CE-SALA PLENA-11001-03-15-000-2013-01628-00(REV)-2019

RECURSO EXTRAORDINARIO DE REVISIÓN – En acción de nulidad y restablecimiento del derecho / RECURSO EXTRAORDINARIO DE REVISIÓN – Como excepción al principio de cosa juzgada / CAUSAL DE REVISIÓN

FUNDADA EN QUE LA CUANTÍA DEL DERECHO RECONOCIDO EXCEDIERE

LO DEBIDO DE ACUERDO CON LA LEY, PACTO O CONVENCIÓN COLECTIVA QUE LE ERAN LEGALMENTE APLICABLES – Permite análisis sustancial El recurso extraordinario de revisión, como excepción al principio de cosa juzgada, permite controvertir las sentencias ejecutoriadas dictadas por las Secciones y Subsecciones del Consejo de Estado y por los Tribunales Administrativos, en única o segunda instancia, con fundamento en las causales previstas en el artículo 250 del CPACA y en el artículo 20 de la ley 797 de 2003. (…) Debido a su carácter extraordinario, la revisión no puede ser solicitada con el fin de controvertir posibles errores in judicando en los que incurra el fallador, ni para reabrir el debate probatorio de las instancias, sino que su procedencia está delimitada a las causales taxativas consagradas por el Legislador (…) [S]i bien el recurso de revisión es de carácter extraordinario, ésta causal permite hacer un estudio de fondo de la causa, con el fin de determinar si la cuantía del derecho pensional reconocido en la sentencia recurrida excede las disposiciones legales o convencionales aplicables al caso concreto.

FUENTE FORMAL: LEY 1437 DE 2011 – ARTÍCULO 250 / LEY 797 DE 2003 –

ARTÍCULO 20

BONIFICACIÓN ESPECIAL O QUINQUENIO – Efecto en liquidación pensional

de funcionarios de la Contraloría General de la Nación / BONIFICACIÓN

ESPECIAL O QUINQUENIO EN LIQUIDACIÓN PENSIONAL DE FUNCIONARIOS DE LA CONTRALORÍA GENERAL DE LA NACIÓN – Evolución jurisprudencial

[D]eben destacarse las siguientes posturas adoptadas por la Sección Segunda del Consejo de Estado sobre el objeto de la controversia actual: (i) inicialmente la Sección Segunda del Consejo de Estado sostuvo que para efectos de la liquidación de pensiones de funcionarios de la Contraloría General de la República debía tomarse la bonificación especial o quinquenio en forma proporcional; (ii) esta posición se modificó en la sentencia del 11 de marzo de 2010, radicado 20070604, en la cual la Sala Plena de dicha Sección sostuvo que para efectos de la liquidación de pensiones la mencionada bonificación debía ser tomada en su valor total; (iii) a partir de la sentencia del 14 de septiembre de 2011, expediente 201000031, la Sala Plena de la Sección Segunda del Consejo de Estado adoptó nuevamente su postura inicial, consistente en que la bonificación especial o quinquenio debe ser tomada de forma fraccionada para efectos de la liquidación pensional

FUENTE FORMAL: DECRETO 929 DE 1976

CAMBIO DE PRECEDENTE JURISPRUDENCIAL – Aplicación retroactiva / CAMBIO DE PRECEDENTE JURISPRUDENCIAL – Aplicación retrospectiva / PRINCIPIO DE CONFIANZA LEGÍTIMA – Factores a tener en cuenta Para efectos de determinar si la aplicación retroactiva o retrospectiva del cambio de precedente judicial vulnera la seguridad jurídica y el principio de confianza

