CE-SALA PLENA-11001-03-15-000-2005-00816-00(S)-2015

RECURSO EXTRAORDINARIO DE SUPLICA – Procedencia / POLICIA NACIONAL – Retiro discrecional En el caso objeto de estudio, los cargos del recurso descansan en la violación directa por falta de aplicación del artículo 36 del C.C.A. y la sentencia de la Corte Constitucional que estudió la constitucionalidad del artículo 11 del Decreto 574 de 1995. (…) Observa la Sala, que la causal alegada por violación directa del artículo 36 del C.C.A. por falta de aplicación, no corresponde a la realidad procesal ya que, en el fallo censurado se invoca como fundamento de sus consideraciones, entre otras normas, dicho precepto, por lo que categóricamente se desvirtúa la falta de aplicación del mismo. (…) En este contexto, partiendo de la base que la decisión adoptada en el acto acusado se fundó en la facultad discrecional que asiste al nominador de la Policía Nacional en aras de garantizar el buen servicio y por la naturaleza del mismo, la sentencia objeto del presente recurso, argumentó lo siguiente: “…De otra parte, como lo ha expuesto la corporación, la idoneidad del funcionario y el buen desempeño de sus funciones, no otorgan de por sí al empleado ningún fuero de relativa estabilidad en el servicio, ya que pueden darse otras circunstancias que a juicio de la autoridad nominadora no constituya plena garantía de la eficiente prestación del servicio y que no está obligada a expresar en el acto mediante el cual se hace uso de la facultad discrecional. Por consiguiente, quien pretenda desvirtuar la presunción de legalidad del acto contentivo de una decisión de esta naturaleza, está obligado a demostrar la existencia de móviles distintos

al buen servicio para su expedición, lo cual no sucede en el caso sub examine.(…) De otro lado, por tratarse del ejercicio de una facultad discrecional no era necesario que el acto enjuiciado ni la recomendación del Comité de Evaluación hubieran expuesto los motivos de la decisión adoptada “que sí es indispensable para los actos reglados con el objeto de determinar la conexidad entre los hechos y el derecho aplicado”, como se dijo en la mencionada providencia. Advierte la Sala que no se aprecia ningún elemento que diferencie la situación planteada en la demanda con otros casos que han sido resueltos por esta Corporación en el mismo sentido”. Fue precisamente por lo anterior que, guardando una coherencia con los argumentos de la parte motiva, el fallo de instancia negó las pretensiones del actor, por cuanto la decisión adoptada sí aplicó el artículo 36 del C.C.A. en cuanto la sentencia suplicada, previo concepto de la autoridad competente dispuso el retiro del servicio.

FUENTE FORMAL: DECRETO 01 DE 1984 – ARTICULO 194

NOTA DE RELATORIA: Sobre la discrecionalidad ver, Corte Constitucional,

Sentencia C-525-95

CONSEJO DE ESTADO

SALA PLENA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SALA VEINTE ESPECIAL DE DECISION

Consejero ponente: MARCO ANTONIO VELILLA MORENO

Bogotá D.C., siete (7) de abril de dos mil quince (2015) Radicación número: 11001-03-15-000-2005-00816-00(S) Actor: JOSÉ RAÚL ORDOÑEZ CHACÓN De conformidad con lo dispuesto en el artículo 3º de la Ley 954 de 2005, y en el

Acuerdo núm. 321 de 2014 de la Sala Plena del Consejo de Estado, se decide el recurso extraordinario de súplica interpuesto oportunamente por el actor contra la sentencia de 7 de junio de 2004, proferida por la Sección SegundaSubsección “A”-, de esta Corporación, por medio de la cual se confirmó la sentencia de primer grado que denegó las pretensiones de la demanda. I-. ANTECEDENTES I.1-. El ciudadano JOSE RAUL ORDOÑEZ CHACON, a través de apoderado, presentó demanda, en ejercicio de la acción de nulidad y restablecimiento del Derecho consagrada en el artículo 85 del Código Contencioso Administrativo, contra la Resolución núm. 01208 de 20 de abril de 1998, “Por la cual se retira del servicio activo a un personal de Agentes de la Policía Nacional” expedida por el Director General de la Policía Nacional. A título de restablecimiento del derecho, solicita que se le reintegre al servicio activo de la Policía Nacional al cargo que venía desempeñando o a otro de superior categoría. Así mismo, que le sean reconocidos los ascensos a que tiene derecho, los salarios y demás prestaciones dejadas de percibir desde la fecha de su retiro hasta que sea reintegrado a su cargo. También solicita la indemnización por el daño moral que se le causó por la pérdida del empleo. I.2-. Como fundamento de sus pretensiones, adujo el actor lo siguiente: I.2.1-.Sostuvo que el Comité de Evaluación de la Policía Nacional decidió retirarlo del servicio en forma absoluta, sin que en el acta consten los motivos

