CE-SALA PLENA-11001-03-15-000-2005-01365-00(PI)-2006

PERDIDA DE LA INVESTIDURA DE CONGRESISTA - Improcedencia.

Nombramiento de personas como función propia del cargo / VIOLACION AL REGIMEN DE INCOMPATIBILIDADES - No se configuró. Nombramiento de personal en UTL / GESTION ANTE ENTIDAD PUBLICA - No se configura ante actuación propia del cargo de congresista y que corresponde al ejercicio de sus funciones y facultades. Nombramiento de personal En la causal invocada, la incompatibilidad que se aduce violada por el demandado es la señalada en el artículo 180, numeral 2, de la Constitución Política, en lo concerniente a que los congresistas no pueden “gestionar en nombre propio o ajeno, asuntos ante las entidades públicas”. Lo que la actora esgrime como constitutivo de esa causal es el nombramiento que el demandado, en su condición de congresista, hizo en la persona de José Antonio Mora Mariño, hijo de Mora Rozo, para cumplirle a éste la promesa que en ese sentido le hizo si renunciaba a la curul, y que con ello estaba pagando su acceso al Congreso de la República. Sobre el particular, consta en el plenario que efectivamente Mora Mariño fue nombrado en la UTL del Representante a la Cámara Ospina Avilés por solicitud de éste a la Directora Administrativa de esa Corporación, mediante Resolución 0835 de 8 de junio de 2005, según consta en oficio suscrito por el Jefe de la División de Personal de la misma. Igualmente está acreditado que dicha persona es hijo de Mora Rozo, atendiendo copia auténtica de su registro de nacimiento. Sin embargo, salta a la vista que esas circunstancias no encuadran en forma alguna en la

descripción normativa de la incompatibilidad aducida en la causal bajo examen, pues claramente se observa que se trata de una actuación propia del cargo de congresista que en ese momento ocupaba el demandado y, por ende, corresponde al ejercicio de sus funciones y facultades, que específicamente son las señaladas en el artículo 388, primer inciso, de la Ley 5ª de 1992, consistente en postular ante el Director General de la respectiva Corporación o quien haga sus veces, los candidatos para su libre nombramiento y remoción o para su vinculación por contrato para la provisión de los cargos que deben integrar la Unidad de Trabajo a su servicio. En esas condiciones, el demandado no gestionó asunto en nombre suyo ni de tercero ante entidad pública, sino que como servidor público ejerció una facultad propia de su investidura, de suerte que no guarda correspondencia alguna con esa incompatibilidad, luego independientemente de los motivos o fines con los que hizo uso de ella, su actuación no constituye la causal de pérdida de la investidura que con fundamento en ella se le atribuye al congresista demandado.

PERDIDA DE LA INVESTIDURA DE CONGRESISTA - Improcedencia.

Inculpado no era sujeto pasivo de acción en cuanto a hechos anteriores a su posesión como congresista / INDEBIDA DESTINACION DE DINEROS PUBLICOS - Supuestos de configuración. Improcedencia de la pérdida de investidura frente a inculpado que carece de la condición de congresista / ACCION DE PERDIDA DE LA INVESTIDURA - Es sujeto pasivo de la misma sólo quien ostente la calidad de congresista La accionante la hace consistir en la descrita en el numeral 4 del artículo 183 de la