legítima deben tenerse en cuenta, entre otros factores, los siguientes: (i) si la conducta del individuo dependió o no de la regla jurisprudencial vigente para el momento en el cual ocurrieron los hechos objeto de juzgamiento. Es decir, si su actuar dependió del conocimiento previo y calculabilidad de la regla sentada en el precedente que posteriormente es objeto de modificación; y, (ii) el grado de la fuerza normativa material del precedente modificado, para lo cual es necesario estudiar la corrección de la regla sentada en éste. (…) En el presente caso, la Sala considera que el precedente adoptado por la Sala Plena de la Sección Segunda del Consejo de Estado en la sentencia del 14 de septiembre de 2011 debe ser aplicado de manera retroactiva o retrospectiva al caso concreto por las siguientes razones: (…)Para la fecha en la cual se presentó la demanda de nulidad y restablecimiento del derecho interpuesta por el señor Oney Olmedo Erazo Pinillos -7 de abril de 2008estaba vigente la misma posición jurisprudencial sentada en la sentencia de 14 de septiembre de 2011 -regla que se solicita aplicar en el recurso extraordinario de revisión-, según la cual, para efectos de la liquidación de pensiones de funcionarios de la Contraloría General de la República, debía tomarse la bonificación especial o quinquenio en forma proporcional. Por lo tanto, no se puede aducir que la aplicación retroactiva o retrospectiva del cambio jurisprudencial en este caso lesione la seguridad jurídica y el principio de confianza legítima, toda vez que el actuar de las partes del proceso ordinario no se orientó, ni se podía orientar, por la regla jurisprudencial sentada en la sentencia de

11 de marzo de 2010. (…) El precedente sentado en la sentencia del 11 de marzo de 2010 no gozaba de fuerza normativa material relativa debido a que en ésta se realizó una indebida interpretación de las reglas de liquidación pensional de los empleados de la Contraloría General de la República contenidas en el decreto 929 de 1976, criterio que fue rectificado en la providencia de unificación del 14 de septiembre de 2011. Por lo tanto, la regla propuesta en la sentencia del 11 de marzo de 2010 no está amparada por el principio de la confianza legítima, debido a que se fundó en una indebida interpretación de la norma, la cual no puede gozar de protección. (…) Los diversos cambios de postura de la Sección Segunda del Consejo de Estado respecto de la regla jurisprudencial aplicable para determinar la forma como debía ser calculada la bonificación especial o quinquenio para efectos del reconocimiento pensional de empleados de la Contraloría General de la República muestran que no existía una línea jurisprudencial uniforme en la materia, por lo que tampoco se puede predicar que el precedente sentado en la sentencia de 11 de marzo de 2010 gozara de una fuerza normativa material que deba ser protegida en virtud del principio de confianza legítima

FUENTE FORMAL: DECRETO 929 DE 1976

NOTA DE RELATORÍA: Sobre la aplicación retroactiva o retrospectiva del precedente jurisprudencial ver Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sala Cuarta Especial de Decisión. Expediente 11001-03-15-0002016-02022-00(REV). Sentencia de 1º de agosto de 2017. M.P.: Dra. Lucy

Jeannette Bermúdez Bermúdez; Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección “B”. Expediente 11001-03-25-0002013-00404-00(0863-13). Sentencia de 28 de julio de 2016. M.P.: Dra. Sandra Lisset Ibarra Vélez

CONSEJO DE ESTADO

SALA PLENA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SALA SÉPTIMA ESPECIAL DE DECISIÓN

Consejero ponente: MARTÍN BERMÚDEZ MUÑOZ

Bogotá D.C., cuatro (4) de junio de dos mil diecinueve (2019) Radicación número: 11001-03-15-000-2013-01628-00(REV)

Actor: UNIDAD ADMINISTRATIVA ESPECIAL DE GESTIÓN PENSIONAL Y

CONTRIBUCIONES PARAFISCALES DE LA PROTECCIÓN SOCIAL, UGPP

Referencia: RECURSO EXTRAORDINARIO DE REVISIÓN SENTENCIA No observándose irregularidad alguna que invalide la actuación, procede la Sala a resolver el recurso extraordinario de revisión interpuesto por la Unidad Administrativa Especial de Gestión Pensional y Contribuciones Parafiscales de la Protección Social (en adelante la UGPP) contra la sentencia dictada el 28 de abril de 2011 por el Consejo de Estado – Sección Segunda – Subsección “B”, en cuya parte resolutiva se adoptaron las siguientes decisiones: <<(…) FALLA Confírmase la sentencia de 5 de marzo de 2009, proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, que accedió a las pretensiones de la demanda

incoada por el señor Oney Olmedo Erazo con la aclaración de que en la reliquidación pensional deberán incluirse todos los factores salariales devengados durante el último semestre en la proporción citada y de la suma que resulte se deberá descontar lo pagado por concepto de mesada pensional desde el 1 de junio de 2006. (…)>>