del retiro y sin comunicarle tal decisión, razón por la cual no tuvo oportunidad de defenderse. Explicó que su retiro se produjo como consecuencia de un “informe de inteligencia de la entidad demandada por presuntos hechos irregulares imputables, en principio, al demandante”. Agregó que solo le fue informado el hecho de que existían pruebas contundentes contra él y que se adelantaba una investigación, sin embargo no se le permitió tener acceso a las mencionadas pruebas. A raíz de lo anterior, solicitó ser recibido por el Director General de la Policía, quien nunca lo atendió, hecho que, en su criterio desconoció los derechos de defensa y de petición. Finalmente, como consecuencia de lo anterior, mediante el acto acusado, fue retirado del servicio en la Policía Nacional. Sostiene que el acto acusado adolece de falsa motivación pues aunque se argumenta que fue retirado con fundamento en la facultad consagrada en el artículo 11 del Decreto 574 de 1995, en su sentir, tal decisión obedeció a hechos diferentes a los esgrimidos en dicho acto y se basó en informes de inteligencia, que dio lugar a su retiro del servicio. Estima que el Comité de Evaluación no se sujetó a lo expresado por la Corte Constitucional en sentencia C-525 de 1995, en la que se sostuvo que se debe efectuar un análisis profundo de los cargos, informe y hoja de vida del inculpado y notificarle su decisión, para proceder luego a recomendar el retiro del servicio. Insiste en que el nominador transformó la facultad discrecional en una facultad sancionadora, omitiendo así el proceso disciplinario que debía

adelantar con tal propósito. I.3.- EL Tribunal denegó las pretensiones de la demanda, argumentando que para el caso objeto de estudio se cumplieron todos los requisitos exigidos para expedir el acto acusado de retiro del servicio del actor. Explica que la Policía Nacional puede disponer del retiro de sus agentes luego de que medie recomendación del Comité de Evaluación de Oficiales Subalternos, requisito que en el presente caso se cumplió. Advirtió que no existe prueba de que el Comité no hubiese realizado un estudio serio de la hojas de vida de las personas que recomendó; y que, el actor no desvirtuó la presunción de legalidad de que goza el acto acusado, al no demostrar que el retiro se haya realizado por necesidades y fines del buen servicio.

II. FUNDAMENTOS DE LA SENTENCIA RECURRIDA El sentenciador de segunda instancia confirmó la sentencia del Tribunal Administrativo de Cundinamarca que denegó las pretensiones de la demanda, argumentando, en síntesis, lo siguiente: i) La Resolución acusada núm. 1208 de 20 de abril de 1998, que dispuso el retiro del servicio activo del demandante, se profirió de conformidad con lo previsto en los artículos 26 y 27 del Decreto 262 de 1994, modificados por los artículos 5° y 6° numeral 2°, literal f) del Decreto 574 de 1995, respectivamente, en concordancia con el artículo 11 ibídem. ii) El artículo 11 del Decreto 574 de 1995 establece que por razones del servicio y en forma discrecional, la Dirección General de la Policía Nacional,

