CE-SALA PLENA-11001-03-15-000-2005-00717-00(S)-2008

RECURSO EXTRAORDINARIO DE SUPLICA - Naturaleza. Extraordinario o excepcional / RECURSO EXTRAORDINARIO DE SUPLICA - Objeto. Controlar la legalidad de las sentencias / RECURSO EXTRAORDINARIO DE SUPLICAFinalidades. Realización del derecho sustancial. Restablecimiento de los derechos subjetivos. Unificación de jurisprudencia / RECURSO EXTRAORDINARIO DE SUPLICA - Procedencia. Violación directa de normas sustanciales / ERROR IURIS IN JUDICANDO - Desacierto que pueda cometer el operador jurídico respecto de las normas sustanciales. Unico admisible en el recurso / ERROR FACTI IN JUDICANDO - Violación indirecta de las normas, No es admisible en el recurso La naturaleza extraordinaria o excepcional del recurso en cuestión viene marcada por varias razones. Una de ellas la constituye su objeto. En efecto, dicho recurso se concibió por el legislador con el ánimo de controlar la legalidad de las sentencias, que estando debidamente ejecutoriadas, hubiera proferido cualquiera de las Secciones o Subsecciones del Consejo de Estado, es decir se trata de un juicio a la legalidad que presumidamente acompaña a cada una de las sentencias, el cual debe ser la resultante de un proceso de comparación entre ese pronunciamiento jurisdiccional y las normas que se dicen infringidas, sin que ello pueda interpretarse como la apertura de una instancia adicional para ventilar el caso debatido o para volver a realizar una valoración de los medios de prueba que oportuna y regularmente fueron recaudados en las instancias. Igualmente es excepcional por las finalidades que se persiguen con el mencionado recurso. Una

de ellas, contribuir a la realización del derecho sustancial, que como se vio se trata de las únicas normas que pueden ser objeto de acusación. También se endereza el recurso al restablecimiento de los derechos subjetivos que hayan sido desconocidos con una sentencia de cualquiera de las Secciones o Subsecciones del Consejo de Estado; e igualmente apunta a la unificación de la jurisprudencia de la Corporación, uniformidad que procura a su vez la realización de principios constitucionales como el de la igualdad, al propiciar que el mismo tratamiento judicial sea impartido a los casos que sean análogos entre sí. También es de naturaleza excepcional el Recurso Extraordinario de Súplica porque su procedencia únicamente puede darse por una única causal, consistente en la “violación directa de normas sustanciales, ya sea por aplicación indebida, falta de aplicación o interpretación errónea de las mismas”. Se advierte así el carácter restrictivo del recurso, como quiera que únicamente son admisibles los errores iuris in judicando, es decir los desaciertos que en determinado momento pueda cometer el operador jurídico respecto de las normas jurídicas de naturaleza sustancial, los cuales deben producirse en forma directa o sin intermediación alguna, aspecto que ratifica la confrontación directa que debe llevarse a cabo entre el fallo enjuiciado y las normas sustanciales invocadas con el recurso. Desglosando la fórmula gramatical anterior se observa que de peculiar tiene el Recurso bajo estudio el carácter directo de la infracción que se denuncia, ingrediente que plantea una limitante importante a la acusación, en la medida que sólo son de recibo los reparos que se apoyen en el cotejo directo entre la norma

invocada y el fallo suplicado, circunstancia que imposibilita realizar ese estudio con el auxilio de otras normas o argumentos, e incluso del material probatorio recabado en las instancias. Si la parte suplicante deduce la violación de razones que superen la mera comparación entre normas sustanciales invocadas y el fallo atacado, ha de decirse que no se estará frente a una violación directa, sino que por el contrario lo planteado es un error facti in judicando que no puede ser abordado aquí por ubicarse más allá de los límites de la causal autorizada; además, también resulta indirecta la acusación si el reproche se dirige contra la valoración de los medios de prueba regular y oportunamente aportados al proceso, ya que la violación pasaría por el paso intermedio de la valoración de las pruebas. RECURSO EXTRAORDINARIO DE SUPLICA - Improsperidad. No se desvirtúo la presunción de legalidad del acto acusado / FACULTAD DISCRECIONALCriterios a observar cuando la administración tiene la facultad de ejercer un poder discrecional / DETECTIVE DEL DAS - Declaratoria de insubsistencia El artículo 36 del Código Contencioso Administrativo establece dos criterios a observar cuando la administración tiene la facultad de ejercer un poder discrecional para la toma de decisiones que deban quedar plasmadas en actos administrativos de contenido general o de carácter particular y concreto, como son la adecuación y la proporcionalidad. Por el primero –adecuación-, se entiende la conformidad o armonización que ha de existir entre la decisión adoptada y los fines perseguidos con la norma respectiva, que para el caso debatido en las

