CE-SALA PLENA-11001-03-15-000-2007-00879-00(REV)-2015

RECURSO EXTRAORDINARIO DE REVISION – Causal segunda. Documentos recobrados / RECURSO EXTRAORDINARIO DE REVISION – No prospera porque el impugnante no indica ningún elemento probatorio que tenga el carácter de prueba recobrada Para que proceda la revisión bajo esta causal segunda es necesario: 1. Que se recobren pruebas decisivas después de dictada la sentencia; 2. Que con ellas se hubiera podido proferir una decisión diferente; 3. Que el recurrente no las hubiera podido aportar al proceso, por fuerza mayor, caso fortuito o por obra de la parte contraria. Sobre este punto, ha sido reiterada la Jurisprudencia de la Corporación en precisar que es “viable hablar de prueba recobrada cuando ésta inicialmente se encuentra extraviada o refundida y luego se recupera y, por ello, el demandante no estuvo en condiciones de aportarla al proceso. El verbo “recobrar” implica que se hubiere perdido algo que más tarde se recupera. Así las cosas, es indispensable para la prosperidad del recurso, entre otros requisitos, invocarse esta causal, que el recurrente hubiere estado durante todo el proceso en imposibilidad de aportar la prueba respectiva por fuerza mayor o caso fortuito o por obra de la parte contraria …”. En el caso en estudio, como quedó anotado, el recurrente no indica, precisa ni concreta algún elemento probatorio con el carácter de prueba recobrada después de dictada la sentencia impugnada, que permita la configuración de la causal, con lo cual no cumplió, siendo su carga. No obstante lo anterior, manifiesta la Sala que de la cuidadosa y detallada lectura de la extensa

argumentación contenida en el escrito del recurso extraordinario de revisión, tampoco emerge ni se deduce la existencia de una prueba con el carácter de recobrada después de dictada la sentencia y que reúna las demás exigencias de Ley, que se precisaron. Observa la Sala que ni siquiera se hace mención a que alguna prueba hubiese estado extraviada o refundida en algún momento y que hubiera sido recobrada después de dictada la sentencia.

FUENTE FORMAL: DECRETO 01 DE 1984 – ARTICULO 188

CONSEJO DE ESTADO

SALA PLENA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SALA OCHO ESPECIAL DE DECISION

Consejera ponente: MARIA ELIZABETH GARCIA GONZALEZ.

Bogotá D.C., dos (2) de junio de dos mil quince (2015).

Radicación número: 11001-03-15-000-2007-00879-00(REV) Actor: MARCOS LEYVA CARDOSO Se decide el recurso extraordinario de revisión interpuesto por la parte actora, a través de apoderado, contra la sentencia de 4 de agosto de 2005, proferida por la Sección Segunda, Subsección “A”, del Consejo de Estado, mediante la cual revocó la sentencia inhibitoria de 22 de julio de 2004, proferida por el Tribunal Administrativo del Tolima y, en su lugar, denegó las pretensiones de la demanda.

I.- ANTECEDENTES.

I.1.- MARCOS LEYVA CARDOSO, a través de apoderado, en ejercicio de la acción de nulidad y restablecimiento del derecho, demandó ante el Tribunal Administrativo del Tolima la nulidad de la Ordenanza núm. 018

de 18 de mayo de 2001, expedida por la Asamblea Departamental y el Oficio DSAF-040, de 21 de mayo de 2001, suscrito por el Secretario Administrativo y Financiero de la Contraloría Departamental del Tolima, en cuanto suprimen el cargo de Profesional Universitario, Código 34001, adscrito a la División de Auditoría Financiera y Cuentas Municipales, que el actor desempeñaba. Consecuentemente y a título de indemnización, solicitó que se ordene el reintegro al cargo que el actor desempeñaba o a uno de igual o superior categoría; el pago de salarios y prestaciones sociales dejados de percibir entre la fecha del retiro y la de reintegro; se declare que no existió solución de continuidad para todo efecto legal; que se aplique la indexación a los pagos y se le de cumplimiento a la sentencia en los términos del C.C.A. I.2.- El actor señaló, en síntesis, los siguientes cargos de violación: Que se violaron los artículos 25, 29, 53, 122, 125, 300 numeral 7 y 305 numeral 7 de la Constitución Política; 1°, 2°, 37, 39 y 41 de la Ley 443 de 1998; 133,139, 148, 149, 150, 151, 153, 154 y 159 del Decreto 1572 de 1998; 6°, 7°, 9° y 11 del Decreto núm. 2504 de 1998; 25 y 26 inciso 2° del Decreto 2400 de 1968; 12 y 13 del Decreto 770 de 1988, en esencia, por cuanto al momento de la supresión del cargo tenía derechos de