1. ANTECEDENTES

A. Demanda de nulidad y restablecimiento del derecho 1.- El 7 de abril de 2008, el señor Oney Olmedo Erazo Pinillos, a través de apoderada judicial, en ejercicio de la acción de nulidad y restablecimiento del derecho, solicitó: (i) la nulidad parcial de la resolución No. 13334 de 23 de marzo de 2006, expedida por la Caja Nacional de Previsión Social (en adelante Cajanal), mediante la cual se le reconoció la pensión de jubilación, como beneficiario del régimen de transición de la ley 100 de 1993; y, (ii) la nulidad del artículo 1º de la resolución No. 39064 del 24 de agosto de 2007, expedida por Cajanal, mediante la cual se reliquidó la pensión de jubilación reconocida al señor Erazo Pinillos, con base en el 75% del salario promedio devengado en los últimos 10 años de servicios. 2.- A título de restablecimiento del derecho, pidió que: (i) se reliquidara la pensión de jubilación que le fue reconocida en el acto demandado, con base en el 75% de todos los factores salariales devengados en los últimos 6 meses de servicios (del 1º de diciembre de 2006 al 31 de mayo de 2006) y en el 100% de lo pagado por

concepto de prima técnica, prima de vacaciones, prima de servicios de Navidad, bonificación por servicios prestados y bonificación especial, valores que solicitó que se tomaran de manera completa y no fraccionada; (ii) se ordenara el pago de lo dejado de percibir desde la expedición del acto demandado hasta que se profiriera la sentencia; (iii) se ajustaran los anteriores valores conforme al IPC o “al por mayor”; (iv) se pagaran los intereses comerciales si la entidad demandada no diera el cumplimiento de la sentencia dentro del término previsto en el artículo 176 del CCA; (v) se condenara en costas a la demandada. 3.- En el concepto de la violación, la parte actora expuso que los actos enjuiciados deben ser anulados por la aplicación errónea del artículo 36 de la ley 100 de 1993, y el desconocimiento de los artículos 2, 13, 25, 53 y 58 de la Constitución Política, 7 del decreto 929 de 11 de mayo de 1976 y 20 del decreto 1045 de 1978; debido a que el monto de la pensión de jubilación del señor Erazo Pinillos debió ser calculado con base en el 75% de lo devengado por todo concepto en los últimos seis meses de servicios y el 100% de lo pagado por concepto de prima técnica, prima de vacaciones, prima de servicios de Navidad, bonificación por servicios prestados y bonificación especial, por aplicársele el régimen de los servidores públicos de la Contraloría General de la República, y no con base en el 75% del salario promedio devengado en los últimos 10 años de servicios, como lo hizo la

entidad demandada con fundamento en una indebida interpretación del régimen de transición de la Ley 100 de 1993.

B. Sentencia recurrida 4.- En sentencia dictada el 28 de abril de 2011, el Consejo de Estado – Sección Segunda – Subsección “B” confirmó el fallo de primera instancia que había accedido a las pretensiones de la demanda. 5.- Debido a que el actor estaba cobijado por el régimen de transición de la Ley 100 de 1993, explicó que la pensión de jubilación del señor Erazo Pinillos debía ser reconocida con base en el régimen anterior, en especial por lo dispuesto en el artículo 7 del decreto 929 de 1976, aplicable a los funcionarios de la Contraloría General de la República, según el cual, dicha prestación periódica debe ser calculada con base en el 75% del promedio de los salarios devengados durante el último semestre, sin que sea un obstáculo para su inclusión la realización o no de aportes. 6.- Sostuvo que el artículo 40 del decreto ley 720 de 1978, que establece el régimen salarial especial de los servidores de la Contraloría General de República, fija los factores salariales que perciben los empleados de la entidad, incluyendo además de la asignación básica y el trabajo suplementario realizado en días de descanso, <<todas las sumas que habitual y periódicamente recibe el empleado como retribución por sus servicios>>. En este sentido, precisó que la norma determina que constituyen factores salariales los siguientes: los gastos de representación, la bonificación por servicios prestados, la prima técnica, la prima de servicio anual y