instancias corresponde al literal b) del artículo 66 del Decreto 2147 de 1989, que autoriza la declaratoria de insubsistencia del nombramiento de los detectives del DAS inscritos en el régimen especial de carrera administrativa, cuando el Director de dicho organismo determine que la medida “conviene” a la institución. Esas razones de conveniencia por supuesto que deben contrastar no con apreciaciones subjetivas de quien tiene ese poder discrecional, sino con las razones del buen servicio, en este caso marcado por un grado de confianza superlativo que el Director del DAS debe tener en cada uno de los detectives adscritos a esa entidad. Y, en cuanto al segundo criterio –proporcionalidad-, su interpretación se surte bajo la óptica de los supuestos de hecho que hayan servido de causa para la expedición del acto, implicando ello que el retiro del servicio o la declaratoria de insubsistencia del detective del DAS, en cuanto medida más drástica desde el punto de vista laboral, debe ser consecuente con los fundamentos de hecho tomados en consideración por su Director para ello. Como la ponderación implica la determinación del peso específico de algo, en el sub lite debe interpretarse como el equilibrio que debe existir entre la declaratoria de insubsistencia y la gravedad de los hechos que llegados al conocimiento de la cúpula del DAS le hayan llevado a perder esa confianza superlativa que el Director debe tener en los detectives de la institución, de modo que si ese equilibrio es inexistente porque los supuestos de hecho no tienen la gravedad requerida, la proporcionalidad se rompe con la consiguiente implicación para la presunción de legalidad del acto administrativo materia de la acción. Ahora bien, no comparte la Sala Plena la

predicada inaplicación del artículo 36 del C.C.A., puesto que la Sección Segunda en su sentencia del 19 de agosto de 2004 sí tomó en consideración que el ejercicio de facultades discrecionales debe surtirse de manera responsable, bajo la orientación de los criterios de adecuación y proporcionalidad, situación que así se establece cuando en el fallo se identifica como soporte normativo del acto enjuiciado el literal b) del artículo 66 del Decreto 2147 de 1989, y especialmente “la discrecionalidad con que cuenta el nominador para separar del servicio a los administrados”.

CONSEJO DE ESTADO

SALA PLENA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

Consejera ponente: MARIA NOHEMI HERNANDEZ PINZON

Bogotá D.C., veinte (20) de mayo de dos mil ocho (2008) Radicación numero: 11001-03-15-000-2005-00717-00(S)

Actor: DAIRO ALEXANDER CANO MANJARREZ Demandado: DEPARTAMENTO ADMINISTRATIVO DE SEGURIDAD Resuelve la Sala Plena el Recurso Extraordinario de Súplica formulado por el demandante contra el fallo proferido el diecinueve (19) de agosto de dos mil cuatro (2004) por la Sección Segunda – Subsección “A” del Consejo de Estado, dentro del proceso de Nulidad y Restablecimiento del Derecho de la referencia.

I.- LAS PRETENSIONES DE LA DEMANDA Bajo este capítulo se solicitó: “1.- Se declare nula la Resolución No. 0823 del 21 de junio de 1999, expedida por la Dirección del Departamento Administrativo de Seguridad, por medio de la cual declaró insubsistente el nombramiento