carrera administrativa, en el cual siempre cumplió sus funciones con eficiencia; y que a través de la Ordenanza núm. 018 de 18 de mayo de 2001 se realizó una supresión genérica de los cargos y el retiro se le comunicó mediante Oficio DSAF-040 de 21 de ese mes y año, sin motivación alguna. I.3.- LA SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA. El Tribunal Administrativo del Tolima, declaró probada la excepción de inepta demanda y se declaró inhibido para conocer el fondo del asunto. Providencia que fue recurrida en apelación. Consideró el Tribunal, que en el caso sometido a estudio debe estimarse que el acto de supresión no es propiamente un acto administrativo de carácter complejo, pero sí constituye una unidad inseparable, porque contiene la voluntad unánime de la Administración sobre un tema y define un solo aspecto jurídico y administrativo, lo que hace necesario que se impugnen conjuntamente en aras de que opere su infirmación, así pues, era necesario que la parte actora hubiese demandado tanto las Ordenanzas núms. 007 y 008 de 5 de abril y 18 de mayo de 2001 respectivamente, y la Resolución núm. 00258 de 18 de mayo de 2001, expedida por la Contraloría Departamental, ya que fueron éstas la génesis del Oficio DSFA -040 de 21 de mayo del mismo año, constituyéndose éste, solamente en un mero acto de comunicación correspondiendo a la ejecución de lo dispuesto en las Ordenanzas Departamentales y en la Resolución expedida por la Contraloría Departamental del Tolima y no la exteriorización de la voluntad integral

de la Administración.

II.- LA SENTENCIA RECURRIDA EN REVISIÓN.

Lo es la sentencia de segunda instancia, proferida por el Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección “A”, que al resolver el recurso de apelación, revocó la sentencia inhibitoria, al considerar que en la situación sub judice, el acto de retiro estaba conformado por el acto general, la Ordenanza, y el acto particular, que le indicó al actor la voluntad de la entidad de retirarlo al no incorporarlo a la planta de personal subsistente, tal como fue demandado. Sobre el fondo del asunto, negó las pretensiones del actor. Respecto de las falencias predicadas de la Ordenanza 018 de 2001 de la Asamblea del Tolima, precisa que la misma expresa ser continuación del proceso iniciado en la Ordenanza 007 del mismo año, la cual obra en el proceso con su estudio técnico y motivada en el saneamiento fiscal ordenado en la Ley 617 de 2000; y, finalmente, concluye que el actor no concreta su derecho preferencial a ser incorporado sobre funcionarios que no son de carrera ni un mejor derecho frente a funcionarios con la misma condición de escalafonados en carrera administrativa.

III.- FUNDAMENTOS DEL RECURSO DE REVISIÓN.

El recurrente invoca la causal prevista en el numeral 2° del artículo 188 del C.C.A., modificado por el artículo 57 de la Ley 446 de 1998, según el cual: “Son causales de revisión: “..2. Haberse recobrado después de dictada la sentencia documentos decisivos, con los cuales se hubiera podido proferir una decisión diferente, y que el recurrente no pudo aportar al proceso por fuerza mayor o