los viáticos percibidos por los funcionarios en comisión de servicio. 7.- Agregó que debido a que el artículo 40 del decreto ley 720 de 1978 solamente cita algunos factores salariales, debía acudirse a lo dispuesto en el artículo 45 del decreto 1045 de 1978 que enlista todos los factores que deben ser incluidos para efectos de liquidar la cesantía y la pensión de jubilación, de manera general y no como una relación taxativa. 8.- Por lo anterior, señaló que la entidad demandada debía incluir en la liquidación pensional del actor todos los factores devengados por el demandante durante el último semestre de servicios comprendido entre el 1° de diciembre de 2005 y el 30 de mayo de 2006, en forma proporcional, como son, el sueldo, las bonificaciones especial y por servicios, y las primas técnica, de servicio, Navidad y vacaciones. 9.- Advirtió que en virtud del principio de inescindibilidad de la ley, la entidad demandada no podía determinar el ingreso base de liquidación con fundamento en lo dispuesto en el decreto 1158 de 1994. 10.- Precisó que de conformidad con la sentencia del 11 de marzo de 2010 de la Sección Segunda del Consejo de Estado, expediente 0604-07, M.P.: Dr. Luis Rafael Vergara Quintero, la inclusión de los factores salariales devengados en el último semestre debe realizarse de forma proporcional, excepto la bonificación especial o quinquenio, la cual debe ser incluida en su valor total. 11.- Según la constancia secretarial esta decisión quedó ejecutoriada el 25 de julio

de 2011.

C. Recurso extraordinario de revisión 12.- En escrito presentado el 25 de julio de 2013, la UGPP interpuso recurso extraordinario de revisión contra la anterior sentencia, con fundamento en la causal prevista en el literal b) del artículo 20 de la ley 797 de 2003, consistente en <<[c]uando la cuantía del derecho reconocido excediere lo debido de acuerdo con la ley, pacto o convención colectiva que le eran legalmente aplicables (…)>>. 13.- Lo anterior debido a que la postura acogida en el fallo recurrido, que reitera lo expuesto en la sentencia del 11 de marzo de 2010 de la Sección Segunda del Consejo de Estado, según la cual la bonificación especial o quinquenio como factor salarial debe ser incluida en su valor total para efectos de la liquidación de la pensión de jubilación, fue modificada por dicha Corporación en el fallo del 14 de septiembre de 2011. En ese sentido, explicó que en este último precedente se señaló que dicha bonificación, para efectos de la liquidación de pensiones de empleados de la Contraloría General de la República, debe tenerse en cuenta en forma proporcional o fraccionada, criterio que pidió que se aplicara al caso concreto.

D. Oposición al recurso extraordinario de revisión 14.- Durante el término para contestar la demanda intervino la apoderada de la señora Fabiola Cobo de Sarria, como beneficiaria post mortem de la pensión de jubilación reconocida a favor del señor Erazo Pinillos, quien solicitó declarar infundado el recurso debido a que el precedente contenido en el fallo del 14 de

septiembre de 2011 no es aplicable al caso concreto, por ser posterior al fallo recurrido.

E. Concepto del Ministerio Público 15.- En el concepto rendido el 14 de julio de 2015, el Procurador Primero Delegado ante el Consejo de Estado solicitó declarar infundado el recurso extraordinario de revisión debido a que la sentencia recurrida fue proferida de conformidad con el precedente vigente para la fecha en la cual fue dictada. En ese sentido, precisó que si bien en el fallo del 14 de septiembre de 2011 la Sección Segunda del Consejo de Estado modificó su postura acerca de la inclusión de la bonificación especial o quinquenio para efectos de la liquidación de las pensiones de jubilación de los funcionarios de la Contraloría General de la República, dicho cambio fue posterior a la sentencia recurrida.

2. CONSIDERACIONES

A. Competencia 16.- La Sala Séptima Especial de Decisión es competente para resolver el recurso extraordinario de revisión interpuesto por la UGPP contra la sentencia dictada el 28 de abril de 2011 por el Consejo de Estado – Sección Segunda – Subsección “B”, de conformidad con el artículo 249 del CPACA, norma vigente al momento de su presentación, y el Acuerdo 321 de 2014 proferido por la Sala Plena del Consejo de Estado.

