CE-SALA PLENA-11001-03-15-000-2012-01909-00(REV)-2019

ACCIÓN ESPECIAL DE REVISIÓN – Puede romper principio de cosa juzgada la Sala considera necesario recordar que la acción especial de revisión es un mecanismo excepcional, que puede romper el principio de la cosa juzgada, siempre que estén reunidas las causales previstas en la ley. (…) Por lo tanto, esta excepción tampoco puede tener despacho favorable, puesto que, precisamente, de estar reunidos los requisitos para ello y sin que sea posible reabrir el debate de las instancias, es posible revisar una sentencia que puso fin a un proceso, con el fin de garantizar la justicia material a la luz de las causales taxativas previstas en la ley FUENTE FORMAL: LEY 1437 DE 2011 – ARTÍCULO 252 / LEY 797 DE 2003 –

ARTÍCULO 20

NOTA DE RELATORÍA: Sobre legitimidad del Fondo de Previsión Social del Congreso de la República para formular el Recurso Extraordinario de Revisión contra sentencia que impone prestaciones económicas a cargo del Tesoro Nacional ver Consejo de EstadoSala de lo Contencioso AdministrativoSección Cuarta.

Sentencia del 22 de septiembre de 2016. (AC). M.P. Martha Teresa Briceño de

Valencia. Radicación: 11001-03-15-000-2015-02763-01

CONGRESISTAS – Requisitos para la aplicación del régimen de transición [Q]uienes hubiesen sido senadores o representantes antes del 1 de abril de 1994, fueran o no elegidos para legislaturas posteriores y tuvieran para dicha fecha, en el caso específico de los hombres, 40 años de edad y cotizado o prestado sus

servicios durante 15 años o más, tenían derecho a la aplicación del régimen de transición de los congresistas. (…) (ix) Valga igualmente destacar que al señor Valdivieso Sarmiento se le reconoció la pensión el 21 de julio de 2005, es decir, cuando aún estaba vigente el parágrafo del artículo 2 del Decreto 1293 de 1994, pues éste fue declarado nulo en sentencia del 27 de octubre de 2005; por consiguiente tenía derecho a que se le liquidara la pensión con base en las normas especiales que gobernaban el régimen de transición de los congresistas, habida cuenta que fue Representante a la Cámara antes del 1 de abril de 1994 (20 de julio de 1986 al 19 de julio de 1988) y también entre el 20 de julio de 1991 al 30 de noviembre de 1991

FUENTE FORMAL: DECRETO 1293 DE 1994 – ARTÍCULO 2 / LEY 4 DE 1992 – ARTÍCULO 17 / DECRETO 1359 DE 1993 – ARTÍCULO 1 / DECRETO 1359 DE 1993 – ARTÍCULO 4 / DECRETO 1359 DE 1993 – ARTÍCULO 7

MONTO DE LA PENSIÓN DE CONGRESISTAS – Debe corresponder a lo recibido por el beneficiario el último año / RECURSO EXTRAORDINARIO DE REVISIÓN – Fundado [E]l monto de la pensión de los Congresistas debe corresponder a lo que de manera directa y específica con su situación individualmente considerada recibiera durante el último año el respectivo beneficiario y no tomando el promedio que en general devengaran los congresistas durante dicho periodo, ni teniendo en cuenta