podrá ordenar el retiro de los agentes, con cualquier tiempo de servicio, con la sola recomendación previa del Comité de Evaluación de Oficiales Subalternos. iii) Según consta en acta núm. 332 de 14 de abril de 1998, de la reunión del Comité de Evaluación de Oficiales Subalternos, se dio cumplimiento al artículo 11 del Decreto 574 de 1995, en el sentido de recomendar, por razones del servicio, el retiro absoluto del servicio activo de la Policía Nacional por voluntad de la Dirección Nacional al señor José Raúl Ordoñez Chacón. iv) Recordó que el citado artículo 11 del Decreto 574 de 1995, fue declarado exequible por la Corte Constitucional en Sentencia C-525 de 1995. v) Obra igualmente en el expediente la recomendación de retiro dirigida al Director General de la Policía Nacional por el Presidente del Comité de Evaluación. vi) En este sentido, reiteró que de acuerdo con la jurisprudencia1 de la Sección Segunda referida a los oficiales y Suboficiales de la Policía Nacional, aplicable al caso objeto de estudio, el retiro por voluntad del Director General de la Policía Nacional es una facultad discrecional y no se requiere explicar los propósitos que animan el acto que lo materializa. vii) En estos términos, la expedición irregular de un acto administrativo se presenta cuando se omiten requisitos o procedimientos señalados en la Ley, razón por la cual, en el caso objeto de estudio, el concepto emitido por el Comité de Evaluación y las razones allí contenidas son suficientes para entender cumplido dicho presupuesto, pues no era necesario, de

conformidad con la sentencia C-525 de 1995, especificar de manera concreta las razones que se aducen en cada caso. viii) Respecto a la presunción de legalidad y la supuesta falsa motivación, correspondía al actor probar la existencia de móviles distintos al buen servicio para su expedición, lo cual no sucedió en el asunto debatido. iX) Así, las calidades laborales a que hace referencia la parte actora, no impedían al Director General de la Policía disponer la desvinculación de la institución en ejercicio de la facultad consagrada en el artículo 11 del Decreto 574 de 1995, pues como se dijo, es una facultad discrecional. x) Tampoco era indispensable adelantar procedimiento administrativo encaminado a evaluar y demostrar las deficiencias o faltas disciplinarias en que hubiera incurrido el actor, pues como quedó planteado en la sentencia referida, “el acto acusado no tiene el carácter de sanción porque la desvinculación se origina en un acto discrecional plenamente justificado sin que haya lugar a controversias con el empleado por cuanto no es fruto de un proceso disciplinario, de suerte que las pruebas existente en el proceso 1 Sentencia de 24 de septiembre de 1998. Exp núm. 15834. Consejera Ponente: Clara Forero de Castro sobre delitos o faltas constituyen conductas independientes de la facultad legal de la cual hizo uso la entidad demandada” (Sentencia de 3 de septiembre de 1998. Exp. Núm. 951337/1258/98. Consejero Ponente: Carlos

A. Orjuela Góngora). Luego, por tratarse de un acto discrecional no era

necesario que el acto enjuiciado, ni la recomendación del Comité de Evaluación, hubieran expuesto los motivos de la decisión adoptada. II-. FUNDAMENTOS DEL RECURSO El actor formuló, en síntesis, los siguientes cargos contra la sentencia recurrida: PRIMER CARGO.- Violación directa del artículo 36 del C.C.A., al desconocer que el acto acusado fue expedido por el Director General de la Policía Nacional en ejercicio de la facultad conferida en el artículo 11 del Decreto 574 de 1995, en cuanto no se adecuó a sus fines ni tuvo por objeto mejorar el servicio. 1.- El artículo 11 del Decreto 574 de 1995, consagra una causal especial de retiro, según la cual por razones del servicio y en forma discrecional, se puede remover al personal de agentes de la Policía Nacional independientemente del tiempo de vinculación, previa recomendación del Comité de Evaluación. Tratándose de la facultad discrecional su ejercicio no es ilimitado, sino relativo, su medida es la proporcionalidad y la razonabilidad y su decisión equivale a la satisfacción del interés general y por ende, a partir de los elementos fácticos se adopta la decisión que convenga a la comunidad. La ley cuando autoriza su ejercicio, exige que dicha potestad debe desarrollarse en forma adecuada a los fines de la norma que la autoriza y proporcional a los hechos que le sirven de causa (art. 36, C.C.A.). No se trata en estos términos de exigir la motivación del acto sino de la justificación de los motivos, luego todo acto discrecional de retiro del servicio supone el mejoramiento del mismo y en este orden corresponde al juez evaluar

