CE-SALA PLENA-11001-03-15-000-2005-00389-00(S)-2008

RECURSO EXTRAORDINARIO DE SUPLICA - Prima de actualización. Prescripción. Aplicación indebida de norma sustancial / PRIMA DE ACTUALIZACION - Presupuestos para que opere el reconocimiento. Se tipificó aplicación indebida de norma sustancial. Marco legal / POLICIA NACIONAL - Prima de actualización. Oficial en retiro / FUERZAS MILITARESPrima de actualización. Oficial en retiro / VIOLACION DIRECTA DE NORMAPrima de actualización. Se tipificó aplicación indebida de norma sustancial / FUERZA PUBLICA - Prestaciones sociales. Marco legal / ASIGNACION DE RETIRO - Reajuste. Prima de actualización / PRESCRIPCION CUATRIENALPresupuestos para que opere. Reconocimiento de prima de actualización a personal retirado El actor aduce el cargo de violación, por aplicación indebida, del principio de oscilación que rige desde la Ley 2ª de 1945, según el cual, cada vez que se presenten variaciones en sueldos del personal de las Fuerzas Militares, en actividad, debe reflejarse en las asignaciones y pensiones de los retirados y pensionados. En este caso, no advierte la Sala que la sentencia suplicada haya dado aplicación al principio de oscilación, razón por la cual mal puede predicarse una “indebida” aplicación del mismo. De los textos del decreto 25 de 1993, 65 de 1994 y 133 de 1995 se deduce que el cómputo de la prima de actualización en la asignación de retiro se estableció solo para el personal que la hubiere devengado en servicio activo. Las mencionadas disposiciones de los Decretos 25 de 1993, 65

de 1994 y 29 del Decreto 133 de 1995 fueron objeto de demanda ante la Sección Segunda del Consejo de Estado, la cual en sentencias de 14 de agosto de 1997 (Expediente 9923) y 6 de noviembre del mismo año (Expediente 11423) declaró la nulidad de las expresiones que limitaban el reconocimiento y pago de la prima para el personal retirado que no la hubieran percibido en servicio activo y precisó que para los efectos de la prescripción debe tenerse en cuenta que es a partir de la sentencia en que la obligación se hizo exigible para los oficiales en retiro. La Corte Constitucional, mediante sentencia C-0005 de 1992 halló exequible el artículo 15 del Decreto 335 de 1992 y, de acuerdo con lo expresado por la Sala Plena de esta Corporación en sentencia S-764 de 13 de diciembre de 2002, esta declaratoria de exequibilidad, que produce efectos erga omnes, implica considerar que la prima de actualización no puede ser reconocida para el personal retirado en el período comprendido entre el 1º de enero al 31 de diciembre de 1992, para el cómputo de la misma en su asignación de retiro, pues ella solo estaba prevista para el personal que en servicio activo la hubiere devengado. Las razones expuestas resultan suficientes para negar la prosperidad del recurso.

CONSEJO DE ESTADO

SALA PLENA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

Consejero ponente: MARCO ANTONIO VELILLA MORENO

Bogotá, D.C., veintiséis (26) de febrero de dos mil ocho (2008).

Radicación número: 11001-03-15-000-2005-00389-00(S)

Actor: OSCAR CASTAÑO NICHOLLS Demandado: CAJA DE RETIRO DE LAS FUERZAS MILITARES Se decide el recurso extraordinario de súplica interpuesto por el apoderado del actor contra la sentencia de 13 de mayo de 2004, proferida por la Sección Segunda-Subsección “A” de esta Corporación, que confirmó la sentencia de 27 de enero de 2003, de la Sección Segunda, Subsección “C” del Tribunal Administrativo de Cundinamarca, que accedió parcialmente a sus pretensiones.

ANTECEDENTES I.1-. El señor OSCAR CASTAÑO NICHOLLS, a través de apoderado y en ejercicio de la acción de nulidad y restablecimiento del derecho, consagrada en el artículo 85 del C.C.A., presentó demanda ante el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, tendiente a obtener la declaratoria de nulidad del acto ficto con sentido negativo, de la Dirección General de la Caja de Retiro de las Fuerzas Militares, que negó el reconocimiento y pago de la prima de actualización. I.2-. Argumentó en apoyo de sus pretensiones, que se violaron el Preámbulo de la Carta Política y los artículos 2º, 4º, 6º, 13, 25, 48, 53, 58, 90 y 209, ibídem; 12 de la Ley 153 de 1887; 13 de la Ley 4ª de 1992; Decreto 1211 de 1990; artículo 15 de Decreto 335 de 1992, 28 del Decreto 25 de 1993, 28 del Decreto 65 de 1994; 29 del Decreto 133 de 1995; 3º, 52, 54, 59, 66, 69, 85 y 158 del C.C.A., al omitir dar