la totalidad de los rubros que de manera general y abstracta cobijara a los miembros del Congreso. El Consejo de EstadoSección Segunda, Subsección A, mediante sentencia proferida el 21 de octubre de 2010, ordenó la reliquidación de la pensión del señor Rafael Crisanto Valdivieso Sarmiento, “teniendo en cuenta el 75% del ingreso mensual promedio que durante el último año y por todo concepto devenguen los congresistas en ejercicio a la fecha en que se decretó la prestación, a partir del 17 de septiembre de 2003” (…) la cuantía de la mesada pensional reconocida al señor Valdivieso Sarmiento excede lo que en derecho le correspondía y, al ordenar su reliquidación, la sentencia objeto de revisión desconoció lo establecido en la sentencia C-608 de 1999, dado que no había lugar a calcularla con un ingreso mensual promedio diferente al que individualmente considerado éste devengó en el último año de servicios. En ese orden de análisis, para la Sala se configura la causal señalada por el literal b) del artículo 20 de la Ley 797 de 2003, que posibilita la revisión de las providencias judiciales que hayan reconocido sumas periódicas de dinero a cargo del tesoro público, “cuando la cuantía del derecho reconocido excediere lo debido” FUENTE FORMAL: LEY 797 DE 2003 – ARTÍCULO 20 DEVOLUCIÓN DE MAYORES VALORES – No procede respecto a particulares de buena fe en cuanto a la pretensión de que sean devueltos los mayores valores reconocidos por virtud de la sentencia motivo de revisión, se dará prosperidad a la excepción

invocada por la parte demandada, puesto que, atendiendo lo previsto por el artículo 164 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso AdministrativoLey 1437 de 2011, “no habrá lugar a recuperar las prestaciones pagadas a particulares de buena fe” FUENTE FORMAL: LEY 1437 DE 2011 – ARTÍCULO 164

CONSEJO DE ESTADO

SALA PLENA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SALA DIECIOCHO ESPECIAL DE DECISIÓN

Consejero ponente: OSWALDO GIRALDO LÓPEZ

Bogotá, D.C., cinco (5) de febrero de dos mil diecinueve (2019) Radicación número: 11001-03-15-000-2012-01909-00(REV)

Actor: FONDO DE PREVISION SOCIAL DEL CONGRESO DE LA REPÚBLICAFONPRECON Demandado: RAFAEL CRISANTO VALDIVIESO SARMIENTO Corresponde a la Sala resolver la demanda interpuesta por el Fondo de Previsión Social del Congreso de la RepúblicaFONPRECON, con fundamento en lo previsto por el artículo 20 de la Ley 797 del 29 de enero de 20031. 1 “Por la cual se reforman algunas disposiciones del sistema general de pensiones previsto en la Ley 100 de 1993 y se adoptan disposiciones sobre los Regímenes Pensionales exceptuados y especiales.”

I. ANTECEDENTES

1. LA DEMANDA 1.1. La parte actora formuló la siguiente pretensión2: “[…] Con base en lo expuesto, solicito de manera respetuosa a esta honorable Corporación que invalide la sentencia proferida por la Sección Segunda

Subsección “A” Sala de lo Contencioso Administrativo del Consejo de Estado de fecha 21 de octubre de 2010, dentro del proceso 25000232500020051034801, radicación interna 0968 de 2008 al resolver el recurso de apelación interpuesto en contra de la sentencia proferida el 29 de noviembre de 2007 por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca Sección Segunda Subsección A, magistrada ponente CARMEN ALICIA RENGIFO, dada la causal invocada y se dicte la sentencia que en derecho corresponda en la cual se absuelva a la demandada de todas y cada una de las pretensiones impetradas y en consecuencia ordenar al señor RAFAEL CRISANTO VALDIVIESO SARMIENTO en calidad de pensionado, reintegrar al FONDO DE PREVISIÓN SOCIAL DEL CONGRESO DE LA REPÚBLICA, los mayores valores pagados por concepto de reliquidación de la pensión ordenados por la sentencia objeto de revisión. […]”. 1.2. Fundamento fáctico: Como sustento de la citada pretensión, se extraen los siguientes hechos3: El señor Rafael Crisanto Valdivieso Sarmiento, el 19 de julio de 2004, solicitó al Fondo de Previsión Social del Congreso de la República el reconocimiento y pago de su derecho pensional. Mediante la Resolución nro. 0995 del 21 de julio de 2005, el Fondo de Previsión Social le reconoció la pensión, con una mesada del orden de $3.506.526,90 mensuales, liquidada con el 75% del último salario que devengaba cuando fue congresista, cuyo cálculo se efectuó por el periodo comprendido entre el 20 de julio