los elementos de juicio existentes en el expediente que permitan desvirtuar tal presunción, obteniendo importancia los antecedentes en la prestación de la labor, mediatos a la decisión, esto es, las anotaciones recientes en la hoja de vida del servidor, de las cuales puede inferir su moralidad, eficiencia y disciplina, parámetros para justificar las medidas relacionadas con el mantenimiento o remoción del personal. 2.- Valoración de la hoja de vida para establecer la proporcionalidad y razonabilidad de la facultad discrecional. El rendimiento laboral del empleado, es indicativo de la eficiencia en la prestación del servicio, razón por la cual resulta incorrecto seguir sosteniendo que los actos administrativos se presumen legales porque están amparados por el principio de obligatoriedad y continuar aceptando irrestrictamente la legalidad de la decisión con el argumento que como se trata de una precisión juris tantum, admite prueba en contrario. 3.- Caso concreto. Al observar la hoja de vida del demandante, en la última calificación de servicios que comprende el lapso entre el 1º de enero de 1998 y el 30 de marzo de 1998, el actor fue calificado satisfactoriamente. Igualmente recibió varias felicitaciones por su espíritu de colaboración y eficiente servicio. Con estos antecedentes, resulta contradictorio que la administración haya expedido el acto de retiro, porque la justificación de la decisión -mejoramiento del serviciono responde a los antecedentes del acto. La entidad demandada prescindió de un servidor que contaba con más de cinco (5) años de servicios y presentaba con inmediatez a la decisión, eficiencia en la prestación del servicio.

De acuerdo con la jurisprudencia de la Sección Segunda del Consejo de Estado2, todo acto discrecional de retiro del servicio supone el mejoramiento del mismo y en este orden, corresponde al juez evaluar con base en la hoja de vida, si el supuesto de mejorar el servicio se presenta en el acto administrativo acusado. En este sentido, la valoración de la hoja de vida del actor es la medida de la adecuación de los fines de la norma, de manera proporcional y razonada, pues es ésta la que acredita la eficiencia en la prestación del servicio y como el actor poseía una hoja de vida intachable y con una clasificación anual sobresaliente, como puede observarse con su última evaluación, no era procedente el uso de la facultad discrecional. Explicó que no se trata de exigir una motivación al acto, sino la justificación de los motivos implícitos del mismo, pues supone la mejora del servicio en la Policía Nacional. SEGUNDO CARGO.- Desconocimiento de manera directa de la aplicación de la sentencia C-525 de 1995. La sentencia C-525 de 1995, produce efectos erga omnes, y en ella se dispuso que la facultad consagrada en el artículo 11 del Decreto 574 de 1995 no es ilimitada y debe ser entendida bajo el supuesto de que el retiro debe ser en busca de mejorar el servicio. TERCER CARGO.- Violación de los artículos 1, 2, 4, 5, 13, 29, 53, 209, 228 y 229 de la Constitución Política. La Sección Segunda del Consejo de Estado3 prohija la posición de la Corte Constitucional, en cuanto manifestó que las razones del servicio se encuentran consagradas en la Constitución, estos

2 Sentencia de 8 de mayo de 2003. Exp.3274. MP: Alejandro Ordóñez Maldonado 3 ? 24 de Septiembre de 1998. Exp 14316 MP Nicolás Pájaro Peñaranda es, el mantenimiento de las condiciones necesarias para el ejercicio de los derechos y libertades públicas y asegurar que los habitantes de Colombia vivan en paz. Explica que de acuerdo con la hoja de vida del actor las razones del servicio nunca han estado en riesgo pues este ha cumplido a cabalidad sus funciones. CUARTO CARGO.- Violación del artículo 29 de la Constitución Política, en tanto las sentencias suplicadas no advirtieron los vicios de trámite en el acto del Comité de Evaluación de Oficiales Subalternos de la Policía Nacional, en la cual no constan asuntos relacionados con el quórum, número de votos y sobre el análisis de la hoja de vida del actor. QUINTO CARGO. Violación del artículo 13 de la Constitución Política, toda vez que en sentencia de 13 de septiembre de 2001, Exp. 121019 M.P. Jesús María Lemos, se resolvió un caso igual al del actor, en el que se reconoció que la facultad discrecional era limitada. Allí se sostuvo que para hacer uso de la facultad discrecional era necesario, previamente, estudiar la hoja de vida del agente de policía desvinculado del servicio, caso en el cual, de ser intachable no procedía el ejercicio de dicha facultad.

