CE-SALA PLENA-11001-03-15-000-2004-01248-00(S)-2015

RECURSO EXTRAORDINARIO DE SUPLICA – Procede por violación directa de normas sustanciales / RECURSO EXTRAORDINARIO DE SUPLICA – Las causales del recurso son taxativas Por disposición expresa del artículo 194 del Código Contencioso Administrativo, la violación directa por aplicación indebida, falta de aplicación o interpretación errónea que sirva de fundamento al Recurso Extraordinario de Súplica, sólo puede invocarse respecto de normas que tengan el carácter de sustanciales, esto es, de aquellas que “(…) contienen dos elementos claramente diferenciados, el primero referido a la hipótesis de hechos, denominados técnicamente presupuestos de hecho y el segundo la consecuencia jurídica o efecto jurídico, que se deriva de la ocurrencia de los hechos; elementos que integran una proposición jurídica completa e imperativa, cuya aplicación permite la concreción de derechos y obligaciones.”. En consecuencia, los cargos que se estructuren en torno normas que no tienen carácter de sustanciales, impiden la tipificación de la única causal que sustenta la procedencia del Recurso Extraordinario de Súplica, es decir, la violación directa de normas sustanciales debiendo ser, en consecuencia, desestimados. (…) Alega el recurrente que en la sentencia recurrida se incurrió en violación directa del artículo 305-7 de la Constitución Política por violación al debido proceso, porque el fallador argumentó que la supresión del cargo que ocupaba del actor, se ajustó a la Constitución y a la ley, pero omitió indicar a qué normas hacía referencia. A simple vista advierte la Sala que el cargo no está llamado a prosperar, porque las causales que

establece el 194 del Código Contencioso Administrativo, modificado por el artículo 57 de la Ley 446 de 1998, son taxativas y dentro de ellas no se contempla la violación directa por violación al debido proceso FUENTE FORMAL: DECRETO 01 DE 1984 - ARTICULO 194 RECURSO EXTRAORDINARIO DE SUPLICA – Debe expresarse en forma precisa la violación que se alega / RECURSO EXTRAORDINARIO DE SUPLICA – Juez del recurso sólo puede interpretar cargos formulados De acuerdo con el artículo 194 del Código Contencioso Administrativo, el recurrente debe citar de manera precisa la norma supuestamente infringida en la sentencia y explicar de manera clara y concreta las razones o motivos que configuran en cada caso la infracción alegada que de acuerdo con los cargos formulados. En el presente caso, el demandante alega aplicación indebida del Decreto Departamental No. 01386 de 10 de mayo de 1999, sin especificar el artículo que a su juicio fue aplicado indebidamente, por lo que incurrió en un defecto de técnica, pues al formular los cargos, no se pueden invocar leyes o estatutos de manera general, porque se estaría incumpliendo con los requisitos exigidos para la presentación del recurso extraordinario de súplica. (…) Reitera la Sala, el juez del recurso no tiene la habilitación legal para corregir o subsanar los defectos técnicos sustanciales de los cargos formulados, simplemente los puede interpretar, en aras de garantizar el debido proceso y la prevalencia del derecho sustancial sobre el formal, pero siempre dentro de los limites trazados en el escrito de súplica, pues si lo

interpretara abiertamente, vulneraría los derechos de defensa y al debido proceso que tiene la parte contraria FUENTE FORMAL: DECRETO 01 DE 1984 - ARTICULO 194

CONSEJO DE ESTADO

SALA PLENA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SALA QUINCE ESPECIAL DE DECISIÓN

Consejera ponente: MARIA CLAUDIA ROJAS LASSO

Bogotá, D.C. primero (1º) de septiembre de dos mil quince (2015) Radicación número: 11001-03-15-000-2004-01248-00(S) Actor: VICTOR ARMANDO RODRIGUEZ MUÑOZ Decide la Sala el recurso extraordinario de súplica interpuesto por el actor el 19 de febrero de 2003 contra la sentencia de 2 de octubre de 2003, proferida por la Sección Segunda, Subsección “A” de esta Corporación, que confirmó la sentencia de 7 de junio de 2002, dictada por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección “A”.