de 1991 y el mes de julio del año siguiente, y se hizo efectiva a partir del 20 de mayo de 2005. El 31 de octubre de 2005 el beneficiario solicitó se revocara el contenido de la Resolución 995 de 2005, para que su pensión se reconociera a partir del 17 de septiembre de 2003, fecha en la que cumplió los 55 años de edad, en un monto del 2 Folio 28 cuaderno 1. 3 Folios 8 a 10 cuaderno 1. 75% del salario mensual promedio devengado por un congresista en ejercicio en el año 2003, de conformidad con el artículo 17 de la Ley 4 de 1992 y los artículos 5, 6 y 7 del Decreto 1359 de 1993. El Fondo de Previsión Social del Congreso de la República, mediante la Resolución 1966 del 7 de diciembre de 2005, modificó la Resolución 995 de 2005, en el sentido de reconocerle el derecho pensional a partir del 17 de septiembre de 2003, y le negó la reliquidación del monto de la pensión, con fundamento en la sentencia C608 de 1999 proferida por la Corte Constitucional. El interesado demandó los mencionados actos, y el Tribunal Administrativo de CundinamarcaSección Segunda, Subsección A, en sentencia del 29 de noviembre de 2007 negó las súplicas de la demanda, con base en lo dispuesto por la Corte Constitucional en la sentencia C-608 de 1999, que declaró la exequibilidad condicionada del artículo 17 de la Ley 4 de 1992, en el entendido que el ingreso mensual promedio al que se refiere la norma, es el devengado por cada

congresista individualmente considerado. La anterior decisión fue apelada y el Consejo de Estado, Sección Segunda, en sentencia del 21 de octubre de 2010 la revocó y en su lugar condenó a FONPRECON a reliquidar la pensión de jubilación del demandante, tomando como base el 75% del ingreso mensual promedio que durante el último año y por todo concepto devengaran los congresistas en ejercicio al 21 de julio de 2005, fecha en la que se dispuso el reconocimiento. 1.3. La causal de revisión invocada: La parte demandante citó como causal la prevista en el literal b) del artículo 20 de la Ley 797 de 2003, por considerar que la providencia judicial atacada impuso el reconocimiento y pago de una prestación periódica a cargo del Fondo de Previsión Social del Congreso de la República y determinó una cuantía que excede lo debido, de acuerdo con la ley que le era legalmente aplicable. Adujo que la cuantía de la mesada pensional reconocida al señor Rafael Crisanto Valdivieso excede lo que en derecho le corresponde, teniendo en cuenta que la sentencia objeto de revisión, al ordenar su reliquidación, tomó como base el 75% del ingreso mensual promedio que durante el último año y por todo concepto devengaran los congresistas en ejercicio al 21 de julio de 2005, desconociendo el mandato que la Corte Constitucional estableció en la sentencia C-608 de 1999 y que el último año de servicio de éste como congresista, tuvo lugar en el año 1991. Explicó que la pensión del señor Valdivieso Sarmiento para el año 2003, fue

liquidada según lo establecido por la sentencia C-608 de 1999 y ascendió a la suma de $3`121.159.18, resultante de tomar como base el ingreso percibido durante el último año por el peticionario (1991), actualizado al año 2003, fecha en la que se hizo efectiva. Mientras que la sentencia proferida por la Subsección A de la Sección Segunda de esta Corporación obligó a que el monto de la pensión ascendiera para el año 2003 a la suma de $12058.718.32, la cual, además de lesionar seriamente el patrimonio de la entidad, constituía una flagrante violación a los principios de seguridad social, como lo señaló la Corte Constitucional en la sentencia C-608 de 1999.

