CE-SALA PLENA-11001-03-15-000-2004-01258-00(S)-2015

RECURSO EXTRAORDINARIO DE SUPLICA – Solo procede por violación de normas sustanciales / RECURSO EXTRAORDINARIO DE SUPLICA – No prospera porque la norma cuya violación se alega no es una norma de carácter sustancial. Este recurso fue concebido como un instrumento procesal en defensa de la Constitución y de la ley y, por ende, de la seguridad jurídica, pues el ordenamiento jurídico exige del máximo Tribunal de lo Contencioso Administrativo un grado importante de certeza, igualdad en el trato y un correcto entendimiento del derecho objetivo, en tanto que su ámbito de aplicación se reserva a la violación directa de normas sustanciales. Del texto legal trascrito se infiere que el recurso extraordinario de súplica sólo procede por una causal, a saber: la violación directa de la ley sustancial por falta de aplicación, aplicación indebida o interpretación errónea, la cual se presenta, respectivamente, cuando el fallo suplicado deja de hacer actuar una norma cuya observancia en él es indispensable; cuando entendida rectamente la norma de derecho en su alcance y significado se le aplica a un caso que no es el que ella contempla; y, cuando siendo la norma la que corresponde al caso en litigio se la entendió sin embargo equivocadamente y así se le aplicó. Como quedó visto en el resumen que antecede, el recurrente invocó la falta de aplicación del artículo 36 del C.C.A., que establece: “Decisiones discrecionales. En la medida en que el contenido de una decisión, de carácter general o particular, sea discrecional, debe ser adecuada a los fines de la norma que la autoriza, y proporcional a los hechos

que le sirven de causa”. Es de recordar que el recurso extraordinario de súplica exigía, en los términos del artículo 194 del C.C.A., que el mismo versara sobre la violación directa de normas sustanciales, y frente a ello esta Corporación se ha referido al concepto de norma sustancial precisando que esta es la que en razón de una situación fáctica concreta, crea, modifica o extingue relaciones jurídicas también concretas entre las personas implicadas en la actuación. Como se observa, la norma invocada como violada no es de carácter sustancial en la medida que no genera, modifica o extingue derechos u obligaciones concretas entre las partes involucradas, sino que proporciona una instrucción a la autoridad administrativa cuando quiera que se vea avocada a la toma de decisiones discrecionales. Nótese, entonces, que la violación a una disposición meramente instrumental o procedimental no está llamada a ser causal del recurso bajo estudio, por lo que el cargo referente a la vulneración en comento no cuenta con vocación de prosperidad, y lo propio se señala frente a la vulneración del artículo 35 del mismo cuerpo normativo, aun cuando sobre este último, el actor hace la mención de la disposición en su escrito pero sin especificar el motivo de violación.

FUENTE FORMAL: DECRETO 01 DE 1984 – ARTICULO 36 / DECRETO 01 DE 1984 – ARTICULO 194

CONSEJO DE ESTADO

SALA PLENA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SALA VEINTE ESPECIAL DE DECISION

Consejero ponente: MARCO ANTONIO VELILLA MORENO

Bogotá D.C., tres (3) de marzo de dos mil quince (2015)

Radicación número: 11001-03-15-000-2004-01258-00(S) Actor: EDILBERTO CASTAÑEDA SANCHEZ De conformidad con lo dispuesto en el artículo 3° de la Ley 954 de 2005, y en el Acuerdo núm. 321 de 2014 de la Sala Plena del Consejo de Estado, se decide el recurso extraordinario de súplica interpuesto oportunamente por el actor contra la sentencia de 16 de octubre de 2003, proferida por la Sección Segunda -Subsección “B”- de esta Corporación, que confirmó la sentencia proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección “C”, mediante la cual se negaron las pretensiones de la demanda.

I-. ANTECEDENTES I.1-. EDILBERTO CASTAÑEDA SÁNCHEZ, obrando a través de apoderado y en ejercicio de la acción de nulidad y restablecimiento del derecho, presentó demanda ante el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, para que mediante sentencia se declarara la nulidad de la Resolución No. 00587 de 20 de febrero de 1998, por medio de la cual la Dirección General de la Policía Nacional, por razones del servicio, lo retiró en forma absoluta de la Policía Nacional del cargo de patrullero. Igualmente, pretende la nulidad del acta expedida por el Comité de Evaluación de Oficiales Superiores de la Policía Nacional del 9 de febrero de 1998 No. 193/97, que recomendó su retiro absoluto del servicio activo de la Policía Nacional. Como restablecimiento del derecho solicitó ordenar su reintegro, su ascenso al grado de subintendente o al que corresponda en antigüedad al día de su reintegro, el pago de los