I. ANTECEDENTES

1. LA DEMANDA El señor Víctor Armando Rodríguez Muñoz, en ejercicio de la acción de nulidad y restablecimiento del derecho, solicitó declarar la nulidad del Decreto No. 01386 de 1999 (10 de mayo) en lo que corresponde a la supresión del cargo que desempeñaba como auxiliar administrativo Código 5550 grado 09 de la planta de personal y el oficio de mayo 11 de 1999, expedido por el Director del Departamento Administrativo de Talento Humano, mediante el cual se le comunicó la decisión anterior.

A título de restablecimiento del derecho, el demandante solicitó ordenar a la

entidad demandada reintegrarlo al mismo cargo, o a otro de igual o superior categoría, y reconocerle el valor de todos los salarios y prestaciones dejados de percibir desde la fecha del despido hasta su reintegro. 1.1 Hechos El demandante prestó sus servicios como auxiliar Administrativo, Código 5550, grado 09 en la Gerencia para el desarrollo EconómicoDirección de tránsito y transporte de Soacha y se encontraba en carrera administrativa. Mediante oficio sin número calendado el 11 de mayo de 1999, le fue comunicado que por medio del Decreto No. 01386 del 10 de mayo de 1999 el cargo que desempeñaba fue suprimido y se haría efectivo a partir del 13 de mayo del mismo año. En el oficio citado, se le informó que podía optar por la indemnización de que trata el artículo 39 de la ley 443 de 1998 y su decreto reglamentario No. 1572 del mismo año, en su condición de empleado de carrera administrativa, o podía optar por ser incorporado dentro de los seis meses siguientes a la supresión, en un cargo equivalente en la nueva planta de personal de acuerdo con las necesidades del servicio. El señor Rodriguez Muñoz optó por la incorporación, sin embargo al haber transcurrido más de cuatro (4) meses sin que ésta se hubiera hecho efectiva, fue necesario presentar la demanda antes de que operara la caducidad de la acción. Al ser funcionario de carrera, sus derechos son ciertos, indiscutibles e irrenunciables, por lo que no es posible su negociación a cambio de una indemnización ya que esto implicaría la violación de sus derechos constitucionales y legales.

1.2 Normas violadas y concepto de violación El actor consideró violados los artículos 1, 4, 13, 25, 29, 53,58 125, 307 numerales 5 y 7 de la Constitución; 39 de la ley 443 de 1998, 2º del Decreto 1572 de 1998. Argumentó que la entidad demandada vulneró nomas constitucionales, como el derecho a la igualdad, al trabajo en condiciones justas, el debido proceso, y primacía de la realidad sobre las formalidades, al suprimir el cargó que el desempeñaba como funcionario de carrera administrativa. Indicó que la supresión del cargo se materializó mediante oficio de fecha 11 de mayo de 1999, suscrito por el Director de Departamento Administrativo de Talento Humano, quien no contaba con esta facultad, pues esta atribución estaba asignada al Gobernador. Afirmó que el artículo 39 de la ley 443 de 1998, a través de la cual se consagra la reincorporación o indemnización para funcionarios a quien se les suprime el cargo, es un mecanismo utilizado por las entidades para inventarse reformas a sus dependencias y así burlar los derechos de los trabajadores.

2. LA CONTESTACION El Departamento de Cundinamarca, se opuso a las pretensiones de la demanda, por considerar que los actos acusados fueron proferidos por autoridad competente, con la observancia de las formas y tramites que establece la ley es decir ajustados al ordenamiento jurídico.

Indicó que el Decreto No. 01386 de 1999 (10 de mayo) fue expedido conforme a las atribuciones otorgadas por el numeral 7 del artículo 305 de la Constitución Política de conformidad con el procedimiento previsto en la ley

443 de 1998 y sus decretos reglamentarios, cumpliendo con todos los requisitos legales dentro del proceso de restructuración. La comunicación de supresión del cargo, se realizó en cumplimiento del Decreto No. 01386 de 1999 (10 de mayo) y de acuerdo con lo establecido en el artículo 39 de la Ley 443 de 1998. Al demandante se le hizo saber que tenía derecho a optar por ser indemnizado o el derecho preferencial, en este caso optó por ser incorporado a un empleo equivalente conforme a lo establecido en el artículo 39 de la ley 443 de 1998, no obstante ello no fue posible, razón por la que se le indemnizó, tal como consta en la Resolución No. 3718 de 17 de noviembre de 1999. Concluyo que no existe razón alguna que amerite la anulación del acto administrativo acusado, no solo por estar revestido de legalidad en su origen y por su naturaleza misma, sino porque no se reporta violación que lo vicie.

3. SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA El Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección “A”, se declaró inhibido respecto de la comunicación de 11 de mayo de 1999 y negó las demás suplicas de la demanda, con fundamento en las consideraciones que se sintetizan a continuación.

El oficio de fecha 11 de mayo de 1999, mediante el cual el Director del Departamento de Talento Humano del Departamento de Cundinamarca, informó al actor sobre la supresión del cargo que desempeñaba no constituye una decisión administrativa sino un acto de trámite, por lo tanto no es susceptible de control jurisdiccional.

El Gobernador del Departamento de Cundinamarca estaba facultado para expedir el Decreto 01386 de 1999 y de acuerdo con el estudio técnico realizado y que obra en el expediente, se procedió a la supresión de empleos, como consecuencia de la adecuación y reorganización de la estructura de la administración. No existe prueba en el expediente que desvirtué la presunción de legalidad del acto acusado, pues se observaron los parámetros establecidos en la Ley 443 de 1998 y en su Decreto Reglamentario 1572 de 1998, respecto de la supresión de cargos. Respecto a la imposibilidad de ser reincorporado, el demandante no probó que existieran irregularidades en los procedimientos que se adelantaron para tal efecto y al no poderse efectuar, la entidad procedió a reconocerle y pagarle la liquidación tal como lo establece la ley. Concluyó que si bien el demandante se encontraba inscrito en el escalafón de carrera administrativa, esto no le impedía que la administración ordenara la supresión de cargos, en los eventos previstos por la ley.

4. EL RECURSO DE APELACION.

Inconforme con la decisión de primera instancia, el demandante presentó recurso de apelación, con fundamento en los siguientes argumentos: El Decreto 01386 de 1999, es de carácter general pues dispone la supresión de unos cargos de la planta de personal sin indicar los nombres de los titulares; sin embargo, el oficio de 11 de mayo de 1999 es concreto pues indica el nombre del demandante y el cargo desempeñado, es decir crea una situación jurídica en particular.

El Gobernador al proferir el Decreto 01386 de 1999, lo hizo con fundamento en las facultades otorgadas por la Asamblea del Departamento de Cundinamarca, según Ordenanza 05 de marzo 31 de 1998, las cuales vencían el 31 de diciembre de 1998 y el Decreto demandado fue expedido el 10 de mayo de 1999, es decir cuando las facultades extraordinarias ya habían precluido. Se debió respetar el derecho de preferencia como funcionario de carrera para ser reincoporado en la nueva planta de personal y al no hacerlo la entidad demandada quebrantó no solamente el debido proceso sino además derechos fundamentales como el derecho al trabajo y a la estabilidad laboral derivados de la carrera administrativa. Concluyó que el Tribunal omitió analizar la documentación allegada al proceso en su debida oportunidad y en las que se puede establecer con claridad que en la planta de personal se crearon cargos en varias dependencias, incluso en la que laboraba el demandante con la misma denominación y similares o idénticas funciones, sin darle la oportunidad al demandante de ser reincorporado en la nueva planta de personal.

II. EL FALLO SUPLICADO La Sección Segunda, Subsección “A”, de esta Corporación, mediante providencia de 2 de octubre de 2003, confirmó la sentencia de 7 de junio de 2002, proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección “A”, con fundamento en los argumentos que se sintetizan a continuación: A través del Decreto 01386 de 1999, se modificó la planta de personal del Departamento de Cundinamarca y se suprimieron 2 cargos de auxiliar