2. LA OPOSICIÓN: El señor Rafael Crisanto Valdivieso Sarmiento, en su condición de abogado, actuando en nombre propio, contestó la demanda en oportunidad, manifestando que se oponía a las pretensiones, por considerar que el Consejo de Estado en la sentencia del 21 de octubre de 2010, no hizo otra cosa que desentrañar el verdadero alcance de los artículos 17 de la Ley 4 de 1992, 5 y 6 del Decreto 1359 de 1993 y 1, 2 y 3 del Decreto 1293 de 1994, conforme a la sentencia C-608 de 1999 de la Corte Constitucional, otorgándosele el derecho que injustificadamente la entidad demandada siempre le ha querido arrebatar.

Como argumentos de defensa invocó los siguientes4: 2.1. “No tiene explicación porqué (sic) los congresistas pensionados antes de la

entrada en viegncia (sic) de la Ley 4ª de 1992 y beneficiarios del “reajuste especial” para la fecha en que me reconocieron la pensión quedaron devengando más por concepto de pensión que quienes como en mi caso adquirimos el derecho en plena vigencia de la citada ley”: 4 Folios 49 a 84 cuaderno 1. Expuso que en desarrollo del artículo 17 de la Ley 4 de 1992, el Gobierno Nacional expidió el Decreto 1359 de 1993, el cual en su artículo 17 estableció un reajuste especial para los senadores y representantes a la Cámara que se pensionaron con anterioridad a la vigencia de la Ley 4 de 1992, disposición que fue modificada por el artículo 7 del Decreto 1293 de 1994. Afirmó que el reajuste especial de la mesada pensional por una sola vez se previó para Senadores y Representantes a la Cámara que se hubieran pensionado con anterioridad a la vigencia de la Ley 4 de 1992 y, se originó en razones de equidad y justicia respecto de aquellos cuya mesada se había desactualizado en comparación con la pensión de jubilación de los pensionados con posterioridad a la vigencia de la Ley 4 de 1992. Aseveró que el reajuste especial reconocido a los congresistas pensionados antes de la Ley 4 de 1992 ha sido objeto de los incrementos cada año en un porcentaje igual o equivalente al salario mínimo legal vigente tal como lo precisó el artículo 17 de la Ley 4 de 1992 y la Corte Constitucional. Explicó que en su caso no era beneficiario del reajuste especial, por cuanto no se

pensionó antes de la Ley 4 de 1992, pese a haber cumplido para ese momento más de 20 años de servicio y por tal razón tenía derecho a dicha prestación una vez cumpliera la edad exigida, lo que ocurrió en el año 2003 y se adecuó a los supuestos previstos en los artículos 2 y 3 del Decreto 1293 de 1994. 2.2. “El Consejo de Estado nunca le ha dado interpretaciones erróneas a la sentencia C-608 de 1999, proferida por la Corte Constitucional, como equivocadamente lo ha señalado la entidad demandante en el recurso extraordinario de revisión: Sostuvo que esta Corporación en reiteradas sentencias ha venido aplicando la sentencia C-608 de 1999 de la Corte Constitucional, para decidir de fondo el derecho pensional de ex Congresistas y ex Magistrados de Altas Cortes y le ha dado la interpretación que corresponde, “tal es (el) caso a manera de ejemplo de quienes fueron congresistas un corto lapso de tiempo, (sic) en cuyos casos, fundamentado en dicha decisión de la Corte Constitucional ha denegado aquellas pretensiones inferidas al reconocimiento de las pensiones en los términos establecidos en los artículos 17 de la Ley 4 de 1992 y 5º, 6º y 7º del Decreto 1359 de 1993.” Luego de citar varias providencias proferidas por esta Corporación5, indicó que su caso era muy distinto, puesto que su paso por el Congreso en condición de Representante a la Cámara, no fue de pocos días o meses y que las certificaciones