Constitución, indebida destinación de dineros públicos, en razón a que el Representante Ospina Avilés intercedió para que Mora Rozo nombrara a unas personas en la UTL de éste, como forma de pago de los honorarios que pactó con Jiménez Tiusaba para que adelantara el proceso de pérdida de la investidura de Claros Polanco. La configuración de la causal requiere como supuesto necesario que la persona a quien se le endilga tenga en el acto la condición de congresista, de modo que comporta inevitablemente un sujeto pasivo con esa específica cualificación, pues está referida exclusivamente para los congresistas. Por lo tanto, la indebida destinación de dineros públicos que se le atribuya tiene que haberse dado con su participación como miembro del Congreso de la República. En el sub lite aparece demostrado que Roger Andrés Fajardo Otálora Y Aura Mery (Mary) Montero fueron nombrados por recomendación de Ospina Avilés en la UTL de Mora Rozo y que siguieron integrando dicha UTL después del retiro de éste y de la posesión de aquel. Pero las pruebas, dan cuenta que el nombramiento lo hizo Mora Rozo y que el aporte voluntario que aquellos hacían tuvo lugar mientras éste ocupó la curul que dejó Claros Polanco, por consiguiente son hechos que se dieron cuando el demandado aún no había asumido esa curul, es decir, cuando no tenía la calidad de congresista. De otro lado, pese a la ilicitud que pueden significar los hechos narrados, en especial la entrega del 30% de sus sueldos a terceras personas por Roger Andrés Fajardo Otálora y Aura Mery (Mary) Montero y la supuesta exigencia que Ospina Avilés, ya posesionado como representante a

la Cámara, le hizo a Espitia Montero de aumentar a 70% los susodichos aportes, es claro que ellos no se adecuan a la causal de pérdida de la investidura bajo examen, en primer lugar porque el inculpado no era sujeto pasivo de la misma en cuanto a los hechos anteriores a su posesión como congresista y, en segundo lugar, debido a que el sólo requerimiento a Espitia Montero para el aumento mencionado, aparte de contar sólo con el dicho de éste, que en el caso aparece como sujeto interesado en la controversia, no constituye destinación alguna de dineros públicos, pues ello requiere que la conducta respectiva se consuma o realice.

CONSEJO DE ESTADO

SALA PLENA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

Consejero ponente: RAFAEL E. OSTAU DE LAFONT PIANETA

Bogotá, D. C., trece (13) de junio de dos mil seis (2006) Radicación número: 11001-03-15-000-2005-01365-00(PI)

Actor: MARIA DEL PILAR OTALORA ORTIZ Demandado: HECTOR JOSE OSPINA AVILES Se decide mediante sentencia de única instancia, la solicitud de la actora para que se declare la pérdida de la investidura de congresista que ostenta HECTOR JOSE OSPINA AVILES, como Representante a la Cámara.

I. LA SOLICITUD 1.- Los hechos en que se fundan y las causales invocadas 1.1. La señora MARIA DEL PILAR OTALORA ORTIZ, en su propio nombre y en ejercicio de la acción instituida en el artículo 184 de la Constitución Política, reglamentada por las leyes 5ª de 1992 y 144 de 1994, presentó el 25 de

noviembre de 2005 solicitud para que se decrete la pérdida de investidura del Representante a la Cámara HECTOR JOSE OSPINA AVILES, llamado a ocupar la curul para el período constitucional 2002-2006. Para el efecto refiere los hechos que se reseñan así: El inculpado HECTOR JOSE OSPINA AVILES, inscrito en el tercer renglón de la lista que encabezó OVIDIO CLAROS POLANCO para la Cámara de Representantes, promovió la acción de pérdida de la investidura contra éste que culminó con sentencia estimatoria, para lo cual contrató al abogado GERMAN JIMENEZ TIUSABA, “obviamente como se procede es decir sin poder y sin contrato escrito.” Como honorarios pactaron la mitad del sueldo que devengaría OSPINA AVILES como representante, pero se acordó con el segundo renglón, JOSE A MORA ROZO, el cumplimiento de ese pacto una vez OVIDIO CLAROS POLANCO perdiera la investidura, para lo cual MORA ROZO asistiría un año para reajustar su pensión. Cuando ello sucedió OSPINA AVILES modificó el acuerdo y le manifestó a JIMENEZ TIUSABA que por orden suya MORA ROZO le nombraría en la Unidad de Trabajo Legislativo (UTL) a dos personas, pero necesitaba que éstas le dieran el 30% de su sueldo para subsistir el año en que iba a entrar MORA ROZO, ya que devengaba un sueldo modesto en la UTL del Senador GOMEZ GALLO. JIMENEZ TIUSABA debió aceptar ese cambio de lo acordado y fue así como

