CE-SALA PLENA-11001-03-15-000-2005-00463-00(S)-2008

RECURSO EXTRAORDINARIO DE SUPLICA - Violación directa de norma sustancial / PRIMA DE ACTUALIZACION - La incongruencia de la sentencia debe atacarse mediante la solicitud de adición de la misma y no a través del recurso extraordinario de suplica / VIOLACION DIRECTA DE NORMA SUSTANCIAL - Inexistencia al no señalar norma violada relativa a prima de actualización Vistos los motivos de inconformidad y las pretensiones del recurrente, la Sala observa que no guardan correspondencia con el objeto de la sentencia impugnada, pues tal como en ella se lee, se ocupó solamente del punto de la actualización del monto de la condena proferida en la primera instancia; de suerte que en modo alguno asumió de fondo el derecho del actor a la prima de actualización que reclama, y menos contiene pronunciamiento contrario o denegatorio de ese derecho. Por el contrario, asume como firme el reconocimiento que del mismo hizo el a quo, y se limitó a precisar la fórmula para la indexación o actualización de su correspondiente valor. Al no haber sido tema de la sentencia censurada el referido derecho del actor a la prima de actualización, no es posible atribuirle violación, en forma alguna, de las normas que lo regulan, luego este recurso extraordinario es abiertamente infundado. Ahora bien, si la inconformidad del actor radica en que el derecho reclamado no se le reconoció por el año de 1992, como cabe interpretarlo, puesto que por los años restantes que reclama ( 1993 a 1995) le fue concedido en la sentencia de primera instancia y ello no fue apelado por la parte demandada, y en que el ad quem no se pronunció sobre ese

año pese a que el actor lo planteó en el recurso de apelación, vale decir que esa omisión en sí misma no se puede considerar violatoria de las normas que regulan la prima en comento, sino que viene a ser un problema concerniente a las reglas del proceso, en especial las relativas a la congruencia de la sentencia, para cuyo remedio se prevén mecanismos en dichas reglas, como es el de la solicitud de la adición de la sentencia durante el término de su ejecutoria, justamente para que el juez se pronuncie sobre una pretensión o extremo de litis frente al cual guardó silencio. En esas circunstancias, lo que le correspondía al actor era utilizar dicho mecanismo para provocar un pronunciamiento del ad quem sobre el fondo del asunto respecto del citado año 1992, y así vincular su fallo con las normas pertinentes al tema, lo cual es claro que no hizo. Amén de que en principio el recurso extraordinario de súplica no es el mecanismo para corregir esa clase de omisiones procesales, justamente por que se circunscribe a la violación de normas sustanciales - según atrás se precisa -, y se observa que el actor tampoco planteó específicamente el punto ni la normativa que por virtud de esa omisión, que no es negación del derecho reclamado, habría sido violada de manera directa por el fallo del ad quem. Así las cosas, no habiendo sido objeto de examen en el fallo acusado, no hay lugar a endilgarle a éste la violación de las normas que regulan la prestación reclamada y concedida en primera instancia al actor por los años 1993 a 1995; luego el recurso extraordinario de súplica aquí interpuesto no tiene

vocación de prosperar y así habrá de declararse en la parte resolutiva de esta providencia.

CONSEJO DE ESTADO

SALA PLENA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

Consejero ponente: RAFAEL E. OSTAU DE LAFONT PIANETA

Bogotá D.C., cuatro (4) de marzo de dos mil ocho (2008) Radicación numero: 11001-03-15-000-2005-00463-00(S)

Actor: JORGE IGNACIO ABRIL GARCIA Demandado: CAJA DE RETIRO DE LAS FUERZAS MILITARES De conformidad con lo previsto en el artículo 3º de la Ley 954 de 2005, la Sala procede a decidir el recurso extraordinario de súplica interpuesto por quien fue la parte actora en proceso contra la Caja de Retiro de las Fuerzas Militares, contra la sentencia de 15 de abril del 2004, proferida por la Sección Segunda - Subsección “A” del Consejo de Estado, que resolvió favorablemente la apelación interpuesta contra la de primer grado en cuanto al ajuste del monto de la condena, la cual había accedido a las pretensiones de la demanda.