III. CONSIDERACIONES DE LA SALA

1. COMPETENCIA El recurso extraordinario de súplica de la referencia, fue presentado oportunamente, cuando aún no había entrado en vigencia la Ley 954 de 27

de abril de 20054, que a través de su artículo 2° derogó ese medio extraordinario de impugnación. El artículo 3° de la Ley 954 de 2005, dispuso que las Salas Especiales Transitorias de Decisión del Consejo de Estado deberán decidir los recursos extraordinarios de súplica en trámite, pero limitó esa competencia a aquellos recursos respecto de los cuales, a la fecha de entrada en vigencia de la mencionada ley, se hubiera dictado auto admisorio. En el sub lite el auto admisorio del recurso extraordinario se dictó con posterioridad a la entrada en vigencia de la Ley 954 de 2005, por lo que en principio la competencia para decidirlo radicaba en la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo. No obstante, el artículo 63 de la Ley 1395 de 2010 adicionó al Código Contencioso Administrativo el siguiente artículo: “Artículo Transitorio 194A. Del recurso extraordinario de súplica que están en trámite y pendientes de fallo en la sala plena de lo Contencioso Administrativo, pasarán al conocimiento y decisión de las salas especiales transitorias de decisión previstas en la Ley 954 de 2005”. De esta forma, de conformidad con lo dispuesto en los artículos 3º y 7º de la Ley 954 de 2005, del artículo 63 de la Ley 1395 de 2010 y el Acuerdo núm. 321 de 2014, la Sala Especial Transitoria de Decisión 20 es competente para conocer del recurso extraordinario de súplica interpuesto por el señor JOSÉ RAÚL ORDÓÑEZ CHACÓN, contra la sentencia dictada el 7 de junio de

2004 por la Sección Segunda, Subsección “A”, del Consejo de Estado. 4 Diario Oficial número 45.893 del 28 de abril de 2005. Aunado a lo anterior se encuentra que el recurso de súplica fue presentado oportunamente, es decir, dentro del término que para el efecto consagraba el inciso segundo del artículo 194 del Código Contencioso Administrativo. Prevé el artículo 194 del C.C.A., modificado por el artículo 57 de la Ley 446 de 1998: “Del Recurso Extraordinario de Súplica. El recurso extraordinario de súplica, procede contra las sentencias ejecutoriadas dictadas por cualquiera de las Secciones o Subsecciones del Consejo de Estado. Es causal del recurso extraordinario de súplica la violación directa de normas sustanciales, ya sea por aplicación indebida, falta de aplicación o interpretación errónea de las mismas….”. Este recurso fue concebido como un instrumento procesal en defensa de la Constitución y de la ley y, por ende, de la seguridad jurídica, pues el ordenamiento jurídico exige del máximo Tribunal de lo Contencioso Administrativo un grado importante de certeza, igualdad en el trato y un correcto entendimiento del derecho objetivo, en tanto que su ámbito de aplicación se reserva a la violación directa de normas sustanciales. Del texto legal trascrito se infiere que el recurso extraordinario de súplica sólo procede por una causal, a saber: la violación directa de la ley sustancial por falta de aplicación, aplicación indebida o interpretación errónea, la cual se presenta, respectivamente, cuando el fallo suplicado impide actuar una norma cuya observancia en él es indispensable; cuando entendida rectamente la

norma de derecho en su alcance y significado se le aplica a un caso que no es el que ella contempla; y, cuando siendo la norma la que corresponde al caso en litigio se la entendió sin embargo equivocadamente y así se le aplicó. III.2. EL CASO CONCRETO PRIMER CARGO.- Violación directa del artículo 36 del C.C.A., al desconocer que el acto acusado fue expedido por el Director General de la Policía Nacional en ejercicio de la facultad conferida en el artículo 11 del Decreto 574 de 1995, en cuanto no se adecuó a sus fines ni tuvo por objeto mejorar el servicio. En el caso objeto de estudio, los cargos del recurso descansan en la violación directa por falta de aplicación del artículo 36 del C.C.A. y la sentencia de la Corte Constitucional que estudió la constitucionalidad del artículo 11 del Decreto 574 de 1995. El artículo 36 del C.C.A., dispone: ARTICULO 36. DECISIONES DISCRECIONALES. En la medida en que el contenido de una decisión, de carácter general o particular, sea discrecional, debe ser adecuada a los fines de la norma que la autoriza, y proporcional a los hechos que le sirven de causa. El artículo 11 del Decreto 574 de 1995, señala: ARTÍCULO 11. RETIRO POR VOLUNTAD DE LA DIRECCIÓN GENERAL DE LA POLICÍA NACIONAL. Por razones del servicio y en forma discrecional la Dirección General de la Policía Nacional podrá disponer el retiro de los agentes con cualquier tiempo de servicio, con la sola recomendación previa del Comité de Evaluación de Oficiales Subalternos, establecido en el artículo 52 del Decreto 41 de 1994.