MORA ROZO nombró a la cónyuge de su socio, AURA MERY (MARY) MONTERO FARIAS, y a ROGER ANDRES FAJARDO OTALORA, quienes entregaban el 30% del sueldo al mencionado socio de JIMENEZ TIUSABA, de nombre FERNANDO ESPITIA MONTERO. Los demás integrantes de la UTL entregaban el respectivo dinero a MIGUEL MORA MARIÑO, hijo del Representante JOSE A. MORA ROZO. Al cumplir el año de ocupar la curul, MORA ROZO se retiró tal como se pactó, previo acuerdo de que su hija ALBA LUZ MORA MARIÑO DE VARGAS sería nombrada en la UTL de GOMEZ GALLO, jefe de OSPINA AVILES, y que a su hijo JOSE IGNACIO MORA MARIÑO lo nombraría en su UTL una vez tomara posesión de la curul, como en efecto se hizo. Tan pronto se posesionó, OSPINA AVILES le manifestó a FERNANDO ESPITIA MONTERO (socio de JIMENEZ TIUSABA) que por ser un año electoral y porque iba a aspirar a la Cámara, lo que le daban las personas nombradas en su UTL debía aumentarse a 70% del sueldo y que a partir de ese momento no necesitaba los servicios ni la presencia en el Congreso de las mismas, esto es, de su cónyuge AURA MERY (MARY) MONTERO FARIAS y ROGER ANDRES FAJARDO OTALORA, pues lo que necesitaba era el dinero y el trabajo político, de modo que si no estaba de acuerdo le retiraba esas dos personas de la nómina. Por ello

empezó a no certificar la labor de ellos para intimidarlos; lo cual no fue aceptado por JIMENEZ TIUSABA y el congresista le retiró tales personas de la nómina. Primero a ROGER ANDRES FAJARDO OTALORA y dos meses después a la cónyuge de su socio, AURA MERY (MARY) MONTERO FARIA. La actora agrega que está convencida de que el inculpado utilizó a JOSE DANIEL GARCIA, MELVI CECILIA JIMENEZ BERNAL, GABRIEL ALONSO OSPINA FRANCO y FABIO LEONARDO TORRES PEREZ para apropiarse de los dineros del Estado, ya que nunca cumplieron sus funciones y figuraban en la UTL. 1.2. Asimismo afirma que esos hechos pueden configurar las siguientes causales de pérdida de la investidura:

Primera causal. VIOLACION AL REGIMEN DE INCOMPATIBILIDADES.

Al respecto invoca el artículo 180 , numeral 2, de la Constitución Política, en cuanto dice “ Gestionar en nombre propio o ajeno, asuntos ante las entidades públicas...”, y comenta que OSPINA AVILES cumplió a cabalidad con la condición impuesta por su antecesor MORA ROZO al nombrarle a su hijo JOSE ANTONIO MORA MARIÑO, utilizando su investidura de congresista, a la que llegó por la promesa de ese nombramiento si MORA ROZO renunciaba a la curul, es decir, que estaba pagando su acceso al Congreso de la República, por lo cual también incurrió en la causal de pérdida de la investidura prevista en el numeral 1 del artículo 183 de la Constitución Política.

Segunda causal. INDEBIDA DESTINACION DE DINEROS PUBLICOS

HECTOR OSPINA AVILES intercedió en su momento para que nombraran unas personas para pagar los honorarios que pactó con el abogado que adelantó el proceso de pérdida de la investidura de su primer renglón OVIDIO CLAROS POLANCO; además, se lucró de esos recursos y se siguió lucrando de ellos después de posesionado al recibir los dineros de ROGER ANDRES FAJARDO OTALORA y AURA MERY (MARY) MONTERO, quienes no asistían a la oficina del Congreso de la República y cuyos servicios nunca utilizó, ya que lo único que hacía era recibir la plata que ESPITIA le entregaba mensualmente, de modo que pagó sin causa alguna unos dineros del Estado. Concluye que por ello el demandado incurrió en la causal de pérdida de la investidura prevista en el artículo 183, numeral 4, de la Constitución Política.