del Señor DAIRO ALEXANDER CANO MANJARREZ del cargo de detective Agente 208-06 de la Planta Global, área operativa, asignado a la Seccional de Sucre. 2.- Que como consecuencia de la nulidad declarada y a título de restablecimiento del derecho conculcado, se ordene al Departamento Administrativo de Seguridad D.A.S., reintegrar al Señor DAIRO ALEXANDER CANO MANJARREZ, con efectividad al 22 de junio de 1999, fecha del retiro del actor al cargo que desempeñaba o a otro de superior categoría y remuneración, por hallarse inscrito en el Régimen Especial de Carrera, Grado 208-06. 3.- En consecuencia, que se condene a la Nación – Ministerio de Defensa – Departamento Administrativo de Seguridad D.A.S., a reconocer y pagar al demandante, Señor DAIRO ALEXANDER CANO MANJARREZ, o a quien sus derechos represente, todos los salarios, primas, vacaciones, bonificaciones, subsidios y demás emolumentos dejados de percibir desde la fecha del retiro hasta cuando sea reintegrado al grado y cargo que le corresponda dentro del escalafón del Departamento Administrativo de Seguridad, incluyendo los aumentos o mejoramientos salariales decretardos (sic) con posterioridad a su retiro. 4.- Para todos los efectos legales relacionados con prestaciones sociales, tiempo, ascensos y grados de escalafón, se considere que no ha existido solución de continuidad en los servicios prestados por el actor al Departamento Administrativo de Seguridad, como consecuencia del retiro de que fue objeto por el acto administrativo acusado hasta

cuando sea efectivamente reintegrado. 5.- Que se condene a la Nación – Ministerio de Defensa – Departamento Administrativo, al pago del auxilio de cesantía, de acuerdo con su nuevo grado y tiempo de servicio. 6.- Que se condene a la Nación – Departamento Administrativo de Seguridad a resarcir el perjuicio moral ocasionado al agente DAIRO ALEXANDER CANO MANJARREZ en el equivalente a 700 gramos oro. 7.- Que a la sentencia proferida se le de cumplimiento dentro de los términos previstos en el artículo 176 y 177 del Código Contencioso Administrativo” II.- LOS HECHOS DE LA DEMANDA 1.- El demandante laboró al servicio del DAS, en calidad de Detective-agente en la Seccional Sucre, entre el 6 de marzo de 1995 y el 22 de junio de 1999, siendo retirado del servicio sin justa causa. 2.- El acto acusado, pese a estar inscrito el demandante en carrera, no tuvo la aprobación previa de la Comisión de Personal y tampoco se motivó. 3.- El accionante siempre se desempeñó con eficiencia, honradez y profesionalismo, recibiendo por ello felicitaciones especiales. 4.- Mediante derecho de petición fechado el 16 de septiembre de 1999 se solicitó copia del acto por medio del cual la Comisión de Personal aprobaba la insubsistencia, obteniendo respuesta el 29 siguiente en el sentido de no haberse considerado necesario ese requisito. 5.- Por su intachable conducta laboral se siente afectado el demandante en sus derechos morales, por la estigmatización de que está siendo objeto por parte de sus ex compañeros.

6.- La vía gubernativa se agotó. III.- EL FALLO DE PRIMERA INSTANCIA Corresponde a la sentencia dictada el 25 de junio de 2003 por el Tribunal Administrativo de Sucre, mediante la cual se declararon no probadas las excepciones propuestas y se negaron las pretensiones de la demanda. Al ocuparse de las excepciones dijo, frente a la denominada Inepta Demanda por Falta de Concepto de la Violación, que pese a la brevedad de las explicaciones del acápite respectivo, allí sí fueron indicadas las normas vulneradas y las razones de su violación, lo cual resulta suficiente para tenerla por infundada, independientemente de sus alcances. En cuanto a la excepción de Ineptitud Sustantiva de la Demanda por no Haberse Aportado en Legal Forma el Acto Administrativo Acusado, se dijo que ello no era cierto al haberse allegado copia del mismo en fax, lo cual está permitido por el artículo 253 del C. de P. C., y así aceptado por la Sección Segunda de esta corporación en providencia de julio 5 de 2000, expediente 3176-3482-2000. Pasando al fondo del asunto debatido el Tribunal señala que el marco normativo del caso está dado por el Decreto 2147 de 1989, el cual precisa las formalidades para el ingreso, permanencia, promoción y retiro de los detectives del DAS, quienes una vez superado el proceso de formación y el período de prueba, son inscritos en el régimen especial de carrera (art. 52). Según lo previsto en el artículo 34 del Decreto 2146 de 1989 la autoridad nominadora del DAS puede, en