I. ANTECEDENTES 1.- La demanda y el fallo de primera instancia 1.1. JORGE IGNACIO ABRIL GARCIA, por intermedio de apoderado, acudió ante el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, con el fin de que esta declarara la nulidad de las Resoluciones Nos. 1495 de 9 julio de 1998 y 3501 de 17 de noviembre de 1998, proferidas por la Caja de Retiro de las Fuerzas Militares, por medio de las cuales en su orden se le negó el reconocimiento y pago de la prima

de actualización como Capitán ® del Ejército Nacional, y le fue resuelto el recurso de reposición que interpuso contra la primera. Como restablecimiento del derecho, solicitó que se condenara a dicha entidad a reconocerle y pagarle, debidamente actualizadas, junto con sus frutos civiles y comerciales, año por año, mes por mes, las sumas correspondientes a la prima de actualización contemplada en los decretos 335 de 1992, 25 de 1993, 65 de 1994 y 133 de 1995; más el reajuste de la asignación de retiro en los términos antes anotados, como consecuencia de reconocer y aplicar la prima de actualización reclamada; así como al pago de los perjuicios que se acrediten y las costas del proceso. 1.2. El Tribunal mediante sentencia que puso fin a la instancia, accedió a las pretensiones de la demanda, declarando la nulidad de las resoluciones demandadas y, como consecuencia, ordenando a la entidad demandada a reajustar la asignación de retiro del actor con la prima de actualización a partir del 1º de enero de 1993 hasta el 31 de diciembre de 1995, de conformidad con lo previsto en los decretos 25 de 1993, 65 de 1994 y 133 de 1995 y, atendiendo el grado que ostentaba al momento del retiro. Igualmente dispuso que se diera cumplimiento a lo anterior dentro del término señalado en los artículos 176 y 177 del C.C.A. y la actualización de los valores que resulten liquidados, en la forma señalada en el artículo 178 íbidem. De otra parte, negó las pretensiones de indemnización.

Sin embargo, el actor apeló la sentencia aduciendo que no fue clara la fecha hasta cuándo se debe efectuar ese ajuste, por lo cual solicita se ajuste la asignación de retiro, de conformidad con lo pedido en la demanda, esto es, desde el 1º de enero de 1992 y que, además, la condena debe actualizarse al tenor del artículo 178 del C.C.A., como igualmente lo solicitó en su demanda.

2. La sentencia suplicada La Subsección “A” de la Sección Segunda de la Corporación, mediante la sentencia objeto del recurso extraordinario de súplica, adicionó la sentencia dictada en primera instancia, en el sentido de expresar que las sumas resultantes de la condena se actualizarán aplicando la fórmula señalada en la parte motiva de esta providencia.

Para lo cual precisó que “la sentencia que profirió el Tribunal no es consultable, al tenor del artículo 184 de la Ley 446 de 1998; por tal virtud, el objeto de este recurso lo constituye la inconformidad alegada por la parte actora, al no haber incluido el fallo la liquidación indexada de la condena.” Y que “A este punto entonces se contraerá el examen en este recurso de alzada, ya que la sentencia en las demás resoluciones quedó en firme.” Sobre el particular consideró: “Si bien es cierto que en la parte resolutiva de la sentencia el Tribunal ordenó ajustar las sumas resultantes de la condena, en los términos del artículo 178 del C.C.A., esta Sala, en aras de la claridad, adicionará el fallo para señalar la fórmula de indexación, como reiteradamente lo ha decretado en las providencias de la Sección