II. CONTESTACION DE LA DEMANDA El congresista OSPINA AVILES, mediante apoderada, respondió en tiempo la demanda (fls. 41 a 45 cdno. ppal.), manifestando su oposición a la misma por razones que se resumen en que de los hechos narrados no emerge incompatibilidad alguna, pues la conducta que se le endilga no encuadra en las previstas como causal de incompatibilidad en el artículo 180 de la Constitución

Política. Que de ser ciertos los hechos alusivos al nombramiento de AURA MERY (MARY) MONTERO y ROGER ANDRES FAJARDO OTALORA, cuyas circunstancias dice desconocer, se configuraría la causal de pérdida de la investidura invocada con base en ellos, pero resulta que tales hechos son falsos, como lo demostrará con la

prueba que arrime al informativo. Por lo anterior manifiesta que se opone a las pretensiones de la demanda.

III. PRUEBAS Se incorporaron al expediente diversas pruebas documentales relacionadas con los hechos, aportadas y solicitadas por ambas partes, a las cuales se hará mención en lo pertinente, y se recibieron los testimonios que seguidamente se reseñan: 1.- De AURA MERY (MARY) MONTERO FARIAS y ROGER ANDRES FAJARDO OTALORA, quienes manifestaron que fueron nombrados en la Cámara de Representantes por gestión de ESPITIA MONTERO; que le entregaban voluntariamente a éste el 30% de su sueldo hasta cuando se posesionó OSPINA AVILES para el sostenimiento de éste, y que no conocieron a MORA ROZO. Una vez posesionado OSPINA AVILES dejaron de hacer el aporte voluntario en mención. 2.- De DARIO FERNADO ESPITIA MONTERO, quien informa que OSPINA AVILES acudió a sus servicios de abogado para que adelantara acción de pérdida de investidura contra CLAROS POLANCO y como halló evidente la causal para ello, se encargó de ese asunto y orientó todo el proceso, pero utilizando la firma de JIMENEZ TIUSABA por la amistad que tenía con CLAROS POLANCO.

Coincide con el relato de la demanda en cuanto al punto de la forma de pago de los honorarios, a la entrega del 30% del sueldo devengado por las personas que fueron nombradas por su conducto y las modificaciones que OSPINA AVILES le planteó después de posesionado. 3.- De JOSE ANTONIO MORA ROZO, en cuyo dicho acepta haber autorizado los

nombramientos en mención, pero niega conocer los acuerdos entre OSPINA AVILES y ESPITIA MONTERO, así como los acuerdos que se le endilgan tanto para asumir la curul, de la que manifiesta que se retiró por razones de salud, dada su avanzada edad, como para los nombramientos de sus hijos mencionados, los cuales atribuye a la libre voluntad de quienes los hicieron. Se decretaron el interrogatorio de parte de la actora y el testimonio de GERMAN JIMENEZ TIUSABA, a petición del demandado, pero ellos no concurrieron a dicha diligencia.