ejercicio de la facultad discrecional, declarar insubsistente el nombramiento de dichos empleados, sin necesidad de motivar el acto; también lo puede hacer cuando exista informe reservado de inteligencia; e igualmente el retiro puede darse para quienes estén en período de prueba. Enseguida trascribió el Tribunal el contenido del artículo 66 del Decreto 2147 de 1989, mediante el cual se establecen las causales de insubsistencia del nombramiento de los detectives del DAS, así como algunos segmentos de la sentencia C-048 de 1997 dictada por la Corte Constitucional y con la cual declaró exequible el precepto anterior. Rescata el Tribunal del fallo de constitucionalidad aludido que el ejercicio de esa facultad discrecional debe obedecer a principios de racionalidad y proporcionalidad, pues de lo contrario se convertiría en un poder arbitrario. La protección de la seguridad del Estado habilita al Director del DAS a prescindir de los servicios de aquellos funcionarios respecto de los cuales no exista lealtad, confiabilidad y honradez, circunstancias que al mismo tiempo son garantía para los derechos previstos en los artículos 23 y 53 de la Constitución. Por ello, la tensión que se presenta entre las normas anteriores y el artículo 125 de la misma obra, “se resuelve al establecerse que es en aquellos casos en que no exista lealtad, confiabilidad y honradez, de parte de un funcionario del DAS y ello ponga en peligro la seguridad del Estado”, de modo que si dentro del proceso se prueba el ejercicio de dicha facultad al margen de tales parámetros “surgiría una típica desviación de poder que conllevaría a la anulación del acto administrativo”.

Agrega, que la posición anterior se aparta de la aplicación literal de la mencionada norma y para ello se apoya en apartes de la sentencia dictada por la Sala Plena de esta corporación en agosto 13 de 2000, expediente RV PI-004, en la que se propugna la implementación de los diferentes métodos de interpretación para arribar a una decisión correcta. Apoyado en la presunción de legalidad que acompaña al acto acusado, el Tribunal supuso que la causa de su expedición estuvo en “mejorar el servicio y proteger la seguridad del Estado”. Luego de examinar el material probatorio recabado, en particular la hoja de vida del accionante, advierte que allí no figuran anotaciones descalificatorias, solamente anotaciones positivas por operativos exitosos. En la declaración rendida por el testigo Rafael Alberto Noguera Viana, quien fue compañero de trabajo del actor, se encuentra que el probable motivo del retiro demandado estuvo en las diferencias surgidas entre el accionante y el Director Seccional del DAS para Sucre, por “la novia de Dairo Cano que se llama Bersadis Salóm”, funcionario que tenía bastante injerencia en el Director Nacional del DAS. De igual forma valoró la declaración rendida por dicha señorita, quien coincidió con el testigo anterior en los supuestos móviles de la insubsistencia. De la valoración de la prueba testimonial concluyó el Tribunal que “no lleva a la plena convicción de que exista una desviación de poder”. Además de lo anterior se adujo: “Las afirmaciones relativas a que el actor y el escolta nunca fueron cuestionados en el desempeño de sus labores, no pueden ser tomadas por la Sala como garantía de estabilidad. La facultad discrecional que

ejerce el D.A.S. frente a funcionarios como el actor no se encuentra restringida por el hecho de que no obren llamados de atención en la hoja de vida del respectivo funcionario, el artículo 66, literal b) del decreto 2147 de 1989, es aplicable a los funcionarios del régimen especial de carrera, como lo era el actor, pudiendo declararlo insubsistente sin necesidad de motivar el correspondiente acto administrativo. El anterior, (sic) criterio ha sido expresado por el H. Consejo de Estado en sentencia del 21 de noviembre de 1996, dentro del proceso 12176, C.P. Dolly Pedraza de Arenas. Por las razones expuestas no se accederá a las súplicas de la demanda, pues la legalidad del acto administrativo acusado no ha sido desvirtuada” IV.- EL FALLO SUPLICADO Mediante sentencia del 19 de agosto de 2004 la Sección Segunda – Subsección “A” del Consejo de Estado confirmó el fallo anterior. Para ello acudió a razones que la Sala Plena sintetiza así: Para examinar la legalidad de la Resolución No. 823 de junio 21 de 1999 expedida por el Director del DAS, que declaró insubsistente el nombramiento del actor, se tomó como punto de partida el hecho de estar inscrito éste en el escalafón especial de carrera de esa entidad. Seguidamente señaló que el marco normativo del caso está dado por los artículos 2, 4 y 46 del Decreto 2147 de 1989 relativos a la carrera de los empleados del DAS, consagrando un régimen de carácter ordinario y especial, previendo el primero el ingreso, permanencia, promoción y