sueldos adehalas laborales dejadas de percibir, con los correspondientes reajustes, y la declaración de que no hubo solución de continuidad en la prestación del servicio. I.2.- El actor cita como normas violadas las siguientes: Constitución Política, artículos 1, 2, 4, 6, 12, 13, 16, 21, 23, 25, 28, 29, 31, 34, 125, 175, 176, 177, 178, 217, 230 y 252; Decreto 2584 de 1993, artículos 39, 54 y siguientes; Decreto 041 de 1994, artículo 50; Decreto 354 de 1994, artículos 2, 4, 5 y 7; Decreto 132 de 1995, artículos 55, 56, numeral 2º, literal f) y 67; Ley 200 de 1995, artículos 1º y siguientes; Código Contencioso Administrativo, artículo 84 inciso 2º. En síntesis, aduce el actor que la recomendación de retiro del demandante no reunió los requisitos de evaluación exhaustiva de su hoja de vida, como lo establece la Sentencia C525 de 1995 de la Corte Constitucional. El actor fue retirado del servicio activo de la Policía Nacional en forma absoluta después de haber trabajado en la entidad demandada por más de ocho (8) años, haber demostrado una conducta excelente y haberse distinguido por sus capacidades morales y profesionales. La Policía Nacional, al hacer uso de la atribución legal contenida en el artículo 67 del Decreto 132 del 13 de enero de 1995 contrarió normas constitucionales y legales,

particularmente las relacionadas con el debido proceso, el derecho de defensa, principio de legalidad y el derecho al buen nombre.

II.- FUNDAMENTOS DE LA SENTENCIA SUPLICADA.

La Sección Segunda -Subsección “B”- de esta Corporación confirmó la sentencia proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, que denegó las pretensiones de la demanda, con fundamento, esencialmente, en lo siguiente: Consideró que hubo una adecuada aplicación de la facultad discrecional instituida a favor del Director General de la Policía Nacional, conforme a lo dispuesto en los artículos 55, 56 numeral 2, literal f) y 67 del Decreto 123 del 13 de enero de 1995 “por el cual se desarrolla la carrera profesional del Nivel Ejecutivo de la Policía Nacional”. En apoyo de las normas señaladas, se expidió la Resolución 00587 del 20 de febrero de 1998, pues según se aprecia, la determinación de retirar del servicio en forma absoluta al demandante, se tomó con base en la recomendación que sobre el particular expidió el Comité de Evaluación de Oficiales Superiores, establecido por el artículo 50 del Decreto 41 de 1994. Consideró la Sección Segunda que la decisión así tomada es acorde con lo señalado en las Sentencias C-072 de 1996, por la cual se declaró la exequibilidad del artículo 67 del Decreto 132 de 1995 y C525 de 1995, que declaró constitucional el retiro por voluntad de la Dirección General de la Policía Nacional del personal de oficiales, suboficiales y agentes e indicó que la discrecionalidad para la remoción de subalternos del Nivel Ejecutivo no significa

arbitrariedad sino que es un instrumento normal, y, por lo demás, necesario para el correcto funcionamiento de tales instituciones. La finalidad de esa discrecionalidad es contar con un personal que por sus valores de disciplina, moralidad y eficiencia se avenga con los fines institucionales. En lo que respecta al cargo de falta de motivación, el ad quem consideró que el acto por el cual se retiró del servicio al demandante se encuentra motivado pues Resolución No. 00587 de 20 de febrero de 1998 fue explícita en señalar que el retiro del demandante se produjo en ejercicio de las facultades a que se refiere el retiro del personal del Nivel Ejecutivo de la Policía Nacional. Ahora, según lo señalado en la Sentencia C-525 de 1995, las razones por las cuales se separa del servicio a un miembro de la institución policial por voluntad de la Dirección General se expresan por los comités establecidos para el efecto, en el presente caso, el de Evaluación de Oficiales Superiores, que consideró, mediante Acta No. 193/97 del 9 de febrero de 1998, que por razones del servicio debía retirarse al demandante en cumplimiento del artículo 67 del Decreto 132 de 1995. Tampoco se vulneró el principio de confianza legítima en la medida en que el actor, al vincularse en la carrera policial en el Nivel Ejecutivo, también estaba sujeto a las causales de retiro del servicio, entre las cuales se encuentra la referente a la voluntad de la Dirección General de la Policía Nacional, de que trata el artículo 67 del Decreto 132 de 1995. En cuanto al cargo alusivo a la violación de los derechos de defensa y al debido proceso, el