IV. AUDIENCIA PUBLICA En cumplimiento de los artículos 10 y 11 de la Ley 144 de 1994, se realizó la audiencia pública allí prevista, con asistencia de la señora Procuradora Quinta Delegada ante esta Corporación, del congresista acusado y de su apoderada, el 5 de diciembre del mismo año (fls. 397 a 400 Cdno. ppal.), cuyas

intervenciones se resumen así:

1. La peticionaria, quien no asistió a la audiencia, mediante apoderado judicial, presentó escrito en el que reiteró la solicitud de pérdida de la investidura, con fundamento en que está demostrado que el congresista acusado incurrió en violación de la incompatibilidad señalada en el artículo 180, numeral 2, y por ello en la causal de pérdida de la investidura establecida en el artículo 183, numeral 1, todos de la Constitución Política de Colombia, toda vez que según certificación de funcionario competente nombró a JOSE IGNACIO MORA MARIÑO una vez se

posesionó, lo cual es producto de su arreglo con MORA ROZO, quien renunció y apareció nombrado su hijo, de modo que OSPINA AVILES incurrió en esa violación al gestionar el nombramiento del hijo de su antecesor para su ingreso a la Cámara de Representantes, conducta que trató de enmendar y ocultar retirándolo del cargo. En cuanto a la segunda causal invocada, esto es, la de indebida destinación de dineros públicos, deduce que OSPINA AVILES se valió de todo lo que estaba a su alcance para buscar la pérdida de la investidura de CLAROS POLANCO y llegar al poder, se benefició de esa acción y pagó unos honorarios, que a la postre no cumplió, utilizando el nombramiento de OSPINA FRANCO, joven que estudiaba y no podía cumplir sus funciones, para ponerle zancadilla a su segundo renglón por si le incumplía. Al respecto, alude a las declaraciones de MORA ROZO en tanto manifiesta que nombró a las personas referidas en los hechos por recomendación de ALONSO OSPINA, y afirma que ello indica que no conocía a esas personas y que efectivamente estaba cumpliendo el compromiso que OSPINA AVILES había adquirido con ESPITIA MONTERO, ya que nadie nombra en su UTL personas que no sean de su absoluta confianza. Sostiene que ESPITIA MONTERO dice la verdad en su testimonio y que con tales hechos OSPINA AVILES faltó a la ética y a la dignidad de la investidura (folios 157 a 160 cdno. ppal.)

2. El Ministerio Público, por su parte, luego de reseñar la actuación procesal y

retomar las normas atinentes a las causales invocadas, advierte que el nombramiento que hizo OSPINA AVILES en la persona del hijo de MORA ROZO en contraprestación al acordado retiro de éste para posibilitar el ingreso de aquél al Congreso, merece todo el reproche del caso; pero con todo, encuentra que según el artículo 388 de la Ley 5ª de 1992 el Congresista no requiere ejercer gestión o influencia alguna al margen de la ley, toda vez que el nombramiento de los integrantes de su UTL hace parte de las funciones que le asigna ese artículo; en tanto que el nombramiento de Alba Luz Mora Mariño en la UTL del senador GOMEZ GALLO no lo realizó OSPINA AVILES en su condición de congresista. Por lo tanto esos nombramientos no guardan relación con la causal aducida, la cual carece por ello de sustento jurídico, luego por ese aspecto se debe negar la solicitud de pérdida de la investidura. Sobre la segunda causal, indebida destinación de dineros públicos, concluye que está probado que el nombramiento de AURA MERY (MARY) MONTERO y ROGER ANDRES FAJARDO se hizo en pago de los honorarios profesionales al abogado que adelantó la pérdida de investidura de CLAROS POLANCO, pero con todo lo repulsivo que resulta el ‘pacto’ al cual obedecieron esos nombramientos, lo cierto es que los testimonios recibidos no permiten establecer que OSPINA AVILES hubiese recibido tales dineros en su condición de congresista, sino en su condición de funcionario público, y que no fue quien nombró a las referidas

personas, cuyos pagos cesaron a partir de la posesión del demandado. Acota que no aparece demostrado que AURA MERY (MARY) MONTERO y ROGER ANDRES FAJARDO hubieran recibido sueldo sin asistir a desempeñar sus funciones en la UTL a cargo de OSPINA AVILES. Por lo anterior considera que las causales de pérdida de la investidura endilgadas al mencionado congresista no fueron debidamente probadas y en razón de ello la solicitud debe ser denegada, pero llama la atención sobre una posible conducta indebida del mismo, atendiendo una constancia que obra en el expediente en el sentido de que no certificó las labores de las personas antes mencionadas, unido al testimonio de ESPTIA MONTERO referente a que el congresista lo amenazó con no certificar la labor de ellas si no había un mayor aporte, por lo que solicita que se compulsen copias a las autoridades competentes para que adelanten las investigaciones a que haya lugar por los hechos que se infieren del acervo probatorio (folios 141 a 149).

