales. Del texto legal trascrito se infiere que el recurso extraordinario de súplica sólo procede por una causal, a saber: la violación directa de la ley sustancial por falta de aplicación, aplicación indebida o interpretación errónea, la cual se presenta, respectivamente, cuando el fallo suplicado deja de hacer actuar una norma cuya observancia en él es indispensable; cuando entendida rectamente la norma de derecho en su alcance y significado se le aplica a un caso que no es el que ella contempla; y, cuando siendo la norma la que corresponde al caso en litigio se la entendió sin embargo equivocadamente y así se le aplicó. Como quedó visto en el resumen que antecede, el recurrente invocó la falta de

aplicación de los artículos 4, 29, 209 y 228 de la C.P.; 35 y 36 del C.C.A., como fundamento del recurso. La Sala advierte que con respecto a las normas constitucionales que se invocan como violadas y al artículo 35 del C.C.A., el recurrente no indicó las razones por las cuales considera que la sentencia del ad quem transgredió dichas disposiciones, por lo que el estudio del recurso se enfocará en la vulneración al artículo 36 ibídem, cuyo tenor es el siguiente: “Decisiones discrecionales. En la medida en que el contenido de una decisión, de carácter general o particular, sea discrecional, debe ser adecuada a los fines de la norma que la autoriza, y proporcional a los hechos que le sirven de causa”. Es de advertir, en todo caso, que la norma así invocada no es en estricto sentido de orden sustancial, por cuanto no genera, modifica o extingue derechos u obligaciones concretas entre las partes involucradas, y en tal sentido, la misma no ha de servir como fundamento jurídico del recurso de súplica, en la medida en que, según se anotó, éste versaba sobre la violación directa de normas sustanciales, en los términos del artículo 194 del C.C.A.1 Sin embargo, no sobra señalar que, para la Sala, dicha disposición legal sirvió de parámetro jurídico en el presente caso al Comité de Evaluación de Oficiales Subalternos al aplicar la instrucción normativa en ella prevista, para efectos de adoptar la decisión de retirar al actor del servicio policial. De este modo, no es dable admitir que la decisión desconoció los fines autorizados por la norma o

que ésta fue desproporcionada, por cuanto la misma, se fundamentó en lo que al respecto indica el artículo 11 del Decreto 574 de 1995, como procedimiento específico a seguir para retirar a los agentes de la Institución, cuando por razones del servicio así lo recomiende el mencionado Comité. Por otro lado, es de anotar que el recurrente enfoca los motivos de inconformidad de la sentencia suplicada, en que la hoja de vida del actor era suficientemente demostrativa de las calidades personales y profesionales del actor, por tanto, el acto de retiro no observó la motivación requerida en el sentido que no se vislumbró que la misma obedeciera a razones del servicio, y más aun, cuando no hay circunstancias de inmediatez que mostraren un 1 Sobre este tema, léase la Sentencia de 24 de septiembre de 2002, Expediente con radicado No. S-169, M.P. Dr. Alier Eduardo Hernández Enríquez. servicio a la institución deficiente. En este orden, siguiendo lo expuesto por el recurrente, el acto devendría ilegal. Al respecto, cabe recordar que las materias a ser examinadas con ocasión del recurso extraordinario de súplica no pueden recaer sobre asuntos probatorios, como en numerosas ocasiones lo ha señalado esta Corporación, puesto que el yerro en ese tipo de valoración daría lugar a una violación indirecta de normas sustanciales, mas no directa que es la que desata la posibilidad de que la sentencia de segunda instancia sea examinada mediante el recurso en estudio. Así las cosas, no se sustenta acertadamente el cargo de violación a las mencionadas normas, por cuanto la evaluación de los hechos o pruebas

materia del proceso no constituyen objeto de valoración en el marco de esta oportunidad procesal, resultando forzoso declarar su no prosperidad. En las anteriores condiciones se impone concluir que no tiene vocación de prosperidad el recurso extraordinario de súplica y, en consecuencia, la parte recurrente será condenada en costas, conforme se dispondrá en la parte resolutiva de esta providencia2. 2 En relación con la desvinculación discrecional de la Policía, conviene remitirse a las sentencias de 22 de junio de 2004, Expediente No. 0090-01 (S-176) C.P. Dr. Juan Ángel Palacio Hincapié; 15 de junio de 2004, Expediente No. 2002-0272-01 (S-267), C.P. Dr. Alier Eduardo Hernández Galindo; 15 de junio de 2004, Expediente No. 2001-0207-01 (S-034), C.P. Dr. Filemón Jiménez Ochoa; 1º de junio de 2004, Expediente No. 2002-0381-01 (S337), C.P. Dra. Ligia López Díaz, entre otras, por evaluar situaciones En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sala Especial de Decisión No. 20, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, F A L L A: Primero: No prospera el recurso extraordinario de súplica interpuesto.

Segundo: Condénase en costas a la parte recurrente de acuerdo con lo dispuesto en los artículos 392 y siguientes del C. de P.C. Liquídense por Secretaría.

Ejecutoriada esta sentencia, devuélvase el expediente a la Sección de origen. COPIESE, NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE Se deja constancia de que la anterior sentencia fue leída, discutida y aprobada por la Sala Especial de Decisión 20, en la sesión de la fecha. MARCO ANTONIO VELILLA MORENO SUSANA BUITRAGO VALENCIA Presidente JORGE OCTAVIO RAMÍREZ RAMÍREZ OLGA MÉLIDA VALLE DE DE LA HOZ similares a la expuesta en el presente caso.