retiro de los funcionarios que no sean de libre nombramiento y remoción, y estipulando el segundo similares aspectos pero frente a los detectives de la institución. En el artículo 66 del mencionado decreto se consagran las causales de retiro para los funcionarios inscritos en el régimen especial de carrera (detectives), y el artículo 34 del Decreto 2146 de 1989 contempla la insubsistencia discrecional. Recalca en que el acto acusado se expidió con fundamento en la causal de retiro del literal b) del artículo 66 del Decreto 2147 de 1989, y frente a las aseveraciones del apelante respondió la Sección Segunda que la carga de la prueba recaía en el accionante, quien ha debido “demostrar que el acto demandado no guardó la debida proporción entre la norma que lo autoriza y los hechos que le sirvieron de causa”, pero no lo hizo. Agrega el fallo suplicado que el buen desempeño laboral del accionante no le genera “fuero de estabilidad alguno” ni impide a la administración el empleo de la facultad conferida en el literal b) del artículo 66 del Decreto 2147 de 1989, argumento que a su vez se apoya con apartes de consideraciones dadas por la Corte Constitucional en la sentencia C-048 de 1997. Además, insiste en que la administración no debía demostrar las razones por las cuales prescindió de los servicios del accionante, ya que el acto atacado no requería de motivación alguna para disponer el retiro. Por último, sostuvo: “De igual manera, se precisa que ciertamente, las pruebas testimoniales allegadas al proceso (Fl.64-68), indican que el actor prestaba un buen

servicio público a la entidad y ostentaba un gran sentido del deber, ellas no alcanzan a desvirtuar la presunción de legalidad de que está investido el acto acusado, toda vez que éste fue inspirado en la facultad discrecional que se le atribuye al Director General de la Institución, a través de la Ley. Así mismo, debe advertirse que no es que el a quo haya dejado de lado las nuevas tendencias jurisprudenciales, que según el actor debió haber atendido para acceder a sus pretensiones, sino que cada caso en cuestión es muy particular y por tanto debe observarse lo que resulte probado en el proceso, para demostrar los supuestos vicios que afecten el acto administrativo acusado, cuestión que no ocurrió en el sub lite” V.- EL RECURSO EXTRAORDINARIO DE SUPLICA El recurso se desarrolla a través de los siguientes cargos: 1.- Violación Directa de los artículos 13, 29, 53 y 209 de la Constitución Política El derecho fundamental consagrado en el artículo 13 se armoniza con el previsto en el artículo 25 superior, para destacar la necesidad de brindar protección legal a los más débiles, que en el sub lite son, según el recurrente, los empleados del DAS. Encuentra que la violación se produce “cuando en el proceso aflora prueba testimonial, que indica que fueron los motivos discriminatorio (sic) del Jefe de la Administración Seccional de Sucre trasmitido al Director Nacional del DAS, como se observa a folio 64 y 75 del cuaderno principal”. Considera el libelista que la falta de motivación del acto acusado conduce a la violación del derecho de defensa (Art. 29 C.N.), puesto que la reserva que se

