CE-SALA PLENA-11001-03-15-000-2005-01018-00(S)-2015

RECURSO EXTRAORDINARIO DE SUPLICA – No prospera porque en el caso concreto se aplicó correctamente la norma sustancial invocada Advierte el recurrente que el nominador aplicó el artículo 1º del Decreto 1679 de 1991 como facultad para retirar del servicio al señor Luis Enrique Poveda Delgado, sin tener en cuenta que esta es una norma de carácter general y en el Departamento Administrativo de Seguridad DAS existe un régimen especial para el personal que contempla el retiro de los funcionarios y empleados que laboran en dicha institución y que prevalece sobre el régimen general. El artículo 1º del Decreto 1679 de 1991, por el cual se delega en los Ministros y Jefes de Departamento Administrativo la función nominadora y algunas facultades, reza lo siguiente: “Art 1º: Delégase en los Ministros y Jefes de Departamento Administrativo, las funciones de declarar y proveer las vacancias definitivas de los empleos nacionales que se produzcan en sus Ministerios y Departamentos Administrativos (…)”. Corresponde bajo esta disposición al Jefe del Departamento Administrativo, en este caso del DAS, declarar las vacancias definitivas de los empleos nacionales, como ocurrió en esta oportunidad del detective que obra como accionante del recurso extraordinario, quien fue declarado insubsistente mediante acto administrativo suscrito por el Director del Departamento Administrativo de Seguridad en ejercicio de sus facultades y especialmente de la citada disposición. En este sentido, la norma invocada por el DAS para adoptar la decisión contenida en el acto acusado se aplicó por ser la pertinente al presente caso y en armonía con la disposición principal y

especial que sirvió de fundamento al acto acusado, razón por la cual la norma fue aplicada correctamente y por lo tanto, el cargo no tiene vocación de prosperidad.

FUENTE FORMAL: DECRETO 1679 DE 1991 – ARTICULO 1 / DECRETO 01 DE 1984 – ARTICULO 194

CONSEJO DE ESTADO

SALA PLENA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SALA VEINTE ESPECIAL DE DECISION

Consejero ponente: MARCO ANTONIO VELILLA MORENO

Bogotá D.C., siete (7) de julio de dos mil quince (2015) Radicación número: 11001-03-15-000-2005-01018-00(S) Actor: LUIS ENRIQUE POVEDA DELGADO Se decide por la Sala Especial de Decisión 20 el recurso extraordinario de súplica interpuesto oportunamente por el actor contra la sentencia de 23 de septiembre de 2004, proferida por la Sección Segunda -Subsección “B”- de esta Corporación, que revocó la sentencia proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, la cual accedió a las pretensiones de la demanda. I-. ANTECEDENTES I.1-. LUIS ENRIQUE POVEDA DELGADO, obrando a través de apoderado y en ejercicio de la acción de nulidad y restablecimiento del derecho, presentó demanda ante el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, para que mediante sentencia, se hicieran las siguientes DECLARACIONES: 1.- Se anule la Resolución No. 0416 de 16 de marzo de 2000 expedida por el Departamento Administrativo de Seguridad “DAS”, por medio de la cual fue declarado insubsistente del cargo de detective Agente 208-06 de la Planta Global

Área Operativa asignado a la Dirección de Extranjería. 2.- Se ordene al Departamento Administrativo de Seguridad “DAS” reintegrar al señor LUIS ENRIQUE POVEDA DELGADO, al cargo que tenía el 16 de marzo de 2000, o a otro de igual o superior categoría. 3.- Se ordene a la Nación Colombiana –Departamento Administrativo de Seguridad “DAS” pagar a favor del señor LUIS ENRIQUE POVEDA DELGADO, los sueldos, prestaciones sociales, y demás haberes y emolumentos causados y dejados de percibir desde la fecha de su retiro hasta la fecha de su reintegro. 4.- Que para todos los efectos legales no habrá solución de continuidad entre la fecha del retiro y la fecha de su reintegro. 5.- A título de restablecimiento del derecho, se condene a la Nación Colombiana – Departamento Administrativo de Seguridad “DAS” a pagarle a él o a quien sus derechos represente, el lucro cesante de que trata la anterior petición, consistente en los intereses corrientes de las sumas actualizadas desde el momento en que debieron cancelarse hasta cuando se realice el pago real y efectivo. 6. –Que la sentencia se liquide conforme a lo dispuesto en el artículo 176 del C.C.A. I.2. Fundamentos de hecho de la demanda 1.- El señor Luis Enrique Poveda Delgado se vinculó a la Administración Pública desde el 1º de mayo de 1998 en el cargo de Alumno de Academia 236-03, según Resolución No. 1117 de 24 de abril de 1998, por haber aprobado las asignaturas del curso para acceder al ingreso como empleado calificado del Departamento Administrativo de Seguridad –DAS, cargo que desempeñó hasta el 17 de marzo