respuesta a la solicitud de reconocimiento y pago de la prima de actualización al personal retirado. I.2-. Mediante sentencia de 27 de enero de 2003, la Sección Segunda, Subsección “C”, del Tribunal Administrativo de Cundinamarca, declaró configurado el silencio administrativo negativo con respecto a la petición formulada por el actor, el día 3 de agosto de 2001; declaró la nulidad de dicho acto presunto y como consecuencia ordenó a la Caja de Retiro de las Fuerzas Militares, reliquidar la asignación de retiro, incluyendo la prima de actualización, debidamente indexada, desde 1993 a 1995; y denegó la pretensión referente al pago de la prima de actualización a partir del 1º de enero de 1992. II-. FUNDAMENTOS DE LA SENTENCIA SUPLICADA La Sección Segunda, Subsección “A”, de esta Corporación mediante la sentencia objeto del recurso extraordinario, resolvió la apelación instaurada confirmando el fallo de primera instancia, por cuanto a la fecha de expedición de los Decretos 25 de 1993, 65 de 1994 y 133 de 1995 esa prestación no se había hecho exigible para oficiales retirados del servicio, sino únicamente para oficiales en servicio activo. De ahí que es a partir de las sentencias del Consejo de Estado que declararon la nulidad parcial del parágrafo del artículo 28 de los Decretos 25 de 1993, 65 de 1994 y 133 de 1995, que los oficiales retirados tuvieron plena certeza para solicitar

IIIFUNDAMENTOS DEL RECURSO EXTRAORDINARIO

Considera el recurrente que la sentencia suplicada, al no ordenar el reconocimiento de la prima de actualización con efectos retroactivos al 1º de enero de 1992 y hasta la fecha en que ésta tuvo vigencia, violó, por aplicación indebida, el principio de oscilación que rige desde la Ley 2ª de 1945, según el cual, cada vez que se presenten variaciones en sueldos del personal de las Fuerzas Militares, en actividad, debe reflejarse en las asignaciones y pensiones de los retirados y pensionados. Resalta que dicho principio ha permanecido en los sucesivos estatutos que han regulado la carrera profesional de los oficiales y sub oficiales de las fuerzas militares y sus prestaciones sociales. Que también se ha pasado por alto que la oscilación respecto de la asignación de retiro y pensión, establecida desde la Ley 2ª de 1945 hasta el Decreto 1211 de 8 de junio de 1990, artículo 169, debía afectar el contenido del Decreto 335 de 1992, situación que fue subsanada por innumerables sentencias que ordenaron pagar la prima de actualización y que algunas de dichas providencias fueron aludidas en la demanda y en los alegatos de conclusión, a las cuales se remite.- 2º: Le endilga a la sentencia suplicada el cargo de violación del principio a la igualdad, porque, repite, han sido numerosas las sentencias por medio de las cuales el Consejo de Estado ha condenado a la Caja de Retiro de las Fuerzas Militares a reconocer y pagar la prima de actualización entre el 1º de enero de 1992 y el 31 de diciembre de 1995.

IV-. CONSIDERACIONES DE LA SALA Prevé el artículo 194 del C.C.A., modificado por el artículo 57 de la Ley 446 de 1998: “Del Recurso Extraordinario de Súplica. El recurso extraordinario de súplica, procede contra las sentencias ejecutoriadas dictadas por cualquiera de las Secciones o Subsecciones del Consejo de Estado. Es causal del recurso extraordinario de súplica la violación directa de normas sustanciales, ya sea por aplicación indebida, falta de aplicación o interpretación errónea de las mismas….”. El recurso de súplica fue presentado oportunamente, es decir, dentro del término que para el efecto consagraba el inciso segundo del artículo 194 del Código Contencioso Administrativo. Este recurso fue concebido como un instrumento procesal en defensa de la Constitución y de la ley y, por ende, de la seguridad jurídica, pues el ordenamiento jurídico exige del máximo Tribunal de lo Contencioso Administrativo un grado importante de certeza, igualdad en el trato y un correcto entendimiento del derecho objetivo, en tanto que su ámbito de aplicación se reserva a la violación directa de normas sustanciales. Del texto legal trascrito se infiere que el recurso extraordinario de súplica sólo procede por una causal, a saber: la violación directa de la ley sustancial por falta de aplicación, aplicación indebida o interpretación errónea, la cual se presenta, respectivamente, cuando el fallo suplicado deja de hacer actuar una norma cuya observancia en él es indispensable; cuando entendida rectamente la norma de derecho en su alcance y significado se le aplica a un caso que no es el que ella contempla; y, cuando siendo la norma la que corresponde al caso en litigio se la