La Corte Constitucional en sentencia C-525 de 1995, declaró exequible esta disposición con fundamento en las siguientes consideraciones: 2.2 Discrecionalidad y arbitrariedad Esta Corporación ya ha advertido cómo en casos especiales, como es el de los establecimientos penitenciarios y carcelarios y otros análogos, la discrecionalidad para la remoción de subalternos por parte de la respectiva autoridad, no significa arbitrariedad sino que es un instrumento normal, y por lo demás necesario, para el correcto funcionamiento de tales instituciones. (…) Es claro que un fin especial, cual es el contemplado en el acápite 2.1 de las Consideraciones de esta Sentencia, requiere también de un medio especial, sin que ello signifique que pueda haber extralimitación de atribuciones, que desconozca los requisitos de racionalidad y razonabilidad que deben acompañar todo acto discrecional. Este debe tener un mínimo de motivación justificante, más aún cuando la discrecionalidad radica en cabeza de una autoridad pública. En este caso la discrecionalidad del gobierno y de la Dirección general de la Policía está justificada en las razones del servicio, y requiere en el caso del artículo 12 del Decreto 573 de 1995, del aval previo del Comité de Evaluación de Oficiales Superiores, y en el del artículo 11 del Decreto 574 de 1995, del aval previo del Comité de Evaluación de Oficiales Subalternos. Estos comités tienen a su cargo el examen exhaustivo de los cargos o razones que inducen a la separación -el primerode oficiales o suboficiales, o de agentes, el segundo. En dichos comités se examina la hoja de vida de la persona cuya separación es propuesta, se verifican los

informes de inteligencia o contrainteligencia, así como del "Grupo anticorrupción" que opera en la Policía Nacional; hecho este examen, el respectivo comité procede a recomendar que el implicado sea o no retirado de la institución. De todo ello se levanta un acta, y en caso de decidirse la remoción se le notifica al implicado. No se trata pues de un procedimiento arbitrario, sino de una decisión fundamentada en la evaluación hecha por un Comité establecido legalmente para el efecto (Arts. 50 y 52 del Decreto 041 de 1994), y motivada en las razones del servicio. Se trata entonces de una discrecionalidad basada en la razonabilidad, sobre lo cual ya esta Corporación ha sentado jurisprudencia; en efecto, sobre la razonabilidad ha explicado que ella "hace relación a un juicio, raciocinio o idea esté conforme con la prudencia, la justicia o la equidad que rigen para el caso concreto. Es decir, cuando se justifica una acción o expresión de una idea, juicio o raciocinio por su conveniencia o necesidad. La racionalidad, en cambio, expresa el ejercicio de la razón como regla y medida de los actos humanos. Es simplemente producto de la esencia racional del ser humano. "Por lo anterior, -agrega la Corte-, es posible afirmar que no es improbable que se presente la eventualidad de que un trato desigual 'racional' -en el supuesto hecho, el trato desigual y la finalidad sean coherentes entre sí- no sea 'razonable', porque la finalidad perseguida no es constitucionalmente admisible, como tampoco cabe desechar que unos supuestos de hechos distintos con una estructura razonable sea