3. La apoderada del congresista reiteró su oposición a la pretensión de la actora, para lo cual, en síntesis, expuso que la prueba es clara en indicar que no existió acuerdo entre MORA ROZO y OSPINA AVILES, pues aquél refiere en su testimonio que su renuncia obedeció estrictamente a motivos de salud y que no condicionó su retiro a nombramiento alguno, e incluso el nombramiento de su hija fue anterior a su retiro.

Que las pruebas del proceso demuestran que son falsas las afirmaciones atinentes al acuerdo de OSPINA AVILES con ESPITIA MONTERO, por cuanto

AURA MERY (MARY) MONTERO y ROGER ANDRES FAJARDO manifiestan que entregaban el dinero a ESPITIA MONTERO pero que no les constaba el destino final de dicho ‘aporte voluntario’, y que sí asistían a cumplir sus funciones y realizaban funciones varias. De otra parte pone de presente que no es cierto que GABRIEL ALONSO OSPINA FRANCO fuera sobrino o pariente de OSPINA AVILES, según prueba documental que desvirtúa el parentesco entre ambos; como tampoco es cierto que aquél estuviera imposibilitado para asistir a cumplir sus funciones, ya que consta en el plenario que para cuando se posesionó OSPINA AVILES ya no estaba estudiando, además de que el último año lo cursó en jornada nocturna y que para cumplir sus labores no estaba sujeto a horario alguno. Aclara que la acción contra CLAROS POLANCO la inició CARLOS ERNESTO VALDIVIESO LLANOS, quien posteriormente le dio poder a JIMENEZ TIUSABA, por lo cual resultan acomodaticias y carentes de credibilidad las afirmaciones de la actora, quien por cierto no asistió a atender el interrogatorio de parte que debía absolver; como también las del testigo ESPITIA MONTERO, cuya conducta relatada es abiertamente antiética (folios 150 a 153).

4. El Representante HECTOR OSPINA AVILES manifiesta que los hechos que se denuncian en la demanda no son ciertos y aporta la partida bautismo de ALONSO OSPINA LUNA para desvirtuar el parentesco entre ellos.

V. CONSIDERACIONES

1. Competencia de la Sala La Sala Plena de lo Contencioso Administrativo del Consejo de Estado es

competente para conocer de la solicitud de pérdida de investidura de congresistas, en virtud de lo dispuesto en los artículos 184 y 237, numeral 5, de la Constitución Política; 1º de la Ley 144 de 1994; y 37, numeral 7, de la Ley 270 de 1996Estatutaria de la Administración de Justicia.

2. Procedibilidad de la acción incoada.

El artículo 184 de la Constitución Política estipula que cualquier ciudadano o la Mesa Directiva de la Cámara correspondiente puede solicitar la pérdida de investidura de los congresistas, y el artículo 183 ibídem señala las causales que se pueden invocar para el efecto. De conformidad con el artículo 277, numerales 6 y 7, ibídem, también la puede solicitar el Procurador General de la Nación, directamente, o por intermedio de sus delegados. La Sala ha reiterado en varias ocasiones el carácter determinante y riguroso que como mecanismo de control tiene esta acción pública y su consecuente finalidad de purificar las costumbres políticas, rescatar la dignidad e imagen del Congreso de la República y enaltecer la dignidad del Congresista, así como asegurar la necesaria dedicación de sus integrantes a las funciones que les correspondeN por mandato de la Constitución y la ley. Está acreditado en el proceso que el demandado ostenta la calidad de Representante a la Cámara para el período constitucional comprendido entre 2002 y 2006, como quiera que a folio 11 obra fax del oficio de 23 de agosto de 2005 emanado del Secretario General de la Cámara de Representantes, en respuesta a