administrativo, código 5550 grado 09. Si bien no se acreditó en el expediente cuál era la antigua planta de personal de la Gobernación de Cundinamarca, y el número de cargos de Auxiliar Administrativo, código 5550 grado 09 que existían en la misma, se presume que la entidad solo contaba con 2 cargos los cuales fueron suprimidos con el Decreto No. 01386 de 1999. Es decir que el acto que contiene la voluntad de la administración, es el Decreto No. 01386 de 1999, y el oficio de 11 de mayo de 1999 es tan solo un acto de mera comunicación respecto de la decisión tomada por el Gobernador de Cundinamarca. Si bien es cierto el Gobernador debe sujetarse a lo dispuesto en la ley y en las ordenanzas también lo es que conforme al artículo 307-5 los Gobernadores están facultados para “crear, fusionar y suprimir los empleos de su dependencia” sin que exista plazo alguno para ejercer dicha facultad. Conforme a lo anterior, no puede alegarse que el Gobernador expidió el acto acusado en forma extemporánea o que se encontraba limitado por el plazo perentorio establecido en el artículo 10 de la Ordenanza No. 05, pues como se explicó, la facultad que la autoridad departamental tiene no proviene de la autorización otorgada por la Asamblea Departamental, sino de la propia Constitución política, la cual podía ser ejercida en cualquier momento. Concluyó que al demandante le correspondía demostrar que las personas que fueron reincorporadas en la entidad tenían un menor derecho como sería el caso de un nombramiento en provisionalidad; sin embargo, el demandante

se limitó a afirmar que la administración hizo caso omiso de la prerrogativa que le asistía, sin señalar específicamente las circunstancias bajo las cuales se produjo el incumplimiento, es decir sin allegar pruebas fehacientes de sus aseveraciones.

III. EL RECURSO EXTRAORDINARIO DE SÚPLICA La parte actora, interpuso recurso extraordinario de súplica en los siguientes términos: Cargo Primero: Violación directa del artículo 305-7 de la Constitución Política, por inobservancia del debido proceso; Aplicación indebida de la ordenanza No. 05 de marzo 26 de 1998; Aplicación indebida del Decreto Departamental No. 01386 de 10 de mayo de 1999.

El fallo recurrido fundamentó su decisión en el artículo 305-7 de la Constitución Política, según el cual el Gobernador del Departamento, podía crear, suprimir y fusionar los empleos, prescindiendo de las facultades contenidas en la misma ley (ordenanzas), por lo que estableció que la supresión del cargo que ocupaba del actor, se ajustaba a la Constitución y a la ley, sin embargo omitió indicar a que normas hacía referencia, violando así el derecho al debido proceso. La Ordenanza 05 de 26 de marzo de 1998, (por la que se concedieron facultades extraordinarias al Gobernador del Departamento de Cundinamarca para adecuar y reorganizar la estructura de la administración departamental central), y el Decreto 01386 de 1999 (que ordenó modificar la planta de personal del sector central del departamento de Cundinamarca y suprimir unos cargos) se aplicaron indebidamente pues ya no estaban

vigentes cuando se suprimió el cargo que ocupa el actor.

Cargo Segundo: Interpretación errónea de los artículos 2º y 3º del Decreto 1572 de 1998.

Los artículos 2º y 3º del Decreto 1572 de 1998 consagran el derecho de preferencia para la incorporación en las nuevas plantas de personal creadas con motivo de las reestructuraciones o modificaciones de las mismas, sin embargo estas normas no se tuvieron en cuenta en el fallo recurrido. La segunda instancia consideró que no se debían aplicar los artículos 2º y 3º del Decreto 1572 de 1998 porque el demandante había sido objeto de indemnización, situación que no resulta de recibo, pues el actor no optó por la indemnización sino por la incorporación en la nueva planta de personal, tal como consta en la demanda, por lo anterior las normas citadas fueron vulneradas por interpretación errónea.

IV. CONSIDERACIONES 4.1. Generalidades del recurso El artículo 194 del Código Contencioso Administrativo (según fue modificado por el artículo 57 de la Ley 446 de 1998), estableció el recurso extraordinario de súplica, por violación directa de la ley sustancial, contra las sentencias ejecutoriadas dictadas por las Secciones o Subsecciones del Consejo de Estado. Este artículo dice, en lo pertinente: «ARTÍCULO 194. Del Recurso Extraordinario de Súplica. El recurso extraordinario de súplica procede contra las sentencias ejecutoriadas dictadas por cualquiera de las Secciones o Subsecciones del Consejo de Estado. Es causal del recurso extraordinario de súplica la violación directa de normas sustanciales, ya sea por aplicación indebida, falta de aplicación o