que le expidió el Congreso dan cuenta que durante el periodo constitucional de 1986 a 1990 fue congresista 11 meses y luego desde el 18 de febrero al 30 de noviembre de 1991, es decir, durante 10 meses y 22 días, fecha esta cuya dejación del cargo no obedeció a voluntad propia sino a la disolución del Congreso para darle paso a la Asamblea Nacional Constituyente. Aseguró que el derecho pensional que le fue reconocido no excede lo debido conforme a la ley, y no tiene explicación que la entidad recurrente le disminuyera el valor de la mesada pensional en julio de 2013, sin contar con su consentimiento. Agregó que la sentencia motivo de este recurso extraordinario hizo precisión sobre los requisitos para acceder a la pensión, esto es, edad y tiempo de servicios, los cuales se adecuaron a los supuestos señalados en los artículos 2 y 3 del Decreto 1293 de 1994 que ordenaron reconocerle y liquidarle la pensión en el monto establecido en el Decreto 1359 de 1993, por lo tanto, no excede lo debido.

Propuso como excepciones:  Falta de titularidad para ejercer y solicitar la revisión extraordinaria.  Inepta demanda por falta de los requisitos del recurso extraordinario.  Cosa juzgada y,  No hay lugar a recuperar prestaciones pagadas a particulares de buena fe.

Solicitó la práctica de pruebas6. El Ministerio Público no rindió concepto.

3. LA SENTENCIA OBJETO DE REVISIÓN: 5 Entre otras, sentencia del 2 de mayo de 2013. Expediente radicación nro. 25000 23 25 000 200800763 01 (1149-2012); sentencia del 10 de noviembre de 2010. Expediente nro. 25000 23 25 000 2007-00176-01 (N.I. 0123-2010) y sentencia del 23 de febrero de 2012. Expediente radicación 25000 23 25 000 2007 00600101 (N.I. 0045-2010). 6 Folios 82 a 84 cuaderno 1.

Corresponde a la providencia de segunda instancia, proferida el 21 de octubre de 2010, por el Consejo de EstadoSala de lo Contencioso Administrativo –Sección Segunda, Subsección A, que dispuso lo siguiente:7 “[…] REVÓCASE la sentencia de 29 de noviembre de 2007, proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca – Sección Segunda – Subsección A, por medio de la cual denegó las súplicas de la demanda, dentro del proceso

promovido por RAFAEL CRISANTO VALDIVIESO SARMIENTO.

En su lugar se dispone: PRIMERO.- DECLARASE LA NULIDAD parcial de las Resoluciones Nos. 0995 y 1966 de 21 de julio y 7 de diciembre de 2005, expedidas por el Director del Fondo de Previsión Social del Congreso de la República, que reconocieron de manera incorrecta la pensión mensual vitalicia de jubilación

del actor RAFAEL CRISANTO VALDIVIESO SARMIENTO.

SEGUNDO.- CONDÉNASE al FONDO DE PREVISION SOCIAL DEL CONGRESO DE LA REPÚBLICA a reliquidar la pensión de jubilación reconocida al demandante RAFAEL CRISANTO VALDIVIESO SARMIENTO,

tomando como base el 75% del ingreso mensual promedio que durante el último año y por todo concepto devenguen los congresistas en ejercicio al día (al día sic) 21 de julio de 2005, fecha en que se decretó la prestación, teniendo en cuenta para ello los factores de salario que para ese año certifique la Honorable Cámara de Representantes, de conformidad con lo expuesto en la parte motiva de esta providencia, con sus correspondientes reajustes legales. Para el efecto, la Entidad demandada se servirá establecer la cuantía de la diferencia con el valor que la misma entidad canceló efectivamente al actor y lo que debió cancelar conforme a lo ordenado en esta providencia. Las sumas que resulten a favor del demandante, se ajustarán en su valor como lo ordena el artículo 178 del Código Contencioso Administrativo, (…). El fondo de Previsión Social del Congreso de la República, dará cumplimiento a este fallo dentro del término establecido en el artículo 176 del Código Contencioso Administrativo y observando lo dispuesto en los artículos 177 y siguientes ibídem. […]”. Para sustentar tal decisión, revisó el contenido de la Resolución nro. 0995 de 2005, que liquidó la pensión del señor Valdivieso Sarmiento con el 75% del promedio de lo devengado en el último año de servicios como representante a la Cámara, para concluir que su situación se subsumía dentro de los presupuestos señalados en los artículos 2 y 3 del Decreto 1293 de 1994, pues para el 1 de abril de 1994, contaba con una edad que excedía los 45 años, prestó sus servicios por más de 20 años en