petición de la señora LUZ RESTREPO GONZALEZ, en el que le certifica que HECTOR JOSE OSPINA AVILES, identificado con la cédula de ciudadanía 2.387.779 de Suárez, tomó posesión del cargo el 25 de mayo de 2005, en virtud de renuncia presentada por JOSE ANTONIO MORA ROZO. Lo anterior significa que el demandado tiene la condición necesaria para ser sujeto pasivo de la presente acción constitucional.

3. Examen de la situación procesal El sub lite se ha circunscrito a las causales de pérdida de la investidura establecidas en los numerales 1 - en cuanto a la violación del régimen de incompatibilidades - y 4 (indebida destinación de dineros públicos ) del artículo 183 de la Constitución Política. 3.1. Primera causal En la primera de las causales invocadas, la incompatibilidad que se aduce violada por el demandado es la señalada en el artículo 180, numeral 2, de la Constitución Política, en lo concerniente a que los congresistas no pueden “gestionar en nombre propio o ajeno, asuntos antes las entidades públicas”.

Las incompatibilidades, tal y como las define el artículo 281 de la Ley 5ª de 1992 “…son todos los actos que no pueden realizar o ejecutar los congresistas durante el periodo de ejercicio de la función”, o durante el año siguiente a la aceptación de la renuncia al cargo, conforme a lo dispuesto por el artículo 181 de la Constitución Política. Consisten, entonces, en actuaciones o situaciones jurídicas que le están vedadas a esa persona por la condición pública que ostente, de suerte que no debe desplegar o ubicarse en aquellas mientras mantenga la segunda o durante el

tiempo posterior a la desaparición de la misma por renuncia, según lo dispuesto en las normas anteriormente referenciadas. De suerte que en cuanto a la causal aquí invocada, la conducta que se le prohíbe a los congresistas es gestionar, en nombre propio o ajeno, asuntos ante las entidades públicas. Sin esfuerzo alguno cabe entender que los asuntos a que se alude en la norma son los de interés y de carácter personal, esto es, de la órbita privada, sea del congresista si es en nombre propio, o del tercero si es que lo hace en nombre de otro, y que en cualquier evento no está dentro de las excepciones establecidas por la ley; luego se trata de asuntos que no corresponden al ejercicio de las funciones o facultades del congresista. Lo que la actora esgrime como constitutivo de esa causal es el nombramiento que el demandado, en su condición de congresista, hizo en la persona de JOSE ANTONIO MORA MARIÑO, hijo de MORA ROZO, para cumplirle a éste la promesa que en ese sentido le hizo si renunciaba a la curul, y que con ello estaba pagando su acceso al Congreso de la República. Sobre el particular, consta en el plenario que efectivamente MORA MARIÑO fue nombrado en la UTL del Representante a la Cámara OSPINA AVILES por solicitud de éste a la Directora Administrativa de esa Corporación, mediante Resolución 0835 de 8 de junio de 2005, según consta en oficio suscrito por el Jefe de la División de Personal de la misma, visible a folio 14 del cuaderno principal. Igualmente está acreditado que dicha persona es hijo de MORA ROZO, atendiendo copia auténtica de su registro de nacimiento que obra a folio 21