interpretación errónea de las mismas. Los miembros de la Sección o Subsección falladora estarán excluidos de la decisión, pero podrán ser oídos si la Sala así lo determina.» «En el escrito que contenga el recurso se indicará en forma precisa la norma o normas sustanciales infringidas y los motivos de la infracción; y deberá interponerse dentro de los veinte (20) días siguientes al de la ejecutoria de la sentencia impugnada, ante la Sección o Subsección falladora que lo concederá o rechazará. [...]» En primer lugar, es necesario advertir, como lo ha hecho la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo en reiterados pronunciamientos, que el recurso extraordinario de súplica no constituye una nueva instancia a través de la cual sea posible una revisión de los aspectos fácticos planteados en la demanda. La técnica de este recurso extraordinario obliga al recurrente a ceñirse estrictamente a las razones o motivos que tipifican la causal única prevista en la ley: violación directa de normas sustanciales por aplicación indebida, falta de aplicación o interpretación errónea, es decir, que este recurso sólo puede fundarse en la violación directa de normas sustanciales, y no en la infracción indirecta de las mismas. Se viola una norma sustancial por falta de aplicación cuando no se la aplica, por cualquier causa, al caso que regula; por aplicación indebida, cuando se la aplica a hechos que no regula; y por interpretación errónea, cuando, siendo la que corresponde al caso, se la entiende equivocadamente y así se la aplica 1. Así mismo se advierte que al resolver este medio extraordinario, se

desechan los planteamientos propios del alegato de instancia no del recurso extraordinario y en la exposición de la violación directa de la norma sustancial, no es posible discutir hechos ni juicios que se hayan analizado en el curso del proceso. 4.2. Carácter sustancial de las normas cuya violación directa se invoca 1 Sentencia S-231 de 27 de noviembre de 2000, Sala Plena de lo Contencioso Administrativo, Sentencia de 27 de noviembre de 2000 (C.P. Dr. Mario Alario Méndez). Por disposición expresa del artículo 194 del Código Contencioso Administrativo, la violación directa por aplicación indebida, falta de aplicación o interpretación errónea que sirva de fundamento al Recurso Extraordinario de Súplica, sólo puede invocarse respecto de normas que tengan el carácter de sustanciales, esto es, de aquellas que “(…) contienen dos elementos claramente diferenciados, el primero referido a la hipótesis de hechos, denominados técnicamente presupuestos de hecho y el segundo la consecuencia jurídica o efecto jurídico, que se deriva de la ocurrencia de los hechos; elementos que integran una proposición jurídica completa e imperativa, cuya aplicación permite la concreción de derechos y obligaciones.”2 En consecuencia, los cargos que se estructuren en torno normas que no tienen carácter de sustanciales, impiden la tipificación de la única causal que sustenta la procedencia del Recurso Extraordinario de Súplica, es decir, la violación directa de normas sustanciales debiendo ser, en consecuencia, desestimados. Precisado lo anterior, procede la Sala a pronunciarse respecto de las glosas

formulada por el recurrente. 4.3. El Caso Concreto Cargo Primero: Violación directa del artículo 305-7 de la Constitución Política, por inobservancia del debido proceso; Aplicación indebida de la Ordenanza No. 05 de marzo 26 de 1998; Aplicación indebida del Decreto Departamental No. 01386 de 10 de mayo de 1999.  Violación directa del artículo 305-7 de la Constitución Política, por inobservancia del debido proceso. De acuerdo con el artículo 194 del Código Contencioso Administrativo, modificado por el artículo 57 de la Ley 446 de 1998, el recurso extraordinario 2 Consejo de Estado – Sala Especial Transitoria de Decisión Nº 2A. Sentencia de 7 de marzo de

2006. M.P. Juan Àngel Palacio Hincapié. Expediente Nº 2000-00428-01 de súplica procede contra las sentencias ejecutoriadas dictadas por cualquiera de las Secciones o Subsecciones del Consejo de Estado, por la violación directa de normas sustanciales, ya sea por aplicación indebida, falta de aplicación, o por interpretación errónea de las normas sustanciales de las mismas (resaltado fuera del texto) Alega el recurrente que en la sentencia recurrida se incurrió en violación directa del artículo 305-7 de la Constitución Política por violación al debido proceso, porque el fallador argumentó que la supresión del cargo que ocupaba del actor, se ajustó a la Constitución y a la ley, pero omitió indicar a qué normas hacía referencia.