caso fortuito o por obra de la parte contraria”. Prueba recobrada. El recurrente no precisa ningún elemento probatorio con el carácter de prueba recobrada. No obstante lo anterior, alega, en síntesis: Violación directa del principio de la doble instancia, por aplicación indebida de la norma sustancial del retiro en carrera administrativa; por no estudiar a fondo las pruebas aportadas por el actor ni por la entidad además de no darse cuenta de que estaban incompletas faltando la prueba reina, como es la Resolución 00258 de 18 de mayo de 2001, signada por el Contralor Departamental, por medio de la cual se incorporan unos funcionarios a la Planta Global de Cargos de la Contraloría Departamental del Tolima, establecida por la Ordenanza 007 de 5 de abril de 2001, que fue allegada al proceso fuera del término probatorio. Afirma que el proceder del ad quem constituye una vía de hecho al no tener en cuenta que por obra de la parte contraria se falló incorrectamente. Que la Contraloría al momento de comunicar el acto de retiro no hizo la integración de todos los actos del procedimiento al faltarle la notificación de la Resolución 00258 de 2001, acto particular de retiro, por lo cual no produce efectos, resultando ineficaz. Falta de procedimiento legal con ocasión de la supresión de cargos de carrera. Violación directa, por aplicación indebida de la norma sustancial del retiro en carrera administrativa, porque el acto de supresión de cargos no estudia la estructura de la Contraloría, particularmente, no cumple con las condiciones metodológicas previstas en el artículo 154 del Decreto 1572 de 1998,

modificado por el artículo 9º del Decreto 2504 de 1998. Expresa que la sentencia no permitió el estudio de las excepciones planteadas por la demandada; que incurrió en errores de hecho al aceptar la comunicación, Oficio DSAF-040, de 21 de mayo de 2001, suscrito por el Secretario Administrativo y Financiero de la Contraloría Departamental del Tolima, como acto de retiro, pues éste lo constituía la Resolución 00258 de 18 de mayo de 2001, por medio de la cual se incorporan a unos funcionarios a la Planta Global de Cargos de la Contraloría Departamental del Tolima, establecida por la Ordenanza 007 de 5 de abril de 2001, donde no aparece el nombre del actor. Alega que la Ordenanza 018 de 2001 en ninguna parte se refiere, concretamente, a la supresión del cargo que desempeñaba el actor y que tal Ordenanza no modifica la 007 de 2001, sino la 047 de 1998.

IV.- TRÁMITE DEL RECURSO EXTRAORDINARIO DE REVISIÓN.

El recurso fue admitido mediante auto de 21 de agosto de 2007 y contestado por la apoderada del Contralor Departamental del Tolima, en los siguientes términos: Que las causales de revisión son taxativas y expresas, entre ellas, la que alega el recurrente, que en este caso, a su juicio, no es aplicable porque toda la prueba documental fue allegada al proceso; que el mismo actor en la demanda aportó el Oficio DSAF-040 de 21 de mayo de 2001 y la Ordenanza 018 de 18 de ese mes y año; y en la contestación de la demanda se aportó el Acta núm.

004 de 18 de mayo de 2001, como también los documentos pedidos por la parte actora, los cuales obraron en el expediente desde antes de dictarse la sentencia de primera instancia. Señala que en el supuesto de que no se hubiera aportado una prueba, no se probaron las circunstancias que lo impidieron, pues el recurrente hizo una simple afirmación sin respaldo probatorio, que, en su opinión, resulta temeraria.

V. CONSIDERACIONES DE LA SALA: El artículo 107 del C.P.A.C.A. creó las Salas Especiales de Decisión, para resolver los “procesos sometidos a la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo, que ésta les encomiende, salvo de los procesos de pérdida de investidura y de nulidad por inconstitucionalidad”.

Con fundamento en dicha norma, la Sala Plena del Consejo de Estado, a través del Acuerdo 321 de 2 de diciembre de 2014, reglamentó la integración y funcionamiento de tales Salas, señalando en el artículo 2° los asuntos a decidir por éstas, así: “ARTÍCULO SEGUNDO. Las Salas Especiales de Decisión decidirán los siguientes asuntos de competencia de la Sala Plena de lo Contencioso

Administrativo:

1. Los recursos extraordinarios de revisión interpuestos contra las sentencias de las Secciones o Subsecciones del

Consejo de Estado.

2. Los recursos extraordinarios de súplica asignados a las Salas Especiales Transitorias de Decisión creadas por el artículo 3° de la Ley 954 de 2005, mientras estuvo vigente.