objeto de una diferenciación irracional..." (Sentencia T-445/94). En otra Sentencia la Corte se pronunció sobre la potestad reglada y la facultad discrecional: "(...) En ejercicio de la potestad reglada hay una mera aplicación obligada de la norma en la que la relativa discrecionalidad de la decisión viene a estar supeditada por el postulado del buen servicio a la colectividad por parte del órgano competente para expedir el acto administrativo correspondiente. "De esa manera, puede afirmarse que hay facultad o competencia discrecional cuando la autoridad administrativa en presencia de circunstancias de hecho determinadas, es libre (dentro de los límites que fije la ley) de adoptar una u otra decisión; es decir, cuando su conducta no esté previamente determinada por la ley. "A contrario sensu hay competencia reglada cuando la ley ha previsto que frente a determinados supuestos de hecho el administrador debe tomar las medidas a él asignadas en forma expresa y sujetarse a las mismas (...). "Dentro de la facultad discrecional el poder o la competencia no tiene prefijada su decisión de manera rígida, sino que en atención a la complejidad y variación de los factores de los asuntos sometidos a su jurisdicción, debe aplicar el precepto más adecuado y justo a la decisión concreta, ateniéndose a los objetivos fijados por la Constitución y la ley, ajenos a su libre capricho. Tanto es así, que en los sistemas jurídicos más perfectos se ha introducido el recurso contencioso administrativo por desviación de poder contra aquellos actos discrecionales de la administración en que el agente de la administración se aparta de la

finalidad del buen servicio a la colectividad y a los fines propios del Estado de Derecho" (Sentencia C-031). El h. Consejo de Estado, a su vez, ha sostenido: "En el ejercicio de la facultad reglada hay mera aplicación obligada de la norma: en el de la relativa discrecionalidad, la decisión viene a ser completada por el juicio y la voluntad del órgano que añaden una dimensión no prevista en la disposición" (…) Encontramos, pues, en la discrecionalidad, dos elementos; uno, la adecuación de la decisión a los fines de la norma que autoriza la facultad discrecional, y otro, la proporcionalidad con los hechos que sirvieron de causa. La adecuación es la correspondencia, en este caso, del contenido jurídico discrecional con la finalidad de la norma originante, en otras palabras, la armonía del medio con el fin; el fin jurídico siempre exige medios idóneos y coherentes con él. Por su parte, la proporcionalidad es con los hechos que le sirven de causa a la decisión, y no es otra cosa que la acción del hecho causal sobre el efecto jurídico; de ahí que cobre sentido la afirmación de Kelsen, para quien la decisión en derecho asigna determinados efectos jurídicos a los supuestos de hecho. De todo lo anterior se desprende que la discrecionalidad no implica arbitrariedad al estar basada en los principios de racionalidad y razonabilidad. Se advierte, sin embargo, que esta discrecionalidad no puede entenderse como regla general, sino que es excepcional, para situaciones como la que ahora ocupa la atención de la Corte; (…).

3. Las razones del servicio En el caso de la Policía Nacional, las razones del servicio están básicamente señaladas en la propia Constitución Política (art. 218), a saber: el mantenimiento de las condiciones necesarias para el ejercicio de los derechos y libertades públicas y asegurar que los habitantes de Colombia convivan en paz. El Comité Evaluador debe verificar si, dentro de estos parámetros, los oficiales, suboficiales y agentes están cumpliendo correctamente con su deber, si están en condiciones psíquicas, físicas y morales para prestar el servicio y en actitud para afrontar todas las situaciones que en razón de su actividad de salvaguarda del orden se presenten. Por otra parte, debe tener en cuenta que el servicio tiene unas exigencias de confiabilidad y de eficiencia que implican que los altos mandos de la institución puedan contar, en condiciones de absoluta fiabilidad, con el personal bajo su mando. Es claro que el éxito del servicio guarda relación de proporcionalidad entre las aptitudes del personal que lo presta y el fin de la institución; en caso de descoordinación entre el servidor y el fin de la institución debe primar éste, y por ende debe la institución estar habilitada para remover a quien por cualquier motivo impida la consecución del fin propuesto.

Son pues las razones del servicio las que permiten corregir los medios para asegurar el fin, sin que ello implique arbitrariedad; la discrecionalidad de los altos mandos en lo que se refiere a la desvinculación de oficiales, suboficiales o agentes debe basarse entonces en las razones del servicio que tiene que preservar y aplicar. Como se ha señalado, la decisión que tome el Gobierno o la Dirección General de la Policía, debe ser una

decisión razonada con b