diferentes entidades de derecho público, incluido el Congreso de la República y cotizó en parte en el sector privado ante el Instituto de Seguros Sociales, por lo que no le era aplicable el régimen pensional del Sistema General de Seguridad Social 7 Folios 486 a 510 cuaderno anexo. Integral establecido en la Ley 100 de 1993, y mucho menos sus decretos reglamentarios. Analizó, que en consecuencia, era beneficiario del régimen de transición, por lo que el monto de su pensión y la forma de liquidación estaban gobernadas por el Decreto 1359 de 1993, aplicable al presente asunto por remisión expresa del Decreto 1293 de 1994.

4. EL TRÁMITE 4.1. La demanda fue asignada en reparto del 10 de octubre de 2012 y correspondió al despacho de la Consejera Olga Mélida Valle de de la Hoz8. 4.2. Mediante auto del 10 de julio de 2013, previo a resolver sobre la admisión, la consejera ponente fijó caución9. 4.3. Por auto del 11 de septiembre de 2013, se admitió la demanda y se ordenó notificar personalmente al señor Rafael Crisanto Valdivieso, así como al señor agente del Ministerio Público10. 4.4. A través de auto del 6 de noviembre de 2013, se decretaron las pruebas solicitadas por las partes11. 4.5. El 27 de enero de 2016, la magistrada conductora del proceso se declaró impedida para seguir conociendo del asunto, por tener interés directo, al debatirse

el régimen pensional especial de congresistas, aplicable a los Magistrados de Altas Cortes12, el cual fue resuelto en proveído del 1 de marzo de 2016 que declaró fundado su impedimento y por dicha razón el expediente pasó al señor consejero que le seguía en orden13.

II. CONSIDERACIONES DE LA SALA 3.1. CUESTIÓN PREVIA 8 Folios 31 cuaderno 1. 9 Folio 33 a 35 cuaderno 1. 10 Folios 40 a 43 cuaderno 1. 11 Folios 86 y 87 cuaderno 1. 12 Folios 166 y 167 cuaderno 1. 13 Folios 169 a 172 cuaderno 1. 3.1.1. La Consejera Sandra Lisset Ibarra Vélez, mediante escrito del 3 de septiembre de 2018, manifestó su impedimento para conocer del presente caso14 y para ello se sustentó en lo previsto por el numeral 2° del artículo 160 A del Código Contencioso Administrativo15. 3.1.2. La Consejera indicó que se encontraba incursa en la causal señalada en el numeral 2° del artículo 141 del Código General del Proceso16, por “(…) Haber conocido del proceso o realizado cualquier actuación en instancia anterior, el juez, su cónyuge, compañero permanente o algunos de sus parientes indicados en el numeral precedente”, en razón a que participó como integrante de la Sala de la sentencia de primera instancia proferida dentro del presente asunto , cuando hacía parte del Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección A. (destacado en el impedimento).