de 2000. 2.- El D.L. 2147 de 19 de septiembre de 1989 estableció el régimen de carrera para los empleados del Departamento Administrativo de Seguridad DAS, al cual debió ser vinculado el actor por haber superado el período de prueba con calificación satisfactoria. 3.- El Decreto 2146 de 1989, artículo 3º dispone cuáles empleos dentro de la Institución son de libre nombramiento y remoción y cuáles no, perteneciendo el actor a éstos últimos; al momento de la declaratoria de insubsistencia del cargo el actor ocupaba el cargo de Detective Agente 208-06 de la Planta Global Área Operativa, asignado a la Dirección de Extranjería. 4.- En el desempeño del cargo el actor prestó un excelente servicio como lo acredita su hoja de vida y las calificaciones del servicio. 5.- A finales de febrero o principios de marzo de 2000 el señor Luis Enrique Poveda Delgado fue llamado por su superior inmediato por haber presuntamente colocado un sello a un pasaporte sin haber dejado registro del mismo en el sistema, razón por la cual el actor solicitó se adelantara la correspondiente investigación disciplinaria. 6.- El 16 de marzo de 2000 se expidió por parte del Departamento Administrativo de Seguridad DAS el acto administrativo No. 00416 mediante el cual se declaró insubsistente al actor, sin motivo conocido alguno distinto al referido en el numeral anterior. Decisión que fue notificada el 17 de marzo de 2000. 7.- El citado acto administrativo se fundamentó en el literal c) del artículo 34 del Decreto 2146 de 1989 “insubsistencia discrecional durante el período de prueba de los funcionarios del régimen especial de carrera”, contrariando la realidad de

acuerdo con las calificaciones obtenidas para ser inscrito en carrera. I.3.- Normas violadas y concepto de violación. El actor cita como disposiciones violadas los artículos 2º, 15, 21, 25, 29 y 125 de la Constitución Política; el artículo 36 del Código Contencioso Administrativo, y los artículos 46 y 47 del Decreto 2147 de 1989. Aduce el actor que se trasgredieron las anteriores disposiciones normativas, con fundamento en los siguientes cargos: 3.1. Falsa motivación y desviación de poder. La entidad demandada al citar como facultad para el retiro del señor Poveda Delgado la otorgada por el literal c) del artículo 34 del Decreto 2146 de 1989 en concordancia con el artículo 1º del Decreto 1679 de 1991, malinterpreta la facultad discrecional ya que el retiro no se originó en lo allí afirmado “por no haber aprobado el período de prueba de un año” que como detective debía aprobar, a pesar de obrar las calificaciones hasta noviembre 30 de 1999, con las que se acreditaba que se estaba certificando satisfactoriamente el período de prueba y tampoco por el mejoramiento del servicio con lo cual se adujo un motivo inexistente, pues el actor ya había superado el período de prueba con más de un año de servicio y menos por las razones de haber impuesto presuntamente un sello en un pasaporte sin dejar registro. 3.2. Desconocimiento del régimen especial de carrera. En el mismo sentido, asegura que tampoco fue inscrito en el Régimen Especial de Carrera por parte del nominador; lo cual se traduce en un evidente detrimento del