B. Legitimación 17.- La UGPP está legitimada en la causa por activa para interponer el presente recurso extraordinario de revisión con fundamento en el artículo 6º del decreto 575 de 2003.1

C. Oportunidad 18.- De acuerdo con la regla señalada en la sentencia C-835 de 2003 de la Corte

Constitucional, los recursos extraordinarios de revisión interpuestos por la UGPP contra sentencias ejecutoriadas bajo el CCA, con fundamento en el artículo 20 de la ley 797 de 2003, deben ser presentados dentro del término previsto en el artículo 187 de esa codificación.2 En el presente caso, la UGPP interpuso 1 “ARTÍCULO 6o. FUNCIONES. La Unidad Administrativa Especial de Gestión Pensional y Contribuciones Parafiscales de la Protección Social (UGPP) cumplirá con las siguientes funciones: (…) 6. Adelantar o asumir, cuando haya lugar, las acciones previstas en el artículo 20 de la Ley 797 de 2003 o normas que la adicionen o modifiquen. (…)” 2 “(…) la solicitud de revisión que establece el artículo 20 acusado deberá formularla el respectivo funcionario, de acuerdo con la jurisdicción que envuelva al acto administrativo, dentro del término oportunamente el recurso, dentro de los dos años siguientes a la ejecutoria de la sentencia recurrida.

D. Caso concreto 19.- La Sala declarará fundado el recurso extraordinario de revisión interpuesto por la UGPP contra la sentencia dictada el 28 de abril de 2011 por el Consejo de Estado – Sección Segunda – Subsección “B”, con fundamento en la causal consagrada en el literal b) del artículo 20 de la ley 797 de 2003 e infirmará parcialmente dicha providencia, por las siguientes razones: 20.- El recurso extraordinario de revisión, como excepción al principio de cosa juzgada, permite controvertir las sentencias ejecutoriadas dictadas por las Secciones y Subsecciones del Consejo de Estado y por los Tribunales

Administrativos, en única o segunda instancia, con fundamento en las causales previstas en el artículo 250 del CPACA y en el artículo 20 de la ley 797 de 2003. 21.- Debido a su carácter extraordinario, la revisión no puede ser solicitada con el fin de controvertir posibles errores in judicando en los que incurra el fallador,3 ni para reabrir el debate probatorio de las instancias, sino que su procedencia está delimitada a las causales taxativas consagradas por el Legislador. 22.- Respecto a la causal prevista en el literal b) del artículo 20 de la ley 797 de 2003, consistente en <<[c]uando la cuantía del derecho reconocido excediere lo debido de acuerdo con la ley, pacto o convención colectiva que le eran legalmente aplicables (…)>>, debe señalarse que si bien el recurso de revisión es de carácter extraordinario, ésta causal permite hacer un estudio de fondo de la causa, con el fin de determinar si la cuantía del derecho pensional reconocido en la sentencia recurrida excede las disposiciones legales o convencionales aplicables al caso concreto. 23.- En el presente caso, la parte actora invocó la causal dispuesta en el literal b) del artículo 20 de la ley 797 de 2003, por considerar que la reliquidación de la pensión de jubilación del señor Erazo Pinillos ordenada en la sentencia recurrida excede lo dispuesto en la ley, debido a que en esta se ordenó tener en cuenta la bonificación especial o quinquenio en su valor total, a pesar de que esta regla fue modificada en la sentencia del 14 de septiembre de 2011 de la Sección Segunda del Consejo de Estado, al señalarse que, para efectos de la liquidación de la

pensión de jubilación de empleados de la Contraloría General de la República, dicha bonificación debe ser tenida en cuenta en forma proporcional o fraccionada. 24.- La Sala advierte que en el presente caso el objeto del recurso extraordinario de revisión se circunscribe exclusivamente a la manera como debe ser tomada la bonificación especial o quinquenio para efectos de la reliquidación de la pensión establecido en el artículo 187 del Código Contencioso Administrativo, o dentro del término previsto en el artículo 32 de la ley 712 de 2001. Términos que en todo caso tienen fuerza vinculante a partir de este fallo (…)”. Corte Constitucional. Sentencia C-835 de 2003. M.P.: Dr. Jaime Araújo Rentería. 3 Ver Corte Constitucional. Sentencia C-520 de 2009. M.P.: Dra. María Victoria Calle Correa. de jubilación del señor Erazo Pinillos, sin que la UGPP hubiera controvertido otros aspectos de la sentencia recurrida. 25.- La Sección Segunda del Consejo de Estado ha tenido distintas posturas acerca de la manera como debe ser tomada la bonificación especial o quinquenio para efectos de la reliquidación de las pensiones de jubilación de los funcionarios de la Contraloría General de la República. Al respecto se señala en la sentencia del 14 de septiembre de 2011, expediente 2011-0899, la cual es invocada como desconocida por la UGPP en el presente recurso extraordinario de revisión: <<(…) (iv) De la bonificación especial y/o quinquenio. En primer lugar, debe afirmarse que, esta Sala en relación con la forma como se debe incluir la bonificación especial quinquenio en la base de liquidación