3. Los demás procesos que le sean asignados por la Sala Plena de

lo Contencioso Administrativo. …”. (Negrilla fuera de texto) Precisada la competencia de la Sala, se procede a examinar el asunto que nos ocupa. Sabido es que el recurso de revisión es un medio extraordinario de impugnación, que tiene una condición particular: persigue fragmentar el instituto jurídico de la cosa juzgada. Por tal razón, conforme lo ha reiterado la Jurisprudencia y la Doctrina, la aplicabilidad de tal instrumento está sujeta a la estricta, rigurosa y ajustada configuración de las causales que expresamente ha consagrado el legislador como fundamento del mismo, con lo cual se busca, precisamente, evitar que se convierta en una tercera instancia, utilizada para remediar las falencias en que hubiera podido incurrir alguna de las partes o para refutar los juicios de valor del fallador. Como se indicó, el recurso interpuesto se fundamenta en la causal 2ª del artículo 188 del C.C.A., modificado por el artículo 57 de la Ley 446 de 1998, según el cual: “Son causales de revisión: “… 2a Haberse recobrado después de dictada la sentencia documentos decisivos, con los cuales se hubiera podido proferir una decisión diferente, y que el recurrente no pudo aportar al proceso por fuerza mayor o caso fortuito o por obra de la parte contraria”. De la simple lectura de la norma pretranscrita se advierte que para que proceda la revisión bajo esta causal es necesario: 1.Que se recobren pruebas decisivas después de dictada la sentencia;

2. Que con ellas se hubiera podido proferir una decisión diferente;

3. Que el recurrente no las hubiera podido aportar al proceso, por

fuerza mayor, caso fortuito o por obra de la parte contraria. Sobre este punto, ha sido reiterada la Jurisprudencia de la Corporación en precisar que es “viable hablar de prueba recobrada cuando ésta inicialmente se encuentra extraviada o refundida y luego se recupera y, por ello, el demandante no estuvo en condiciones de aportarla al proceso. El verbo “recobrar” implica que se hubiere perdido algo que más tarde se recupera. Así las cosas, es indispensable para la prosperidad del recurso, entre otros requisitos, invocarse esta causal, que el recurrente hubiere estado durante todo el proceso en imposibilidad de aportar la prueba respectiva por fuerza mayor o caso fortuito o por obra de la parte contraria …”. En el caso en estudio, como quedó anotado, el recurrente no indica, precisa ni concreta algún elemento probatorio con el carácter de prueba recobrada después de dictada la sentencia impugnada, que permita la configuración de la causal, con lo cual no cumplió, siendo su carga. No obstante lo anterior, manifiesta la Sala que de la cuidadosa y detallada lectura de la extensa argumentación contenida en el escrito del recurso extraordinario de revisión, tampoco emerge ni se deduce la existencia de una prueba con el carácter de recobrada después de dictada la sentencia y que reúna las demás exigencias de Ley, que se precisaron. Observa la Sala que ni siquiera se hace mención a que alguna prueba hubiese estado extraviada o refundida en algún momento y que hubiera sido recobrada después de dictada la sentencia. El recurrente aludió a algunos documentos que no conoció en el momento en que se le comunicó que no había sido incorporado a la

planta de la Contraloría, pero afirma que fueron allegados al proceso, lo cual descarta la configuración de la causal frente a los mismos, en particular, que no hubieran obrado en el proceso por obra de la parte contraria, cuando precisamente fue ésta quien la aportó. De todas maneras, tales pruebas en su conjunto y en resumen, acreditan que el actor no fue incorporado a la Planta de la Contraloría Departamental del Tolima, por lo cual con ella tampoco se hubiera producido una decisión diferente. Así las cosas, no se configura la causal invocada y, en consecuencia, no es viable que la Corporación proceda a reabrir el proceso y analizar el fundamento legal que tuvo en cuenta la Sección Segunda de esta Corporación para decidir desfavorablemente las súplicas de la demanda. En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala Plena de lo Contencioso Administrativo, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, F A L L A : NO PROSPERA el Recurso Extraordinario de Revisión interpuesto por el señor MARCOS LEYVA CARDOSO contra la sentencia de 4 de agosto de 2005, proferida por la Sección Segunda -Subsección “A”- del Consejo de Estado. En firme esta providencia, devuélvase el expediente a la Sección Segunda de esta Corporación.

CÓPIESE, NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE.

Se deja constancia de que la anterior providencia fue discutida y aprobada por la Sala en la sesión del día 2 de junio de 2015.

MARÍA ELIZABETH GARCÍA GONZÁLEZ LUCY JEANNETTE BERMÚDEZ BERMÚDEZ (E)

MARTHA TERESA BRICEÑO DE VALENCIA CARLOS ALBERTO ZAMBRANO BARRERA