Segunda de esta Corporación. De manera que las sumas resultantes de esta condena se actualizarán, aplicando para ello la siguiente fórmula: R= Rh Indice Final Indice Inicial Según la cual el valor presente (R) se determina multiplicando el valor histórico (Rh), que es lo dejado de percibir por el demandante por concepto de la prestación desde el 1º de enero de 1993 hasta la ejecutoria de la presente sentencia, por el guarismo que resulta de dividir el índice final de precios al consumidor certificado por el DANE (vigente al último día del mes en que se ejecutoríe esta sentencia) por el índice inicial (vigente al último día del mes en que fue debió hacerse el pago). Por tratarse de pagos de tracto sucesivo la formula se aplicará separadamente, mes por mes para cada mesada salarial comenzando por la que devengaba el actor en el año de 1993 y para los demás emolumentos teniendo en cuenta que el índice inicial es el vigente al momento de la causación de cada uno de ellos.”

II. FUNDAMENTOS DE LA SÚPLICA Como fundamento del recurso extraordinario de súplica interpuesto contra el fallo anterior, el apoderado de la parte actora sostiene que aquél vulnera el principio de oscilación que rige desde la Ley 2ª de 1945, por medio de la cual cada vez que se presenten variaciones en sueldos del personal de las Fuerzas Militares, en actividad, ellas deben reflejarse en las asignaciones y pensiones de los retirados y pensionados, y el cual ha permanecido en los sucesivos estatutos que han

regulado la carrera profesional de los Oficiales y Suboficiales de las Fuerzas Militares y sus prestaciones sociales, cuya esencia ha sido la misma. Al respecto relaciona los artículos 34 de la Ley 2ª de 1945, 8 de la Ley 100 de 1946, 26 de la Ley 82 de 1947, 107 del Decreto 3220 de 1953, 17 del Decreto 325 de 1959, 89 de la Ley 126 de 1959, 119 del Decreto 3071 de 1968, 124 del decreto 2337 de 1971, 139 del Decreto 612 de 1977, 161 del decreto 89 de 1984 y 164 del Decreto 95 de 1989, de los cuales dice que sólo transcribe el contenido del artículo 169 del Decreto 1211 de 1990, expedido con base en las facultades extraordinarias conferidas en la Ley 66 de 1989. Advierte que se ha pasado por alto que la oscilación respecto de la asignación de retiro y pensión debía afectar el contenido del artículo 15, Decreto 335 de 1992, situación que fue subsanada por las innumerables sentencias que ordenaron pagar la prima de actualización, varias de ellas citadas en la demanda, en las que en virtud de ese principio se ordenó pagar la prima de actualización. Agrega que la sentencia impugnada viola el principio de igualdad al negarle al demandante percibir dicha prima. Por lo anterior solicita que se condene a la Caja de Retiro de las Fuerzas Militares a reconocer y pagar al actor la prima de actualización a que tiene derecho, entre el 1 de enero de 1992 y 31 de diciembre de 1995, y de esa forma permitirle el

ejercicio de su derecho a la igualdad, al debido proceso, de acceso a la administración de justicia, a la situación más favorable al trabajador y favorabilidad de las normas laborales. III.- ALEGATOS DE CONCLUSIÓN En esta oportunidad se pronunciaron las partes del proceso, así: 1.- El recurrente hace un resumen de lo expuesto en la sustentación del recurso y reitera lo pedido en el mismo. 2.- La entidad demandada trae a colación, para que se tenga en cuenta, lo dicho en la sentencia S-773 de 3 de diciembre de 2002 sobre la vigencia del Decreto 335 de 1992, y advierte que para 1º de enero de 1996 ya se había establecido la escala salarial porcentual para los miembros de las fuerzas militares y de policía, luego desde entonces no se aplican las normas que le sirven de sustento a la prima aludida, por lo tanto no era procedente reconocérsela al actor. Ello implica que ni el personal en servicio activo, ni el retirado con anterioridad, ni el que se retire desde esa fecha, tiene derecho a su reconocimiento. El impugnante pretende la extensión de la vigencia de la prima de actualización con posterioridad a 1995, siendo que las normas que le dieron vida son de carácter transitorio, por el plan quinquenal 1992-1996, las cuales fueron derogadas y él las quiere revivir. Sobre el particular cita la sentencia de 3 de mayo de 2001, expediente 99-2707-01-01, consejero ponente doctor Tarcisio Cáceres Toro. En razón de tales circunstancias solicita que se confirme el fallo impugnado.