demandante consideró que estos se vulneraron por cuanto no se adelantaron investigaciones penales y disciplinarias en orden a determinar si había incurrido en una conducta que ameritara su retiro del servicio. Frente a ello la segunda instancia precisó que en este caso se trató del ejercicio de una facultad discrecional que es de naturaleza distinta al emprendimiento de una acción disciplinaria, por lo que el cargo en ese sentido no prospera. Así, la potestad discrecional apunta a servir de instrumento para el mejoramiento profesional y ético de la Institución, en tanto la disciplinaria se orienta a la investigación y conocimiento de las faltas en que incurren los funcionarios públicos. El actor también cuestiona la ausencia de constancia en la hoja de vida sobre los motivos que originaron el retiro por quebrantar lo dispuesto en el artículo 26 del Decreto 2400 de 1968, sin embargo, la segunda instancia, estimó que tal hecho no afecta la validez del acto administrativo demandado por tratarse de un acto posterior que, además, no constituye elemento de aquel. En lo que se refiere al planteamiento del actor consistente en que este demostró una conducta excelente, distinguida por sus capacidades morales y profesionales, el ad quem advierte que en el plenario no obra prueba de calificación de servicios que sustente tales afirmaciones. III.- FUNDAMENTOS DEL RECURSO SÚPLICA El actor, a través de apoderado, le formula a la sentencia de segunda instancia el cargo de violación al artículo 36 del C.C.A, “porque desconoció que el acto administrativo acusado fue expedido por el Director General de la Policía Nacional en ejercicio de la facultad conferida en el artículo 67 del Decreto 132 de 1995”. (SIC).

Seguidamente el recurrente reabre el debate, al hacer una exposición sobre los límites del ejercicio de la facultad discrecional excepcional para la Policía Nacional, en el que en síntesis, señala que este no es ilimitado, sino menguado por el principio de la relatividad, que impide la existencia de potestades absolutas. Señala que todo acto discrecional de retiro del servicio supone el mejoramiento del mismo y en este orden, corresponde al juez evaluar los elementos de juicio existentes en el expediente que permitan desvirtuar tal presunción, obteniendo importancia los antecedentes en la prestación de la labor referentes a las anotaciones recientes en la hoja de vida del servidor, conforme a la cual es dable inferir su moralidad, eficiencia y disciplina, parámetros para justificar las medidas relacionadas con el mantenimiento o remoción del personal. En este sentido, el actor hace relación a la valoración de la hoja de vida para establecer la proporcionalidad y razonabilidad de la facultad discrecional. Sugiere esta valoración para determinar que se retiró a un servidor cuyos antecedentes de excelente rendimiento resultan contradictorios con la medida adoptada. El actor, a fin de sustentar su razonamiento, transcribe la última calificación anual de servicios, entre el 1º de enero de 1998 a 31 de diciembre del mismo año y hace referencia también al formulario “folio de vida” en el que se registra el rendimiento pormenorizado de sus actuaciones, acotando que hace énfasis especial en esta prueba para ilustrar la eficiencia en sus funciones operativas. Igualmente, indica que recibió varias felicitaciones por su espíritu de colaboración y que no tiene antecedentes penales ni disciplinarios.

Concluye que la Entidad demandada prescindió de un servidor que contaba con más de cuatro (4) años de servicio y que presentaba con inmediatez a la decisión eficiencia en la prestación del servicio, lo que implica que en el acto de retiro se desconoció la finalidad de la facultad discrecional llevada a cabo. El actor funda el cargo en una Sentencia de 8 de de mayo de 2003 de la Sección Segunda, Expediente 7901, M.P. Dr. Alejandro Ordoñez, en el que se diserta sobre los puntos anteriores relativos a los límites del ejercicio de la facultad discrecional excepcional para la Policía Nacional y la valoración de la hoja de vida para establecer la proporcionalidad y razonabilidad de la facultad discrecional. Finalmente, acusa la sentencia suplicada por violación del artículo 29 de la C.P., por los vicios de trámite que contiene el acto administrativo acusado, al haberse omitido en el acta del Comité de Evaluación constancia sobre el quórum deliberatorio y el número de votos aprobados por el Comité de Evaluación y tampoco existe el previo anuncio de la inclusión de la evaluación de la hoja de vida del actor y objeciones para su inclusión. Igualmente, señala en su escrito que es clara la violación directa de los artículos 4, 29, 209 y 228 de la C.P. y el artículo 35 y 36 del C.C.A, por falta de aplicación porque en su sentir no puede entenderse cómo un hombre con las calificaciones, clasificaciones, antigüedad y excelente servicio sea retirado del servicio, haciendo caso omiso a sus calidades y violándole derechos fundamentales.