entendió sin embargo equivocadamente y así se le aplicó. En primer término, el actor aduce el cargo de violación, por aplicación indebida, del principio de oscilación que rige desde la Ley 2ª de 1945, según el cual, cada vez que se presenten variaciones en sueldos del personal de las Fuerzas Militares, en actividad, debe reflejarse en las asignaciones y pensiones de los retirados y pensionados. Al respecto, cabe señalar que, conforme se precisó anteriormente, la modalidad de aplicación indebida se presenta cuando entendida rectamente la norma de derecho en su alcance y significado se le aplica a un caso que no es el que ella contempla. En este caso, no advierte la Sala que la sentencia suplicada haya dado aplicación al principio de oscilación, razón por la cual mal puede predicarse una “indebida” aplicación del mismo. Ahora, en lo tocante a la violación del principio a la igualdad, porque, a juicio del actor, innumerables sentencias del Consejo de Estado reconocieron dicha prima a partir del 1º de enero de 1992, cabe precisar lo siguiente: El artículo 15 del Decreto 0335 de 1992 previó: “De conformidad con lo establecido en el Plan Quinquenal para la Fuerza Pública 1992-1996, aprobado por el Consejo Nacional de Política Económica y Social, Conpes, los Oficiales y Suboficiales de las Fuerzas Militares y de la Policía Nacional, en servicio activo, tienen derecho a percibir mensualmente una prima de actualización, en los porcentajes que se indican a continuación en cada grado, liquidada sobre la asignación básica así: Los Agentes de los Cuerpos Profesionales de la Policía Nacional en servicio

activo, tienen derecho a percibir mensualmente una prima de actualización en los porcentajes que se indican a continuación, liquidada sobre la asignación básica, según la antigüedad en el grado así: PARAGRAFO. La prima de actualización a que se refiere el presente artículo tendrá vigencia hasta cuando se establezca una escala salarial porcentual única para las Fuerzas Militares y la Policía Nacional. El personal que la devengue en servicio activo tendrá derecho a que se le compute para el reconocimiento de asignación de retiro, pensión y demás prestaciones sociales”. Con posterioridad a dicho Decreto se expidieron los Decretos 25 de 1993, 65 de 1994, 133 de 1995, los cuales previeron, en lo pertinente: Artículo 28 del Decreto 25 de 1993: “De conformidad con lo establecido en el Plan Quinquenal para la Fuerza Pública 1992-1996, aprobado por el Consejo Nacional de Política Económica y Social - CONPES, los Oficiales y Suboficiales de las Fuerzas Militares y de la Policía Nacional en servicio activo, tienen derecho a percibir mensualmente una prima de actualización en los porcentajes que se indican a continuación en cada grado, liquidada sobre la asignación básica, así: Los Agentes de los Cuerpos Profesionales de la Policía Nacional en servicio activo, tienen derecho a percibir mensualmente una prima de actualización en los porcentajes que se indican a continuación, liquidada sobre la asignación básica, según la antigüedad en el grado, así: Los Agentes de los Cuerpos Profesionales de la Policía Nacional en servicio activo, tienen derecho a percibir mensualmente una prima de actualización

en los porcentajes que se indican a continuación, liquidada sobre la asignación básica, según la antigüedad en el grado, así: PARAGRAFO. <Apartes resaltados NULOS> La prima de actualización a que se refiere el presente artículo tendrá vigencia hasta cuando se consolide la escala gradual porcentual para nivelar la remuneración del personal activo y retirado, de acuerdo con lo establecido en el artículo décimo tercero de la Ley 4a. de 1992. El personal que la devengue en servicio activo tendrá derecho a que se le compute para reconocimiento de asignación de retiro, pensión y demás prestaciones sociales”. Artículo 28 del Decreto 65 de 1994: “De conformidad con lo establecido en el Plan Quinquenal para la Fuerza Pública 1992-1996, aprobado por el Consejo Nacional de Política Economía y Social, Conpes, los Oficiales y Suboficiales de las Fuerzas Militares y de la Policía Nacional en servicio activo, tienen derecho a percibir mensualmente una prima de actualización en los porcentajes que se indican a continuación en cada grado, liquidada sobre la asignación básica, así:… …PARAGRAFO. <Apartes resaltados NULOS> La prima de actualización a que se refiere el presente artículo tendrá vigencia hasta cuando se consolide la escala gradual porcentual para nivelar la remuneración del personal activo y retirado, de acuerdo con lo establecido en el artículo décimo tercero de la ley 4ª de 1992. El personal que la devengue en servicio activo tendrá derecho a que se le compute para reconocimiento de asignación de retiro,