servicio público, contrario a los deberes de la autoridad pública demandada pues, recalca que estuvo laborando durante más de un año en forma continua e ininterrumpida, y el artículo 51 del Decreto 2147 de 1989 establece que el período de prueba tiene una duración de apenas un (1) mes, es decir, que había sobrepasado dicho período siendo obligación de la entidad su inscripción en la carrera para poder gozar de los derechos que ella otorga. 3.3. Abuso de poder Con la expedición del acto de insubsistencia no se tuvo en cuenta que esta facultad está limitada única y exclusivamente para los casos en que se mejore el servicio público, ideal de toda buena administración y en este caso sólo con revisar la hoja de vida y calificaciones del actor no había lugar a esta decisión. 3.4. Falta de motivación del acto administrativo de insubsistencia. El acto administrativo de insubsistencia carece de motivación, lo que estaría en contravía de cualquier acto de esta naturaleza, así como del escalafón de carrera pues no se puede pensar que en el DAS la carrera se estableció para amparar al trabajador. Así el acto discrecional debe ser motivado conforme al artículo 26 del D.L. 2400 de 1968, mediante constancia en la hoja de vida en donde se indiquen las circunstancias de hecho y las causas que ocasionaron la insubsistencia. II.- FUNDAMENTOS DE LA SENTENCIA SUPLICADA.- La Sección Segunda -Subsección “B”- de esta Corporación en sentencia de 23 de septiembre de 2004, dispuso revocar la sentencia proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección “C”, de fecha 29

de noviembre de 2002, en cuya parte resolutiva dispuso declarar la Nulidad de la Resolución núm. 0416 de marzo 16 de 2000 proferida por el D.A.S que declaró insubsistente el cargo del actor, al tiempo que ordenó el reintegro y el reconocimiento de las demás pretensiones del accionante, para en su lugar disponer negar las pretensiones de la demanda. La sentencia objeto del recurso extraordinario de súplica, revocó la decisión de primera instancia, con fundamento en las siguientes consideraciones: 1.- El Acto de retiro se fundamentó en el artículo 34 literal c) del Decreto Nº 2146 de 1989 en armonía con el artículo 1° del Decreto Nº 1679 de 1991, que contemplan la facultad discrecional de la autoridad nominadora para decretar la insubsistencia de un nombramiento de un empleado del Departamento Administrativo de Seguridad “DAS”, sin necesidad de motivar la providencia, en el entendido que el ejercicio de dicha facultad está precedido por razones del servicio que justifican la decisión adoptada, evitando que se configure el vicio por desviación de poder. 2.- Al respecto recuerda que, la misma Sección de esta Corporación ha examinado el tema en varias ocasiones expresando: “… la facultad discrecional (…) es una potestad jurídica del Estado que permite a la autoridad administrativa, en presencia de circunstancias de hecho determinadas, adoptar una u otra decisión; es decir, cuando su conducta o forma de proceder no está previamente determinada por la ley. En estos eventos, el servidor público es libre de apreciar, valorar,

juzgar y escoger la oportunidad y el contenido de su decisión dentro de las varias posibilidades. (…). No puede olvidarse que la ley en las oportunidades que autoriza el ejercicio del poder discrecional, exige en todo caso que tal potestad debe desarrollarse en forma adecuada a los fines de la norma que la autoriza y proporcional a los hechos que le sirven de causa. (Art. 36 C.C.A). (…). Cabe destacar, que el artículo 36 del C.C.A., consagra la regla general de la discrecionalidad y señala la proporcionalidad entre los hechos que le sirven de causa, que no es otra cosa que la acción del hecho causal sobre el efecto jurídico, la medida o razón que objetivamente debe existir entre la realidad de hecho y el derecho que supone la verdad de los hechos y su conexidad con la decisión.” “En armonía con las afirmaciones anotadas, la presunción de legalidad que ostenta la generalidad de los actos discrecionales, se mantiene intacta entre la sede jurisdiccional en tanto la decisión esté precedida de supuestos de hecho reales, objetivos y ciertos, haciendo de esta forma operante el postulado consagrado en el artículo 36 del C.C.A. (…) (…) todo acto discrecional de retiro de servicio supone el mejoramiento del mismo y en este orden corresponde al juez evaluar los elementos de juicio existentes en el expediente que permitan desvirtuar tal presunción (…)” 3.- En este contexto, consideró necesario examinar el rendimiento laboral del señor POVEDA DELGADO para establecer si con su retiro se cumple la finalidad del poder discrecional, que es la optimización del servicio.