IV.- CONSIDERACIONES DE LA SALA: Prevé el artículo 194 del C.C.A., modificado por el artículo 57 de la Ley 446 de 1998: “Del Recurso Extraordinario de Súplica. El recurso extraordinario de súplica, procede contra las sentencias ejecutoriadas dictadas por cualquiera de las Secciones o Subsecciones del Consejo de Estado. Es causal del recurso extraordinario de súplica la violación directa de normas sustanciales, ya sea por aplicación indebida, falta de aplicación o interpretación errónea de las mismas….”.

Aunque el recurso de súplica fue derogado por el artículo 2° de la Ley 954 de 2005, en virtud de lo dispuesto en el artículo 3°, ibídem, las Salas Especiales Transitorias de Decisión de esta Corporación para decidir aquellos recursos en los que a la fecha de entrada en vigencia de la mencionada ley, esto es, el 27 de abril de 2005, se había dictado auto admisorio. El recurso de súplica fue presentado oportunamente, es decir, dentro del término que para el efecto consagraba el inciso segundo del artículo 194 del Código Contencioso Administrativo. Este recurso fue concebido como un instrumento procesal en defensa de la Constitución y de la ley y, por ende, de la seguridad jurídica, pues el ordenamiento jurídico exige del máximo Tribunal de lo Contencioso Administrativo un grado importante de certeza, igualdad en el trato y un correcto entendimiento del derecho objetivo, en tanto que su ámbito de aplicación se reserva a la violación directa de normas sustanciales. Del texto legal trascrito se infiere que el recurso extraordinario de súplica sólo procede por

una causal, a saber: la violación directa de la ley sustancial por falta de aplicación, aplicación indebida o interpretación errónea, la cual se presenta, respectivamente, cuando el fallo suplicado deja de hacer actuar una norma cuya observancia en él es indispensable; cuando entendida rectamente la norma de derecho en su alcance y significado se le aplica a un caso que no es el que ella contempla; y, cuando siendo la norma la que corresponde al caso en litigio se la entendió sin embargo equivocadamente y así se le aplicó. Como quedó visto en el resumen que antecede, el recurrente invocó la falta de aplicación del artículo 36 del C.C.A., que establece: “Decisiones discrecionales. En la medida en que el contenido de una decisión, de carácter general o particular, sea discrecional, debe ser adecuada a los fines de la norma que la autoriza, y proporcional a los hechos que le sirven de causa”. Es de recordar que el recurso extraordinario de súplica exigía, en los términos del artículo 194 del C.C.A., que el mismo versara sobre la violación directa de normas sustanciales, y frente a ello esta Corporación se ha referido al concepto de norma sustancial precisando que esta es la que en razón de una situación fáctica concreta, crea, modifica o extingue relaciones jurídicas también concretas entre las personas implicadas en la actuación1. Como se observa, la norma invocada como violada no es de carácter sustancial en la medida que no genera, modifica o extingue derechos u obligaciones concretas entre las partes involucradas, sino que proporciona una instrucción a la autoridad administrativa cuando quiera que se vea avocada a la toma de decisiones

discrecionales. Nótese, entonces, que la violación a una disposición meramente instrumental o procedimental no está llamada a ser causal del recurso bajo estudio, por lo que el cargo referente a la vulneración en comento no cuenta con vocación de prosperidad, y lo propio se señala frente a la vulneración del artículo 35 del mismo cuerpo normativo, aun cuando sobre este último, el actor hace la mención de la disposición en su escrito pero sin especificar el motivo de violación. Ahora, pese al confuso libelo presentado por el actor, la Sala identifica que el recurrente centra los motivos de inconformidad de la sentencia suplicada referentes 1 Sala Plena de lo Contencioso Administrativo, Sentencia de 24 de septiembre de 2002, Expediente con radicado No. S-169. M.P. Dr. Alier Eduardo Hernández Enriquez. a la vulneración de los artículos 4, 29, 209 y 228 de la C.P., en que no se valoraron las pruebas que mostraban que el actor era una persona eficiente en el ejercicio de su labor policial, por lo que la decisión de retiro no fue consecuente con sus antecedentes laborales. Al respecto, cabe recordar que las materias a ser examinadas con ocasión del recurso extraordinario de súplica no pueden recaer sobre asuntos probatorios, como en numerosas ocasiones lo ha señalado esta Corporación, puesto que el yerro en ese tipo de valoración daría lugar a una violación indirecta de normas sustanciales, mas no directa que es la que desata la posibilidad de que la sentencia de segunda instancia sea examinada mediante el recurso en estudio2. Así las cosas, no se sustenta acertadamente el cargo de violación a las