A simple vista advierte la Sala que el cargo no está llamado a prosperar, porque las causales que establece el 194 del Código Contencioso

Administrativo, modificado por el artículo 57 de la Ley 446 de 1998, son taxativas y dentro de ellas no se contempla la violación directa por violación al debido proceso.  Aplicación indebida de la Ordenanza No. 05 de marzo 26 de 1998 El recurso extraordinario de súplica exige que las disposiciones citadas como violadas tengan el carácter de normas sustanciales, naturaleza respecto de la cual la Corte Suprema de Justicia, en reiterados pronunciamientos ha sostenido: “Pertenecen a la estirpe de las normas sustanciales aquellos preceptos que en razón de una situación fáctica concreta, creen modifiquen o extingan las relaciones jurídicas también concretas entre las personas implicadas en tal situación, de modo que resultan excluidos aquellos preceptos que se limitan a definir fenómenos jurídicos, o a describir los elementos de estos o a hacer enumeraciones o enunciados, como tampoco la tienen las disposiciones ordinarias o reguladoras de la actividad in procedendo”3 3 Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Civil y Agraria, Sentencia de 24 de Junio de 1997, expediente 6612, M.P. Jorge Antonio Castillo Rugeles. En el presente caso, la Asamblea del Departamento de Cundinamarca a través de la Ordenanza 05 de marzo 31 de 1998 revistió de facultades extraordinarias al Gobernador del Departamento para adecuar y reorganizar la estructura de la administración departamental central, descentralizada y desconcentrada y dictó normas para la modernización institucional. Según el actor, las facultades otorgadas en la Ordenanza 05 de marzo 31 de 1998, vencían el 31 de diciembre de 1998 y el Decreto Decreto No. 01386 de

1999 fue expedido el 10 de mayo de 1999, es decir, cuando las facultades extraordinarias ya habían precluido, por lo que afirma se aplicó de manera indebida la Ordenanza citada. De acuerdo con lo anterior, es claro para la Sala que la Ordenanza 05 de marzo 31 de 1998, fue expedida como parte del proceso de restructuración que debía adelantarse dentro de la entidad, pero no es una norma sustancial, por lo que se incumple con uno de los requisitos exigidos en el 194 del Código Contencioso Administrativo, modificado por el artículo 57 de la Ley 446 de 1998. Por lo anterior, el cargo no prospera.  Aplicación indebida del Decreto Departamental No. 01386 de 10 de mayo de 1999, “Por el cual se modifica la Planta Global Única de Personal del Sector Central del Departamento de Cundinamarca” De acuerdo con el artículo 194 del Código Contencioso Administrativo, el recurrente debe citar de manera precisa la norma supuestamente infringida en la sentencia y explicar de manera clara y concreta las razones o motivos que configuran en cada caso la infracción alegada que de acuerdo con los cargos formulados. En el presente caso, el demandante alega aplicación indebida del Decreto Departamental No. 01386 de 10 de mayo de 1999, sin especificar el artículo que a su juicio fue aplicado indebidamente, por lo que incurrió en un defecto de técnica, pues al formular los cargos, no se pueden invocar leyes o estatutos de manera general, porque se estaría incumpliendo con los requisitos exigidos para la presentación del recurso extraordinario de súplica.

Por lo anterior, el cargo no prospera.

Cargo Segundo: Interpretación errónea de los artículos 2º y 3º del Decreto 1572 de 1998, ”Por el cual se reglamenta la Ley 443 de 1998 y el DecretoLey 1567 de 1998”.

El texto de las disposiciones citadas es del siguiente tenor: “Artículo 2º.-Modificado por el art. 1, Decreto Nacional 2504 de 1998. La provisión definitiva de los empleos de carrera se hará teniendo en cuenta el siguiente orden:

1. Con la persona que al momento de su retiro ostentaba derechos de

carrera y cuyo reintegro haya sido ordenado por la jurisdicción de lo contencioso administrativo.