Considera la sentencia objeto del recurso de súplica que no todas las anotaciones en la hoja de vida tendrán valor para destruir la presunción de legalidad de los actos en virtud del poder discrecional, “…pues se entiende que deben ser las más próximas a la fecha de retiro: sólo ellas y no otras, le permiten a la entidad valorar la eficiencia del empleado (…)”. Sin embargo, aclara, que no se probó el rendimiento en la prestación de los servicios del actor durante todo el lapso de vinculación y en especial con proximidad al retiro, única manera de quebrantar la presunción de legalidad del acto cuestionado. En tal virtud, señaló que: “(…) como expresión del ejercicio de la potestad discrecional, no es necesario que la autoridad administrativa manifieste y exteriorice los criterios que tuvo en cuenta para disponer la separación del servicio de sus detectives y por ello, no es dable calificar de arbitraria la actuación que omita consignar tales motivos; estos se entienden intrínsecos en la decisión y por tal razón, le concierne a la parte actora efectuar la valoración pertinente tendiente a demostrar el desmejoramiento del servicio con la decisión o la incoherencia entre los antecedentes laborales del detective retirado y la medida adoptada, sin que aprecie la Sala que se hubiere desplegado por el demandante una labor tendiente a demostrar este aspecto y la valoración probatoria que le concierne al juez muestra un panorama desértico. En consecuencia, de las consideraciones antepuestas, infiere que el acto acusado es resultado del ejercicio de la facultad discrecional y se presume ejercido en procura del

buen servicio público, sin que la eficiencia del demandante impida que el demandado ejerza sus atribuciones, pues la eficiencia por sí sola no otorga inamovilidad, toda vez que diversas razones en cumplimiento de metas institucionales pueden llevar al nominador a realizar los ajustes que considere indispensables, entre ellos ejercer la facultad de libre remoción, y ello en manera alguna significa la configuración de alguna causal de anulación del acto de remoción.” Finalmente, respecto del argumento según el cual el Tribunal no valoró que con inmediatez al retiro se endilgó al accionante el incumplimiento de un deber que incidió en la prestación de un servicio y que tuvo la virtualidad de desmejorarlo, aserto que se desprende de la declaración testimonial rendida por la señora Olga Lucía Sánchez Orjuela quien precisa que directamente no tuvo conocimiento de los hechos que dieron origen al retiro del demandante, pero hace alusión a un problema que tuvo con unos pasajeros que iban a salir del país y fueron devueltos estando emigrados. Igualmente, refiere que el demandante tuvo a su turno otro inconveniente con un pasaporte relacionado con un sello que presumiblemente colocó. En este sentido consideró la sentencia recurrida: “Estas circunstancias denotan afectación del servicio y si bien es cierto era dable tramitarlas bajo la cuerda del proceso disciplinario ello no enervaba el ejercicio de la facultad discrecional, pues precisamente el ejercicio de esta potestad es el mecanismo idóneo para mejorar las situaciones que funcionalmente incidan en la prestación idónea de la labor.” Así las cosas, la Sección Segunda de la Corporación manifiesta que en

oportunidades anteriores se ha aplicado la regla de igualdad probatoria en sede judicial para establecer la legalidad de los actos de retiro por insubsistencia discrecional, lo que implica que corresponde a las partes probar sus afirmaciones. Así la parte demandada acreditó en qué forma se proponía mejorar el servicio pues los antecedentes de deficiencia en la prestación del servicio aparecen acreditados en el expediente y, por el contrario, resulta débil el material probatorio allegado por el demandante para acreditar el cumplimiento de sus deberes funcionales. III.- FUNDAMENTOS DEL RECURSO SÚPLICAEl actor, a través de apoderado, solicita se infirme la sentencia proferida por la Sección Segunda Subsección “B” de la Sala de lo Contencioso Administrativo del Consejo de Estado y en su lugar se acceda a las pretensiones de la demanda. Sustenta el recurso en la violación de los artículos 29, 53, 125 y 209 de la Constitución Política; artículo 36 del C.C.A., artículos 26 y 61 del Decreto 2400 de 1968, artículos 1º y 34 del Decreto 2146 de 1989, artículos 50, 51, 52 y 53 del Decreto 2147 de 1989 y el artículo 1º del Decreto 1679 de 1991, por aplicación indebida e interpretación errónea de normas sustanciales.