presenta tanto en la etapa administrativa como en la jurisdiccional, impide al afectado conocer las razones que condujeron a su retiro de la institución, para así poder adelantar debidamente la acción judicial. Del artículo 53 de la Constitución invoca su inciso 5º que consagra: “La ley, los contratos, los acuerdos y convenios de trabajo no pueden menoscabar la libertad, la dignidad humana ni los derechos de los trabajadores”. Así, la dignidad humana es el límite al ejercicio de las prerrogativas mencionadas en el sub lite, de modo que si bien está autorizado no motivar el acto ello “no quiere decir, que sea sin motivos”, y si el acto es enjuiciado la entidad demandada tiene el deber de demostrar los fundamentos de su decisión, en especial porque dentro del proceso judicial no hay reserva. Respecto del artículo 209 Constitucional se toma aquella parte que enseña: “La administración pública, en todos sus órdenes, tendrá un control interno que se ejercerá en los términos que señale la ley”. Considera el libelista que el precepto resulta violado cuando al proceso respectivo no se aporta la prueba de la situación interna que haya tomado en consideración el DAS frente al accionante, máxime cuando la entidad debe tener una memoria que dé cuenta de lo ocurrido. 2.- Violación directa del artículo 36 del Código Contencioso Administrativo por Falta de Aplicación En opinión del recurrente la violación de esta norma se produce cuando la Sección Segunda del Consejo de Estado afirma en el fallo suplicado que el accionante no satisfizo la carga de la prueba para desvirtuar la presunción de legalidad de la

actuación acusada. El artículo 36, dice el libelista, “estableció la racionalidad de las decisiones discrecionales, señalando como requisito esencial de estos su motivación”, y para fundamentarlo recurre a extensas trascripciones que se hicieran en la sustentación de un recurso similar a este, presentado dentro del expediente No. 2490-03 de la Subsección “A” de la Sección Segunda. 3.- Violación directa del literal b) del artículo 66 del Decreto 2147 de 1989, del artículo 34 del Decreto 2146 de 1989 y del Decreto 1679 de 1991, por Interpretación Errónea Las normas anteriores fueron violadas por el fallo suplicado “al desconocer las pruebas que infirmaban los motivos invocados en la Resolución No. 0823 del 21 de junio de 1999 por medio de la cual se declaró insubsistente al actor Dairo Cano Manjarrez”. Agrega que en el Estado Social de Derecho no existe la discrecionalidad absoluta, puesto que en el caso de los empleados del DAS se condiciona a que el jefe de la entidad “considere que su remoción conviene” a la misma; de igual forma acude en esta parte a transcripciones del alegato invocado en el segundo cargo, del que cabe destacar la afirmación de que el artículo 34 del Decreto 2146 de 1989 fue declarado inexequible por la sentencia C-112 de 1999. Enseguida el libelista cita literalmente lo considerado por la Sección Segunda en los fallos del 17 de agosto de 1995 expediente 8557, y del 18 de marzo de 2000 expediente 2459/99, para luego afirmar que “cuando el nominador ejerce la

facultad discrecional para retirar del servicio a un detective agente por conveniencia de la institución debe existir de manera objetiva la razón de la conveniencia referida”. Insiste en que a pesar de haberse probado por medios idóneos que el retiro del servicio del actor no obedeció a razones del buen servicio o a la inconveniencia de que siguiera vinculado con la institución, la decisión suplicada termina siendo injusta, argumento éste que sustenta en lo dicho por los testigos dentro del proceso, cuyas deposiciones son copiadas, y de las cuales infiere: “Lo anterior es una demostración dentro del plenario de cuales fueron las causas de la desvinculación del actor, que no tiene otro escenario donde demostrarlo, distinto al debate judicial, las norma (sic) ni los hechos de su caso permitieron esa oportunidad, aunque el artículo 29º de la C:P (sic) lo prevé para toda clase de juicio, (sic) No obstante, el actor corrió con la carga de la prueba unilateral y probó que las causas son otras, hecho que debió valorar con mucha estimación el fallador de Segunda Instancia dentro de la Resolución del recurso de apelación. Muy a pesar de la obligación que impone el artículo 177 del C.P.C. Norma (sic) no fue aplicada por el fallador de 1º y 2º instancia (sic) por cuanto prescribe que la carga de la prueba es compartida sin embargo y con pleno desconocimiento de la norma en citase (sic) manifiesta en la sentencia que es a la parte actora a quien le corresponde únicamente la carga de la prueba, demostrando además del desconocimiento de la norma un criterio claramente gobiernista y parcializado”