ibídem. Sin embargo, salta a la vista que esas circunstancias no encuadran en forma alguna en la descripción normativa de la incompatibilidad aducida en la causal bajo examen, pues claramente se observa que se trata de una actuación propia del cargo de congresista que en ese momento ocupaba el demandado y, por ende, corresponde al ejercicio de sus funciones y facultades, que específicamente son las señaladas en el artículo 388, primer inciso1, de la Ley 5ª de 1992, tal como 1 La citada norma dice: “ARTICULO 388. UNIDAD DE TRABAJO LEGISLATIVO DE LOS CONGRESISTAS. (Modificado por los artículo 1o. de la Ley 186 de 1995 y 7 de la Ley 868 de 2003) Cada Congresista contará, para el logro de una eficiente labor legislativa, con una Unidad de Trabajo a su servicio, integrada por no más de 10 empleados y/o contratistas. Para la provisión de estos cargos cada Congresista postulará, ante el Director Administrativo, en el caso de la Cámara y ante el Director General o quien haga sus veces, en el caso del Senado, el respectivo candidato para su libre nombramiento y remoción o para su vinculación por contrato.” lo pone de presente la representante del Ministerio Público, consistente en postular ante el Director General de la respectiva Corporación o quien haga sus veces, los candidatos para su libre nombramiento y remoción o para su vinculación por contrato para la provisión de los cargos que deben integrar la Unidad de Trabajo a su servicio. En esas condiciones, el demandado no gestionó asunto en nombre suyo ni de tercero ante entidad pública, sino que como servidor público ejerció una facultad

propia de su investidura, de suerte que no guarda correspondencia alguna con esa incompatibilidad, luego independientemente de los motivos o fines con los que hizo uso de ella, su actuación no constituye la causal de pérdida de la investidura que con fundamento en ella se le atribuye al congresista demandado. De otra parte, el nombramiento de ALBA LUZ MORA DE VARGAS, de quien se dice es hija de MORA ROZO, ciertamente se produjo y tomó posesión el 2 de marzo de 2005, pero ese nombramiento se hizo en la UTL del Senador LUIS HUMBERTO GOMEZ GALLO, según se hace constar en certificación que obra a folio 6 del cuaderno 2 del expediente, sin que exista prueba que el demandado hubiera tenido alguna injerencia en ese nombramiento, de modo que con mayor razón se ha de excluir como constitutivo de la violación del impedimento bajo examen. 3.2. Segunda causal 3.2.1. Los hechos en que se funda La accionante la hace consistir en la descrita en el numeral 4 del artículo 183 de la Constitución, indebida destinación de dineros públicos, en razón a que el Representante OSPINA AVILES intercedió para que MORA ROZO nombrara a ROGER ANDRES FAJARDO OTALORA y AURA MERY (MARY) MONTERO en la UTL de éste, como forma de pago de los honorarios que pactó con JIMENEZ TIUSABA para que adelantara el proceso de pérdida de la investidura de CLAROS POLANCO, y además se lucró de los sueldos pagados a tales personas y se siguió lucrando después de posesionado, por cuanto las mencionadas personas

no asistían a la oficina del Congreso de la República y cuyos servicios nunca utilizó, porque lo único que hacía era recibir la plata que ESPITIA le entregaba mensualmente, de modo que pagó sin causa alguna unos dineros del Estado. 3.2.2.- Características de la causal Conforme al entendimiento que de la referida causal ha hecho la jurisprudencia de la Sala, ella tiene el siguiente alcance: “... el elemento tipificador de la causal de pérdida de investidura en referencia, está en el hecho de que el congresista, en su condición de servidor público, que lo es (art. 123 de la Constitución), con su conducta funcional, al ejercer las competencias de las que ha sido revestido, traiciona, cambia o distorsiona los fines y cometidos estatales preestablecidos en la Constitución, la ley o el reglamento, para destinar los dineros públicos a objetos, actividades o propósitos no autorizados, o a otros sí autorizados pero diferentes a aquellos para los cuales se encuentran asignados, o cuando aplica tales recursos a materias expresamente prohibidas, no necesarias o injustificadas, o cuando la finalidad es obtener un incremento patrimonial personal o de terceros, o cuando pretende derivar un beneficio no necesariamente económico en su favor o de terceras personas, etc. “En los eventos como