IV.- CONSIDERACIONES 1.- El Artículo 194 del C.C.A., modificado por el artículo 57 de la Ley 446 de 1998, bajo cuya vigencia se inició el trámite del presente recurso, extraordinario de súplica, señala que éste procede contra las sentencias ejecutoriadas dictadas por cualquiera de las Secciones o Subsecciones del Consejo de Estado, por la violación directa de normas sustanciales, ya sea por 1) Por aplicación indebida, 2) por falta de aplicación, o 3) por interpretación errónea de las mismas. Por consiguiente, el recurso extraordinario de súplica requiere los siguientes presupuestos: a.- En cuanto al objeto, que la providencia recurrida sea una sentencia ejecutoriada dictada por cualquiera de las Secciones o Subsecciones del Consejo de Estado; b.- Respecto de los motivos, que la causal invocada consista en violación directa de norma o normas sustanciales; y c.- Que las razones de la violación sean por aplicación indebida, por falta de aplicación o por interpretación errónea de las normas sustanciales en que se sustente el recurso. En ese orden, solamente procede por violación directa de normas sustanciales. No procede, en consecuencia, por la violación indirecta de aquellas o por violación de normas que no sean sustanciales. La violación directa, a su vez, tiene lugar cuando se puede establecer mediante la mera confrontación de la norma sustancial invocada como violada y la sentencia impugnación, de modo que entre ambos extremos no deba hacerse consideraciones relativas al aspecto probatorio del asunto o de otras normas, salvo el bloque

normativo, menos cuando éstas son de otro rango o carácter, a fin de deducir esa violación, pues en esos casos ésta devendría en violación indirecta. La Corte Suprema de Justicia tiene dicho que “… la violación directa de la norma sustancial se da cuando ésta se infringe derecha o rectamente”1, lo que significa que no es admisible que para llegar a ella se utilicen caminos que deban pasar por elementos distintos de los del tenor de la misma norma y del contenido de la sentencia impugnada; que entre uno y otro no deben interponerse análisis de medios probatorios o de normas distintas a las invocadas como directamente violadas, que no es el caso del bloque normativo, pues en este caso se habrá de examinar el conjunto, como un todo, frente a la sentencia acusada. De otra parte, la aplicación indebida se da cuando la norma sustancial se aplica sin ser pertinente al caso o al punto debatido; la falta de aplicación ocurre cuando siendo el precepto legal pertinente a la cuestión decidida se hace caso omiso del mismo para el efecto; y la interpretación errónea surge cuando la norma sustancial es pertinente pero se interpreta de manera equivocada y así se aplica para decidir el asunto. 2.- Examen de los cargos Vistos los motivos de inconformidad y las pretensiones del recurrente, la Sala observa que no guardan correspondencia con el objeto de la sentencia impugnada, pues tal como en ella se lee, se ocupó solamente del punto de la actualización del monto de la condena proferida en la primera instancia; de suerte que en modo alguno asumió de fondo el derecho del actor a la prima de