pensional, de los empleados de la Contraloría General de la República, ha sostenido diversas posiciones. En efecto, inicialmente la Sala4 sostuvo que para efectos de determinar la base de liquidación pensional con inclusión de la bonificación especial, quinquenio, ésta tenía que calcularse de manera proporcional. Proporción que se debía tener en cuenta mes a mes durante el semestre que comprende el período para calcular el monto de la prestación pensional. Sin embargo, con posterioridad, y sobre este mismo punto, la Sala planteó la tesis de que dicha bonificación especial debía tenerse en cuenta en su totalidad, y no fraccionada como se venía haciendo hasta ese momento5. En efecto, la Sala Plena de esta Sección, con ponencia del Dr. Luis Rafael Vergara Quintero, sostuvo que, si no se cumple la condición prevista en el artículo 23 del Decreto 929 de 1976, esto es, “haber cumplido cinco años de servicios” no es posible su reconocimiento de forma proporcionada. (…) Sin embargo, dicho planteamiento ha sido objeto de diversas interpretaciones, prueba de ello, son los diferentes puntos de vista que se evidencian en las decisiones proferidas por los Tribunales Administrativos del País, pues hay quienes sostienen que la bonificación se debe incluir de manera proporcional, y otros quienes aseguran, que debe ser tenida en cuenta en su totalidad; por lo anterior, es que se hace inevitable, por parte de la Sala, indicar los parámetros necesarios a tener en cuenta al momento de liquidar este factor. En ese orden de ideas, es preciso indicar que la Sala Plena de esta Sección, en fallo de tutela de 13 de julio de 20116 puntualizó la manera como se debía incluir la

bonificación especial; al respecto expresó: “Con apoyo en el precedente también es oportuno puntualizar que, en todo caso, por este concepto sólo es dable incluir el último quinquenio causado y pagado efectivamente dentro de los seis (6) meses anteriores al retiro del servicio, periodo éste que es el que tiene incidencia en el monto de la pensión, o, dicho de otro modo, no se podría incluir por este tópico pagos que se hagan en dicho lapso pero que no correspondan al último quinquenio causado en 5 años. Dicha suma, a su turno, tal como se deriva de las pretensiones del accionante, debe fraccionarse en una sexta (1/6) parte”. 4 Sentencia del 19 de junio de 2008, Rad. 1228 de 2007. M.P. Gerardo Arenas Monsalve. 5 Sentencia del 11 de marzo de 2010, Rad, 0604 de 2007. 6 Consejo de Estado, Fallo de Tutela del 13 de julio de 2011, Exp. 11001-03-15-000-2011-0067700, Actor: Carlos Ernesto Novoa Pérez, M. P. Dr. Víctor Hernando Alvarado Ardila. Así las cosas, si bien es cierto se debe tomar en cuenta la última bonificación especial en su totalidad para reliquidar la pensión, ello no es óbice para que ésta se fraccione en sextas partes, tal y como lo estableció el mismo Decreto 929 de 1976. (…)>>7 26.- De acuerdo con lo expuesto en esta providencia, deben destacarse las siguientes posturas adoptadas por la Sección Segunda del Consejo de Estado sobre el objeto de la controversia actual: (i) inicialmente la Sección Segunda del