Cargos: 1º.- Violación directa de normas sustanciales Considera en primer lugar que la sentencia viola las siguientes normas: artículos 29, 53, 125 y 209 de la Constitución Política, el artículo 36 del C.C.A.; los artículos 26 y

61 del Decreto 2400 de 1968, los artículos 1º y 34 del Decreto 2146 de 1989, los artículos 50, 51, 52 y 53 del Decreto 2147 de 1989 y el artículo 1º del Decreto 1679 de 1991. Primera causal.- Aplicación indebida de normas sustanciales. Frente al artículo 1º del Decreto 1679 de 1991. En este sentido advierte que el nominador aplicó el artículo 1º del Decreto 1679 de 1991 como facultad para retirar del servicio al señor Luis Enrique Poveda Delgado, sin tener en cuenta que esta es una norma de carácter general y en el Departamento Administrativo de Seguridad DAS existe un régimen especial para el personal que contempla el retiro de los funcionarios y empleados que laboran en dicha institución, que prevalece sobre el régimen general. Segunda causal.- Interpretación errónea de normas sustanciales. Frente al literal c) del artículo 34 del Decreto 2146 de 1989. La fundamenta en que el retiro del señor Luis Enrique Poveda Delgado, no puede ser sujeto de aplicación de la facultad discrecional por parte del nominador, como erróneamente lo plantea la sentencia, pues a excepción del inciso primero del citado artículo fue declarado inexequible mediante sentencia C-112 de 1999 de la Corte Constitucional. Así, señala que la sentencia cuenta con dos errores de interpretación: “… el hecho de mi representado no estar inscrito en carrera no es atribuible a él, ni de su competencia; ya que había superado con creces el periodo de prueba de un (1) año como ya quedó ampliamente expuesto y

a quien le correspondía inscribirlo en carrera era al Director de Recursos Humanos del D.A.S. (art. 53 Decreto 2147/89) y el error de la administración no puede ni debe ser atribuible al empleado que cumplió a cabalidad con todos los requisitos. Si el período de prueba para los Detectives del D.A.S. es un (1) año (art. 51 Decreto 2147/89) y mi representado ya había superado este período, quiere decir, que no se encontraba en período de prueba pues bien sabido es que los términos son perentorios y esta no puede ser la excepción, además el ente demandado es claro en manifestar y reiterar cuáles fueron las facultades que invocó el nominador, lo que hace que exista error por partida doble, tanto el nominador en la expedición del acto de retiro, como el Honorable Magistrado ponente en cuanto a su interpretación.”

IV.- CONSIDERACIONES DE LA SALA: III.1. COMPETENCIA El recurso extraordinario de súplica fue presentado el 25 de febrero de 20051, cuando aún no había entrado en vigencia la Ley 954 de 27 de abril de 20052, que a través de su artículo 2° derogó ese medio extraordinario de impugnación.

El artículo 3° de la Ley 954 de 2005, dispuso que las Salas Especiales de Decisión del Consejo de Estado deberán decidir los recursos extraordinarios de súplica en trámite, pero limitó esa competencia a aquellos recursos respecto de los cuales, a la fecha de entrada en vigencia de la mencionada ley, se hubiese proferido el respectivo auto admisorio. En el sub lite el auto admisorio del recurso extraordinario se dictó con posterioridad a la entrada en vigencia de la Ley 954 de 2005, esto es, el 7 de abril

de 20053, por lo que en principio la competencia para decidirlo radicaba en la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo. No obstante, el artículo 63 de la Ley 1395 de 2010 adicionó al Código Contencioso Administrativo el siguiente artículo: 1 Folio 25 del cuaderno principal 2 Diario Oficial número 45.893 del 28 de abril de 2005. 3 Folio 27 del cuaderno principal. “Artículo 194A Transitorio. Los procesos por recursos extraordinarios de súplica que están en trámite y pendientes de fallo en la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo, pasarán al conocimiento y decisión de las Salas Especiales Transitorias de Decisión previstas en la Ley 954 de 2005”. De esta forma, de conformidad con lo dispuesto en los artículos 3º y 7º de la Ley 954 de 2005 y el artículo 63 de la Ley 1395 de 2010, así como el Acuerdo 321 de 20144 de la Sala Plena de la Corporación, corresponde a la Sala Especial de Decisión 20 conocer del recurso extraordinario de súplica interpuesto por el señor LUIS ENRIQUE POVEDA DELGADO, contra la sentencia dictada el 23 de septiembre de 2004 por la Sección Segunda, Subsección “B”, del Consejo de Estado. Aunado a lo anterior se encuentra que el recurso de súplica fue presentado oportunamente, es decir, dentro del término que para el efecto consagraba el inciso segundo del artículo 194 del Código Contencioso Administrativo. Prevé el artículo 194 del C.C.A., modificado por el artículo 57 de la Ley 446 de 1998: “Del Recurso Extraordinario de Súplica. El recurso extraordinario de