En consecuencia, la Sala se pronuncia sobre el aludido impedimento en los

siguientes términos: 3.1.3. Comoquiera que la presente demanda fue radicada el 10 de octubre de 2012, fecha para la cual ya estaba vigente el Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso AdministrativoLey 1437 de 201117, deberá darse aplicación a dicha normativa. 3.1.4. El artículo 249 de la Ley 1437 de 2011 dispone: “(…) De los recursos de revisión contra las sentencias dictadas por las secciones o subsecciones del Consejo de Estado conocerá la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo sin exclusión de la sección que profirió la decisión”. (se destaca). 14 Folio 174 del cuaderno 1. 15 Cuando en un consejero o magistrado concurra alguna de las causales señaladas en este artículo, deberá declararse impedido en escrito dirigido al ponente, o a quien le siga en turno si el impedido es éste, expresando los hechos en que se fundamenta tan pronto como advierta su existencia, para que la Sala, Sección o Subsección resuelva de plano sobre la legalidad del impedimento. Si lo encuentra fundado, lo aceptará y sólo ordenará sorteo de conjuez cuando se afecte el quórum decisorio. 16 Agregando que si bien el artículo 267 del Código Contencioso Administrativo remite al Código de Procedimiento Civil como quiera que dicho estatuto fue derogado por la Ley 1564 de 2012 Código General del Proceso, se daría aplicación a dicha normativa. 17 Entró a regir el 2 de julio de 2012. 3.1.5. La causal que invoca la señora Consejera consagrada en el numeral 2 del

artículo 141 del Código General del Proceso, prevé que constituye causal de impedimento que el juez, su cónyuge, compañero permanente o algunos de sus parientes indicados en el numeral 118, hayan conocido del proceso o realizado cualquier actuación en instancia anterior. 3.1.6. En el caso bajo examen, la Sala observa que la Magistrada Sandra Lisset Ibarra Vélez, en su calidad de integrante de la Subsección A, Sección Segunda, del Tribunal Administrativo de Cundinamarca, suscribió la sentencia proferida el 29 de noviembre de 2007, la cual, a su vez, fue revocada el 21 de octubre de 2010 por el Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección A, que es precisamente motivo de revisión. 3.1.7. En ese sentido, pese a que el artículo 249 de la Ley 1437 de 2011 prevé que no hay lugar a excluir a la Sección que profirió el respectivo fallo y que en este evento la señora Consejera participó en la decisión de primera instancia, la Sala declarará fundado el impedimento, teniendo en cuenta que la sentencia de segunda instancia, se examina en el marco de la causal señalada por el artículo 20 de la Ley 797 de 2003, que posibilita la revisión del reconocimiento de sumas periódicas a cargo del tesoro público o de fondos de naturaleza pública. Valga anotar que la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo, en providencia del 12 de mayo de 201519, se pronunció declarando infundado un impedimento en un recurso extraordinario de revisión, por considerar que no se trata de una instancia anterior sino que comporta un nuevo proceso; sin embargo, frente a esta

materia la Corporación también ha dicho20: “[…] Esta Sala de Decisión considera del caso precisar, que el precedente de la Sala Plena no excluye la posibilidad de estudiar la imparcialidad y la objetividad que deben guiar las decisiones del juez con base en las siguientes consideraciones, a partir de las cuales debe entenderse que no es la simple participación en la sentencia objeto de revisión lo que genera el impedimento: 18 Parientes dentro del cuarto grado de consanguinidad o civil, o segundo de afinidad. 19 C.P. Guillermo Vargas Ayala. Expediente radicación número: 11001-03-15-2012-02124-00. 20 Consejo de Estado. Sala Plena de lo Contencioso Administrativo. Sala Dieciséis Especial de Decisión. Auto del 1 de agosto de 2017. C.P. César Palomino Cortés. Expediente radicación nro. 11001-03-15-000-2013-01008-00(A). El artículo 249 de la Ley 1437 de 2011 señala que “de los recursos de revisión contra las sentencias dictadas por las secciones o subsecciones del Consejo de Estado conocerá la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo, sin exclusión de la sección que profirió la decisión”. (Subrayado en texto). La expresión subrayada fue objeto de pronunciamiento por parte de la Corte Constitucional en sentencia C-450 de 2015, con ocasión de una demanda que cuestionaba, entre otros asuntos, una posible afectación al principio de imparcialidad que rige la actividad judicial, en la medida en que un consejero que había conocido el asunto en cualquier instancia, volvería a abordar el estudio del mismo en sede de revisión.