Consejo de Estado sostuvo que para efectos de la liquidación de pensiones de funcionarios de la Contraloría General de la República debía tomarse la bonificación especial o quinquenio en forma proporcional; (ii) esta posición se modificó en la sentencia del 11 de marzo de 2010, radicado 2007-0604, en la cual la Sala Plena de dicha Sección sostuvo que para efectos de la liquidación de pensiones la mencionada bonificación debía ser tomada en su valor total; (iii) a partir de la sentencia del 14 de septiembre de 2011, expediente 2010-00031, la Sala Plena de la Sección Segunda del Consejo de Estado adoptó nuevamente su postura inicial, consistente en que la bonificación especial o quinquenio debe ser tomada de forma fraccionada para efectos de la liquidación pensional. 27.- Si bien para la fecha para la fecha en la cual fue proferida la sentencia recurrida –28 de abril de 2011– estaba vigente la postura jurisprudencial según la cual la bonificación especial o quinquenio debía ser tomada en cuenta en su valor total para efectos de la liquidación de la pensión, criterio que fue aplicado en el caso concreto, la Sala considera que dicha decisión debe ser parcialmente infirmada debido a que el cambio jurisprudencial adoptado por la Sala Plena de la Sección Segunda del Consejo de Estado en la sentencia de 14 de septiembre de 2011 debe ser aplicado de manera retroactiva o retrospectiva. 28.- En los países cuyo sistema jurídico está basado en el common law, la discusión sobre los efectos que debe tener en el tiempo el cambio de un precedente judicial es abordada bajo dos técnicas: a través de la técnica de la

aplicación futura del cambio jurisprudencial, denominada como prospective overruling; o, a través de la técnica de la aplicación retroactiva o retrospectiva del cambio jurisprudencial, denominada como retrospective overruling. Sin embargo, el uso de una u otra técnica debe analizarse caso a caso.8 7 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda. Expediente 2500023-25-000-2010-00031-01(0899-11). Sentencia de 14 de septiembre de 2011. M.P.: Dr. Víctor Hernando Alvarado Ardila. 8 Al respecto se ha señalado lo siguiente: “(…) Cuando se cumple debidamente la carga de motivación suficiente y razonable para modificar un precedente, en los países con una tradición jurídica basada en el common law, se ha discutido ampliamente sobre los efectos que debe tener este cambio. / / Por un lado, existe la postura según la cual los cambios de precedente deben regir hacia futuro, bajo la técnica denominada como el prospective overruling, la cual fue inicialmente abordada por la Corte Suprema de Justicia de los Estados Unidos de América en el fallo Great Northern Railway v. Sunburst Oil and Refining Co., en el que concluyó que en el sistema federal norteamericano los Estados tienen la libertad de definir si los cambios de precedentes judiciales rigen hacia futuro o si pueden tener efectos retroactivos que afecten la controversia en la cual se adopta dicha modificación. Esta postura parte de concebir la regla de derecho sentada en el precedente como una ley en sentido material, razón por la cual sus modificaciones sólo pueden regir hacia futuro. / /Por otro lado, ha existido la postura según la cual los cambios de precedentes

judiciales deben tener efectos retroactivos y, por lo tanto, cobijar controversias originadas en hechos anteriores a la modificación de precedente, como el mismo caso en el cual ésta es adoptada. Esta postura está fundada en que el principio de la irretroactividad de la ley no puede impedir al juez modificar una regla de derecho creada por vía de precedente que resulta injusta al 29.- Para efectos de determinar si la aplicación retroactiva o retrospectiva del cambio de precedente judicial vulnera la seguridad jurídica y el principio de confianza legítima deben tenerse en cuenta, entre otros factores, los siguientes: (i) si la conducta del individuo dependió o no de la regla jurisprudencial vigente para el momento en el cual ocurrieron los hechos objeto de juzgamiento. Es decir, si su actuar dependió del conocimiento previo y calculabilidad de la regla sentada en el precedente que posteriormente es objeto de modificación; y, (ii) el grado de la fuerza normativa material del precedente modificado, para lo cual es necesario estudiar la corrección de la regla sentada en éste. En ese sentido, la doctrina ha precisado: <<(…) La retroactividad implica, por tanto, aplicar una regla a un individuo que ignoraba su existencia o podría razonablemente contar con ella. Es precisamente aquí donde es necesario hacer una distinción con relación a la actividad jurisprudencial: no todos los cambios jurisprudenciales conllevan problemas de conocimiento y calculabilidad normativos. En efecto, en algunas situaciones, el cambio jurisprudencial no afecta a la capacidad de que el individuo pueda conocer la regla que regula su acción ni a la facultar de poder medir las consecuencias jurídicas que el ordenamiento jurídico le

atribuye. El cambio jurisprudencial no opera retroactivamente cuando el comportamiento del individuo no ha dependido de la solución jurisprudencial existente en la época de los hechos. (…) Para poder hablar de la retroactividad del cambio jurisprudencial, por tanto, es necesario que la decisión que modifi