súplica, procede contra las sentencias ejecutoriadas dictadas por cualquiera de las Secciones o Subsecciones del Consejo de Estado. Es causal del recurso extraordinario de súplica la violación directa de normas sustanciales, ya sea por aplicación indebida, falta de aplicación o interpretación errónea de las mismas (…).” Este recurso fue concebido como un instrumento procesal en defensa de la Constitución y de la ley y, por ende, de la seguridad jurídica, pues el ordenamiento jurídico exige del máximo Tribunal de lo Contencioso Administrativo un grado importante de certeza, igualdad en el trato y un correcto entendimiento del derecho objetivo, en tanto que su ámbito de aplicación se reserva a la violación directa de normas sustanciales. Del texto legal trascrito se infiere que el recurso extraordinario de súplica sólo procede por violación directa de la ley sustancial ya sea por falta de aplicación, aplicación indebida o interpretación errónea. III.2. EL CASO CONCRETO 4 Artículo 2°. Las Salas Especiales de Decisión decidirán los siguientes asuntos de competencia de la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo: (…). 2. Los recursos extraordinarios de súplica asignados a las Salas Especiales Transitorias de Decisión, (…) En este caso el actor planteó el recurso extraordinario con fundamento en dos cargos: Primera causal.- Aplicación indebida de normas sustanciales. Frente al artículo 1º del Decreto 1679 de 1991. En este sentido advierte el recurrente que el nominador aplicó el artículo 1º del Decreto 1679 de 1991 como facultad para retirar del servicio al señor Luis Enrique

Poveda Delgado, sin tener en cuenta que esta es una norma de carácter general y en el Departamento Administrativo de Seguridad DAS existe un régimen especial para el personal que contempla el retiro de los funcionarios y empleados que laboran en dicha institución y que prevalece sobre el régimen general. El artículo 1º del Decreto 1679 de 1991, por el cual se delega en los Ministros y Jefes de Departamento Administrativo la función nominadora y algunas facultades, reza lo siguiente: “Art 1º: Delégase en los Ministros y Jefes de Departamento Administrativo, las funciones de declarar y proveer las vacancias definitivas de los empleos nacionales que se produzcan en sus Ministerios y Departamentos Administrativos (…)”. Corresponde bajo esta disposición al Jefe del Departamento Administrativo, en este caso del DAS, declarar las vacancias definitivas de los empleos nacionales, como ocurrió en esta oportunidad del detective que obra como accionante del recurso extraordinario, quien fue declarado insubsistente mediante acto administrativo suscrito por el Director del Departamento Administrativo de Seguridad en ejercicio de sus facultades y especialmente de la citada disposición. En este sentido, la norma invocada por el DAS para adoptar la decisión contenida en el acto acusado se aplicó por ser la pertinente al presente caso y en armonía con la disposición principal y especial que sirvió de fundamento al acto acusado, razón por la cual la norma fue aplicada correctamente y por lo tanto, el cargo no tiene vocación de prosperidad. Segunda causal.- Interpretación errónea de normas sustanciales. Frente al literal c) del artículo 34 del Decreto 2146 de 1989.