mencionadas normas, por cuanto la evaluación de los hechos o pruebas materia del proceso no constituyen objeto de valoración en el marco de esta oportunidad procesal, resultando forzoso declarar su no prosperidad. Finalmente, no sobra anotar que el desconocimiento de la jurisprudencia de esta Corporación tampoco constituye causal del recurso extraordinario de súplica a partir de la Ley 446 de 1998 que en su artículo 57 modificó el artículo 194 del C.C.A., en el sentido que el recurso en comento procede contra las sentencias ejecutoriadas dictadas por cualquiera de las Secciones o Subsecciones del Consejo de Estado, estableciendo como única causal para su procedencia, la violación directa de normas sustanciales, bien sea por aplicación indebida, falta de aplicación o interpretación errónea de las mismas. Bajo esta perspectiva normativa, es claro que 2 Así, por ejemplo, en sentencia de la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo de esta Corporación, de 24 de septiembre de 2002, Expediente No. 2002-0077-01, M.P. Dr. Alier Eduardo Hernández, se señaló: “El recurso extraordinario de súplica sólo procede, entonces, por los llamados errores juris in judicando, esto es, por violación directa de normas jurídicas, sin que se admita al impugnante la presentación de argumentos dirigidos a cuestionar, ni siquiera en forma limitada, el análisis probatorio efectuado por el juzgador…” (Subrayado fuera de texto). a partir de la vigencia de la Ley 446 de 1998, el recurso extraordinario de súplica

sólo procede cuando se invoca la violación directa de normas sustanciales, por cualquiera de las modalidades antes señaladas y, dado que en este caso, el recurso extraordinario fue interpuesto el día 21 de mayo de 2004, es decir, cuando ya era aplicable la modificación introducida por dicha ley al artículo 194 del Código Contencioso Administrativo, no podía el recurrente sustentar parte del cargo en la violación de jurisprudencia anterior de la Corporación, dado que para esa fecha, tal circunstancia ya no constituía causal para la procedencia de este medio extraordinario de impugnación3. En las anteriores condiciones se impone concluir que no tiene vocación de prosperidad el recurso extraordinario de súplica y, en consecuencia, la parte recurrente será condenada en costas, conforme se dispondrá en la parte resolutiva de esta providencia4. En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sala Especial de Decisión No. 20, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, F A L L A: 3 Léase la Sentencia de la Sala Especial Transitoria de Decisión 2C, de 12 de septiembre de 2005, Radicado No. 2004-00058-01(S). M.P. Dr. Ramiro Saavedra Becerra. 4 En relación con la desvinculación discrecional de la Policía, conviene remitirse a las sentencias de 22 de junio de 2004, Expediente No. 0090-01 (S-176) C.P. Dr. Juan Ángel Palacio Hincapié; 15 de junio de 2004, Expediente No. 2002-0272-01 (S267), C.P. Dr. Alier Eduardo Hernández Galindo; 15 de junio de 2004, Expediente No. 2001-0207-01 (S-034), C.P. Dr. Filemón Jiménez Ochoa; 1º de junio de 2004, Expediente No. 2002-0381-01 (S-337), C.P. Dra. Ligia López Díaz, entre otras, por evaluar situaciones similares a la expuesta en el presente caso. PRIMERO. No prospera el recurso extraordinario de súplica interpuesto. SEGUNDO. Condénase en costas a la parte recurrente de acuerdo con lo dispuesto en los artículos 392 y siguientes del C. de P.C. Liquídense por Secretaría. Ejecutoriada esta sentencia, devuélvase el expediente a la Sección de origen. COPIESE, NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE Se deja constancia de que la anterior sentencia fue leída, discutida y aprobada por la Sala Especial de Decisión 20, en la sesión de la fecha.

MARCO ANTONIO VELILLA MORENO SUSANA BUITRAGO VALENCIA

Presidente

JORGE OCTAVIO RAMÍREZ RAMÍREZ OLGA MÉLIDA VALLE DE LA HOZ