2. Por traslado de empleado con derechos de carrera que demuestre su condición de desplazado por razones de violencia en los términos de la Ley 387 de 1997, cuando la Comisión Nacional del Servicio Civil así lo ordene:

3. Con el personal de carrera administrativa al cual se le haya suprimido el cargo y que hubiere optado por el derecho de preferencial a ser incorporado a empleos equivalentes, conforme con las reglas establecidas en el artículo 135 del presente Decreto.

4. Con el empleado que hubiere sido escogido como el mejor del nivel al cual corresponda el cargo a proveer, siempre y cuando acredite los requisitos exigidos para su desempeño. De no demostrar dichos requisitos o no aceptar el nombramiento, deberá ascenderse al mejor empleado del nivel inmediatamente inferior que lo acredite.

Los mejores empleados de cada nivel y el de la entidad serán escogidos de acuerdo con el procedimiento establecido en el artículo 130 de este Decreto y tendrán derecho al ascenso aquí previsto, por una sola vez, sin someterse

a concurso, dentro del año inmediatamente siguiente a su selección. Sus nombramientos se consideran como ascenso dentro de la carrera administrativa y en ningún caso serán sometidos a período de prueba.

5. Con la persona que al momento en que deba producirse el nombramiento ocupe el primer puesto en la lista de elegible vigente de concurso de ascenso.

6. Con la persona que al momento en que deba producirse el nombramiento ocupe el primer puesto en la lista de elegibles vigentes resultado de un concurso general.

7. Con la persona que al momento en que deba producirse el nombramiento ocupe el primer puesto en la lista de elegibles vigentes de un concurso abierto.

En los casos referidos en los numerales 5 y 7, la entidad debe utilizar sus listas de elegibles vigentes, en estricto orden descendente tal como se indica en el artículo 38 de este Decreto. De no darse las circunstancias señaladas en el presente artículo, se realizará el concurso o proceso de selección, de ascenso o abierto, de conformidad con lo establecido en este Decreto”. “Artículo 3º.-Mientras se surte el proceso de selección convocado para proveer empleos de carrera, y se requiera su provisión temporal, los empleados de carrera tendrán derecho preferencial a ser encargados de tales cargos si acreditan los requisitos de estudio y experiencia y el perfil para su desempeño. Sólo en caso de que no sea posible realizar el encargo podrán hacerse nombramientos provisionales. Tanto el encargo como el nombramiento provisional sólo procederán después de que se haya convocado el respectivo proceso de selección, salvo autorización previa de la correspondiente Comisión del Servicio Civil cuando medie justificación del jefe de la entidad en los casos en que por

autoridad competente se ordene la creación, reestructuración orgánica, fusión, transformación o liquidación de la entidad”. Alega el recurrente que la segunda instancia no tuvo en cuenta los artículos citados por considerar que el demandante había sido objeto de indemnización, situación que no resulta de recibo, pues el actor no optó por la indemnización sino por la incorporación en la nueva planta de personal, tal como consta en la demanda, por lo que las normas citadas fueron vulneradas por interpretación errónea. Es decir, el recurrente discute la interpretación que erróneamente el ad quem le dio a artículos 2º y 3º del Decreto 1572 de 1998, cuando lo que cuestiona es la falta de aplicación de estas normas, pues afirma que la entidad demandada tenía la obligación de reincorporarlo en la nueva planta de personal por ser funcionario de carrera. En relación con la presentación y sustentación de los cargos, deben recordarse los argumentos que expuestos por esta Corporación, en sentencia de 9 de septiembre de 2005 (M.P. Ligia López Diaz) cuando en un caso similar estableció: “De manera, que es clara la falta de técnica en la formulación del cargo toda vez que se alega la indebida aplicación de un precepto que efectivamente gobernaba el asunto, pero que a juicio del recurrente fue aplicado indebidamente, en contra de sus intereses, es decir, que se confunde esta modalidad de violación de las normas sustanciales con la interpretación errónea, razón por la cual no resulta procedente el estudio de la glosa formulada” 4. De lo anterior se concluye que el actor incurrió en falta de