Considera el libelista que la tesis sostenida en el fallo suplicado se desvirtúa con los fallos dictados por la Sección Segunda el 7 de febrero de 2002 expediente 3826-01 y el 31 de enero de 2002 expediente 631-1958/98. Finalmente se aduce: “Las razones de conveniencia institucional, no obran en el extracto de la hoja de vida allegada al proceso, pues en ella solo (sic) se consignaron los ascensos, felicitaciones y distinciones ya anotadas, en ella se lee que no registra antecedentes y simplemente dice que el retiro se produjo por insubsistencia. de (sic) sea (sic) manera se incurre en violación del principio de publicidad previsto en él (sic) articulo (sic) 209 del Carta Política (sic), se desconoce la prevención del artículo 26 del decreto 2400 que ordena consignar en la hoja de vida del empleado, las causas que motivaron la expedición del acto de insubsistencia, no se demostró en el proceso cual (sic) es la razón de conveniencia. En esas condiciones, al confrontar la situación actual del demandante, demostrada en su hoja de vida como ha quedado expuesto, se pone en evidencia la desproporcionalidad en que incurre el nominador en el ejercicio de la facultad discrecional, quebrantándose también él (sic) articulo (sic) 36 del C.C.A.” VI.- ALEGATOS DE CONCLUSION El mandatario judicial del DAS no considera lógico ni jurídico que el fallo suplicado pudiera haber violado las normas señaladas en los cargos. Dicha entidad tiene un

régimen especial de administración de personal contenido en los Decretos 2146 y 2147 de 1989, con base en los cuales se expidió la Resolución 0823 de junio 21 de 1999 demandada, en particular el literal b) del artículo 66 del último de los decretos citados. Luego de repasar el contenido de los preceptos anteriores señala el memorialista que las normas pertinentes no exigen el agotamiento de un procedimiento previo como requisito de existencia y validez del acto de declaratoria de insubsistencia de un nombramiento, menos que en la hoja de vida se hicieran constar las razones de la decisión, pues para ello la ley confiere al nominador la potestad de determinar la conveniencia o no para el servicio público de la permanencia del funcionario respectivo. Apoyado en apartes de la sentencia dictada por esta corporación el 11 de febrero de 1977, con ponencia del Consejero Dr. Nemesio Camacho (no cita radicación), reitera el apoderado la facultad que tiene el Director del DAS para determinar o no la inconveniencia de la permanencia en el servicio de un funcionario y cómo esa decisión no debe motivarse y tampoco dejarse constancia ulterior en la hoja de vida del implicado sobre las razones de inconveniencia. Lo anterior fue aceptado por la doctrina constitucional mediante sentencia C-048 de febrero 6 de 1997, que declaró la exequibilidad del literal b) del artículo 66 aludido, así como por el fallo dictado el 27 de septiembre de 2001 por la Sección Segunda – Subsección “B” del Consejo de Estado (Exp. 1996-5694-01), la sentencia proferida por la Sala Plena

de la misma corporación el 21 de noviembre de 1996 (Exp. 12.176), entre otras. Y, en cuanto a que las calidades del funcionario retirado del servicio no generan fuero de estabilidad, el apoderado invoca las sentencias dictadas por la Sección Segunda el 21 de marzo de 2002 (Exp. 2969/01) y el 18 de julio de 2002 (Exp. 0381-02). Considera, además, que la sentencia proferida por la Sección Segunda – Subsección “B” el 25 de enero de 2001 (Exp. 44360/1407/2000), citado en respaldo de su tesis por la parte recurrente, no puede ser tomada en cuenta porque respecto de la misma actualmente se surte recurso extraordinario de súplica, del cual se presenta una síntesis en cuadro comparativo; también pide tener en cuenta en esta oportunidad el fallo dictado el 23 de noviembre de 2004 dentro del expediente 2002-00080, por esta corporación para resolver un recurso de la misma naturaleza al presente. Finalmente, solicita la condena en costas a cargo de la parte recurrente. VII.- CONCEPTO DEL MINISTERIO PUBLICO Sin pronunciamiento al respecto. CONSIDERACIONES DE LA SALA 1.- Competencia La Sala Plena de lo Contencioso Administrativo del Consejo de Estado es competente para conocer del presente Recurso Extraordinario por así disponerlo el artículo 194 del Código Contencioso Administrativo, modificado por la Ley 446 de 1998 artículo 57, e igualmente porque para que pasara al conocimiento de las Salas Transitorias de Decisión creadas por la Ley 954 de 2005, se requería que a

la fecha de su entrada en vigen