pensión y demás prestaciones sociales”. Artículo 29 del Decreto 133 de 1995: <Aparte tachado declarado NULO>” De conformidad con lo establecido en el Plan Quinquenal para la Fuerza Pública 1992-1996, aprobado por el Consejo Nacional de Política Económica y Social - Conpes, los Oficiales y Suboficiales de las Fuerzas Militares y de la Policía Nacional en servicio activo, tienen derecho a percibir mensualmente una prima de actualización en los porcentajes que se indican a continuación en cada grado, liquidada sobre la asignación básica, así: ….Los Agentes de los Cuerpos Profesionales de la Policía Nacional en servicio activo, tienen derecho a percibir mensualmente una prima de actualización en los porcentajes que se indican a continuación, liquidada sobre la asignación básica según la antigüedad en el grado, así…: …..PARAGRAFO. <Aparte resaltado NULO> La prima de actualización a que se refiere el presente artículo tendrá vigencia hasta cuando se consolide la escala gradual porcentual para nivelar la remuneración del personal activo y retirado, de acuerdo con lo establecido en el artículo décimo tercero de la Ley 4ª de

1992. El personal que la devengue en servicio activo tendrá derecho a que se le compute para reconocimiento de asignación de retiro, pensión y demás prestaciones sociales”.

De los textos transcritos se deduce que el cómputo de la prima de actualización en la asignación de retiro se estableció solo para el personal que la hubiere devengado en servicio activo. Las mencionadas disposiciones de los Decretos 25 de 1993, 65 de 1994 y 29 del

Decreto 133 de 1995 fueron objeto de demanda ante la Sección Segunda del Consejo de Estado, la cual en sentencias de 14 de agosto de 1997 (Expediente 9923) y 6 de noviembre del mismo año (Expediente 11423) declaró la nulidad de las expresiones que limitaban el reconocimiento y pago de la prima para el personal retirado que no la hubieran percibido en servicio activo y precisó que para los efectos de la prescripción debe tenerse en cuenta que es a partir de la sentencia en que la obligación se hizo exigible para los oficiales en retiro. La Corte Constitucional, mediante sentencia C-0005 de 1992 halló exequible el artículo 15 del Decreto 335 de 1992 y, de acuerdo con lo expresado por la Sala Plena de esta Corporación en sentencia S-764 de 13 de diciembre de 2002, esta declaratoria de exequibilidad, que produce efectos erga omnes, implica considerar que la prima de actualización no puede ser reconocida para el personal retirado en el período comprendido entre el 1º de enero al 31 de diciembre de 1992, para el cómputo de la misma en su asignación de retiro, pues ella solo estaba prevista para el personal que en servicio activo la hubiere devengado. Las razones expuestas resultan suficientes para negar la prosperidad del recurso. En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado Sala Plena de lo Contencioso Administrativo, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, F A L L A 1.- NO PROSPERA el recurso extraordinario de súplica interpuesto contra la Sentencia de 13 de mayo de 2004, proferida por la Sección Segunda -Subsección

“A”- de la Corporación. 2.- CONDENASE en costas a la parte recurrente de conformidad con los artículos 392 y siguientes del Código de Procedimiento Civil. Liquídense por Secretaría.

COPIESE, NOTIFIQUESE, COMUNIQUESE Y DEVUELVASE A LA SECCION

DE ORIGEN. CUMPLASE.

Se deja constancia que la anterior providencia fue estudiada y aprobada en la sesión del día 26 de febrero de 2008.

LIGIA LOPEZ DIAZ

Vicepresidente

CAMILO ARCINIEGAS ANDRADE SUSANA BUITRAGO VALENCIA

RUTH STELLA CORREA PALACIO MAURICIO FAJARDO GOMEZ

ENRIQUE GIL BOTERO MYRIAM GUERRERO DE ESCOBAR

MARIA NOHEMI HERNANDEZ PINZON FILEMON JIMENEZ OCHOA

RAFAEL E. OSTAU DE LAFONT PIANETA MARIA INES ORTIZ BARBOSA

JUAN ANGEL PALACIO HINCAPIE HECTOR J. ROMERO DIAZ

MARTHA SOFIA SANZ TOBON MAURICIO TORRES CUERVO

RAMIRO SAAVEDRA BECERRA MARCO ANTONIO VELILLA MORENO