En dicha sentencia, la Corte declaró la exequibilidad de la expresión, tras considerar que: “En este evento se pueden aplicar todas las causales de impedimento señaladas en el artículo 11 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, las cuales salvaguardan la imparcialidad de los Magistrados que participen en el debate y deberán decidirse en cada caso concreto, sin que exista una exclusión automática de toda la sala que participó en la decisión. De esta manera, la expresión demandada simplemente implica que no se puede excluir de plano a todos los Magistrados de la Sección o Subsección, pero en ningún momento permite concluir que no deba decidirse en cada caso concreto si se presenta una causal de impedimento, por lo cual es claro que no se afectan los principios de imparcialidad e independencia judicial” (Subrayado en la sentencia que la cita). Así pues, destaca la Sala, que el régimen de impedimentos se fundamenta en la necesidad de preservar la integridad moral del funcionario que reconoce la existencia de situaciones de hecho que pueden comprometer su criterio en la decisión y, de otra parte, constituye una garantía de imparcialidad y transparencia de la justicia en las decisiones que emite en los casos de su conocimiento. (…) Así, es claro que aunque se trate de un proceso distinto, lo cierto es que el recurrente cuestiona la interpretación jurídica y probatoria efectuada por la Subsección que profirió la sentencia objeto de revisión, de la cual hizo parte el consejero que manifiesta su impedimento. En esa medida, resulta evidente para esta Sala de Decisión que existe una afectación a la

imparcialidad objetiva21 del consejero, que puede comprometer su juicio al valorar la sentencia objeto de recurso. Por lo anterior, en criterio de esta Sala, la expresión instancia anterior contenida en el numeral 2 del artículo 141 del Código General del Proceso, aplicable por expresa remisión del artículo 130 de la Ley 1437 de 2011, debe interpretarse en un contexto más amplio y no como una referencia meramente jerárquica. 21 “La imparcialidad objetiva hace referencia a que un eventual contacto anterior del juez con el caso sometido a su consideración, desde un punto de vista funcional y orgánico, excluya cualquier duda razonable sobre su imparcialidad”. Sentencia T-1034 de 2006. Corte Constitucional. M.P. Humberto Sierra Porto. La Corte Suprema de Justicia ha sostenido esa postura, en relación con los recursos extraordinarios de revisión y casación propios de la jurisdicción ordinaria. Así, ha dicho la Corte: “Aunque, es cierto, la referida causal objetivamente tiene lugar cuando, en lo que concierne al caso, el magistrado ha conocido del proceso respectivo en “instancia anterior”, característica de la que carecen los recursos de casación y revisión, precisamente por ser medios de impugnación extraordinarios, esto implica que, en principio, no habría lugar a aceptar el impedimento manifestado. Más, cabe resaltarse que como el instituto de los impedimentos asegura la vigencia de los principios de imparcialidad e independencia (…) la causal de impedimento en cuestión no puede ser aplicada así literalmente, sino que debe ser examinada en función de tales valores. Desde luego que si con anterioridad el funcionario judicial, en instancia o en el

trámite de un recurso extraordinario, ha conceptuado explícitamente o efectuado un pronunciamiento sobre cuestiones que también se involucran en el recurso de revisión, es natural que, dada su condición humana, se sienta inclinado por defender las tesis que sobre el particular expuso en esa ocasión. En este evento, como es apenas de verse, su neutralidad estaría en duda, lo cual por sí dejaría en entredicho el derecho de los justiciables a que sus diferencias se compongan de manera imparcial, objetiva y autónoma. Por esto, si existe al