La fundamenta el recurrente en que el retiro del señor Luis Enrique Poveda Delgado, no podía fundamentarse en la aplicación de la facultad discrecional por parte del nominador, como erróneamente lo plantea la sentencia, pues a excepción del inciso primero del citado artículo, la norma fue declarada inexequible mediante sentencia C-112 de 1999 de la Corte Constitucional. Al respecto cabe anotar que el literal c) del artículo 34 del Decreto 2146 de 1989, dispone: “Decreto 2146 de 1989 Por el cual se expide el Régimen de Administración de personal de los empleados del DAS “Artículo 34. Insubsistencia discrecional. La autoridad nominadora podrá en cualquier momento, en virtud de la facultad discrecional, declarar insubsistente el nombramiento ordinario de un empleado del Departamento Administrativo de Seguridad sin motivar la providencia. “Igualmente habrá lugar a la declaratoria de insubsistencia del nombramiento, sin motivar la providencia, en los siguientes casos: “a) Cuando exista informe reservado de inteligencia relativo a funcionarios inscritos en el régimen ordinario de carrera; “b) Cuando por razones del servicio los funcionarios del régimen especial de carrera deban ser retirados a juicio del Jefe del Departamento, y “c) Durante el período de prueba de los funcionarios del régimen especial de carrera. “En los casos mencionados se procederá con arreglo a las disposiciones especiales sobre la materia.”. En este sentido, la interpretación errónea que le imputa el actor a la providencia recurrida no está llamada a prosperar, por cuanto: 1.- La Corte Constitucional en sentencias C-112 de 1999 con ponencia de Carlos

Gaviria Díaz y T-064 de 2007 con ponencia del doctor Rodrigo Escobar Gil, puso de presente que el artículo 34 del Decreto 2146 de 1989, a excepción del inciso primero, fue derogado por los artículos 44 y 66 del Decreto 2147 de 1989, disposiciones que a su turno fueron declaradas exequibles por la Corte Constitucional en sentencia C-048 de 1997, con ponencia del Magistrado Hernando Herrera Vergara. 2.- El Decreto 2147 de 1989, “Por el cual se expide el régimen de carrera de los empleados del departamento administrativo de seguridad”, establece las causales en virtud de las cuales el nominador puede declarar la insubsistencia del nombramiento de los empleados en una de estas circunstancias: i) en período de prueba, ii) inscritos en el régimen ordinario de carrera e iii) inscritos en el régimen especial de carrera. 3.- El artículo 44, literal d) del Decreto 2147 de 1989, dispone: Artículo 44. INSUBSISTENCIA. El nombramiento de los empleados en período de prueba o inscritos en el régimen ordinario de carrera será declarado insubsistente por la respectiva autoridad nominadora: (…) d) Cuando por informe reservado de la Dirección General de Inteligencia y previa evaluación de la Comisión de Personal, aparezca que es inconveniente su permanencia en el Departamento por razones de seguridad. En este caso la providencia no se motivará. 4.- Por su parte, el artículo 66 literal b) del mismo ordenamiento señala: Artículo 66. CAUSALES. El retiro del servicio de los funcionarios inscritos en el régimen especial de carrera se producirá en los casos previstos por

disposiciones precedentes de este Decreto y por lo dispuesto en el artículo 33 del Decreto 2146 de 1989. Sin embargo, la insubsistencia del nombramiento de los detectives solamente procede por las siguientes razones: (…) b) Cuando el Jefe del Departamento, en ejercicio de facultad discrecional, considere que conviene al Departamento el retiro del funcionario. Frente a estas disposiciones cabe anotar que de acuerdo con el examen y revisión del expediente no fueron invocados bajo la tesis de existir respecto de ellos una “interpretación errónea”, lo que impone a la Sala abstenerse de realizar pronunciamiento alguno por no haber sido puestos a su consideración, ya que del análisis y las explicaciones dadas por el recurrente se infiere que debieron ser éstas las disposiciones que debieron invocarse y a partir de este discernimiento señalar que la sentencia incurría en un defecto, sin embargo ello no fue alegado. Si bien es cierto que el Decreto 2147 de 1989, señala como destinatarios de tales disposiciones en materia de insubsistencia, al personal del DAS en período de prueba, ello supone la existencia previa de un “informe de inteligencia”, sin embargo este hecho no se alegó ni tampoco se efectuó razonamiento alguno en este sentido en el escrito del recurso, pues se reitera, el cargo se planteó sobre una presunta declaratoria de inexequibilidad, de la cual se deriva una interpretación errónea. Estas disposiciones fueron las que en la oportunidad correspondiente debieron ser invocadas por el accionante para resolver la contr