actualización que reclama, y menos contiene pronunciamiento contrario o denegatorio de ese derecho. Por el contrario, asume como firme el reconocimiento que del mismo hizo el a quo, y se limitó a precisar la fórmula para la indexación o actualización de su correspondiente valor. 1 MURCIA BALLEN, Humberto. Recurso de Casación Civil, Ediciones Jurídicas Gustavo Ibáñez, 4ª ed. actualizada, Bogotá, 1996. Al no haber sido tema de la sentencia censurada el referido derecho del actor a la prima de actualización, no es posible atribuirle violación, en forma alguna, de las normas que lo regulan, luego este recurso extraordinario es abiertamente infundado. Ahora bien, si la inconformidad del actor radica en que el derecho reclamado no se le reconoció por el año de 1992, como cabe interpretarlo, puesto que por los años restantes que reclama ( 1993 a 1995) le fue concedido en la sentencia de primera instancia y ello no fue apelado por la parte demandada, y en que el ad quem no se pronunció sobre ese año pese a que el actor lo planteó en el recurso de apelación, vale decir que esa omisión en sí misma no se puede considerar violatoria de las normas que regulan la prima en comento, sino que viene a ser un problema concerniente a las reglas del proceso, en especial las relativas a la congruencia de la sentencia, para cuyo remedio se prevén mecanismos en dichas reglas, como es el de la solicitud de la adición de la sentencia durante el término de su ejecutoria, justamente para que el juez se pronuncie sobre una pretensión o extremo de litis

frente al cual guardó silencio. En esas circunstancias, lo que le correspondía al actor era utilizar dicho mecanismo para provocar un pronunciamiento del ad quem sobre el fondo del asunto respecto del citado año 1992, y así vincular su fallo con las normas pertinentes al tema, lo cual es claro que no hizo. Amén de que en principio el recurso extraordinario de súplica no es el mecanismo para corregir esa clase de omisiones procesales, justamente por que se circunscribe a la violación de normas sustanciales - según atrás se precisa -, y se observa que el actor tampoco planteó específicamente el punto ni la normativa que por virtud de esa omisión, que no es negación del derecho reclamado, habría sido violada de manera directa por el fallo del ad quem. Así las cosas, no habiendo sido objeto de examen en el fallo acusado, no hay lugar a endilgarle a éste la violación de las normas que regulan la prestación reclamada y concedida en primera instancia al actor por los años 1993 a 1995; luego el recurso extraordinario de súplica aquí interpuesto no tiene vocación de prosperar y así habrá de declararse en la parte resolutiva de esta providencia. Por lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala Plena, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, F A L L A: NO PROSPERA el recurso extraordinario de súplica interpuesto por la parte actora contra la sentencia del 15 de abril del 2004, proferida por la Sección Segunda - Subsección “A” del Consejo de Estado, que confirmó la de primer grado, la cual, a su turno, había negado las pretensiones de la demanda.

NO SE CONDENA en costas al recurrente por haber actuado en representación del Ministerio Público. En firme esta providencia, devuélvase el expediente a la Sección Segunda de esta Corporación. CÓPIESE y NOTIFÍQUESE. CÚMPLASE La anterior providencia fue discutida y aprobada por la Sala Plena en sesión de la fecha.

LIGIA LÓPEZ DÍAZ

Vicepresidenta

CAMILO ARCINIEGAS ANDRADE SUSANA BUITRAGO VALENCIA

RUTH STELLA CORREA PALACIO MAURICIO FAJARDO GÓMEZ

ENRIQUE DE JESÚS GIL BOTERO MYRIAM GUERRERO DE ESCOBAR

GUSTAVO EDUARDO GÓMEZ ARANGUREN MARIA NOHEMÍ HERNÁNDEZ

PINZÓN

FILEMÓN JIMÉNEZ OCHOA JESÚS MARÍA LEMOS BUSTAMANTE

JAIME MORENO GARCÍA ALEJANDRO ORDÓÑEZ MALDONADO

MARIA INES ORTIZ BARBOSA RAFAEL E. OSTAU DE LAFONT PIANETA

JUAN ÁNGEL PALACIO HINCAPIÉ BERTHA LUCÍA RAMÍREZ DE PAEZ

HÉCTOR J. ROMERO DÍAZ RAMIRO SAAVEDRA BECERRA

MARTHA SOFÍA SANZ TOBÓN MAURICIO TORRES CUERVO

ALFONSO VARGAS RINCÓN MARCO ANTONIO VELILLA MORENO

MERCEDES TOVAR DE HERRAN

Secretaria General