CE-SALA PLENA-11001-03-15-000-2013-02008-00(A)-2018

RECURSO DE SÚPLICA – Contra auto que niega pruebas / INTERROGATORIO O DECLARACIÓN DE PARTE – Finalidad El interrogatorio o declaración de parte tiene como finalidad que las partes presenten sus versiones sobre los hechos que interesan al proceso, con la posibilidad de que se estructure una confesión si se cumplen los requisitos consagrados en el artículo 191 del CGP. (…) ETB solicitó el interrogatorio de parte del representante legal de COMCEL con la finalidad de provocar confesión acerca de los hechos y argumentos expuestos en la contestación de la demanda. Si bien es cierto que el objeto de la posible confesión que se quiere provocar con el interrogatorio no es probar la configuración de una causal de revisión frente a la sentencia objeto del presente recurso, sino todo lo contario –su ausencia-, la Sala encuentra que en este estado del proceso la declaración de parte solicitada no es necesaria, en la medida en que las pruebas documentales decretadas tienen la virtualidad de probar los hechos y argumentos relevantes que permitirán proferir una decisión de fondo. Con los documentos decretados es posible probar los fundamentos de la decisión del TJCA en el trámite de la acción de incumplimiento, su incidente de desacato y la participación y/o posición de las partes y terceros interesados. De igual forma, las pruebas decretadas tienen la virtualidad de probar la naturaleza del trámite adelantado por la Sala Plena de la Sección Tercera, la vulneración o no del debido proceso y los fundamentos de su actuación. La Sala no observa la necesidad de una declaración de parte a fin de provocar confesión sobre unos hechos que pueden probarse con el material probatorio que se

aportará al proceso, más cuando se trata de un asunto de interpretación normativa y análisis jurídico, sin perjuicio de que se decrete como prueba de oficio antes de proferirse la respectiva sentencia. Adicionalmente, tal como lo manifestó la Sala Especial de Decisión No. 4 al analizar un supuesto idéntico, si se diera la confesión que se busca con el interrogatorio ésta no tendría la capacidad de demostrar los presupuestos de la cosa juzgada y su contrariedad frente a la decisión objeto del recurso extraordinario, dado que estos temas son de naturaleza procesal y de verificación documental

FUENTE FORMAL: CODIGO GENERAL DEL PROCESO – ARTÍCULO 191

CONSEJO DE ESTADO

SALA PLENA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SALA DÉCIMA ESPECIAL DE DECISIÓN

Consejero ponente: JORGE OCTAVIO RAMÍREZ RAMÍREZ

Bogotá D.C., tres (03) de abril de dos mil dieciocho (2018) Radicación número: 11001-03-15-000-2013-02008-00(A)

Actor: COMUNICACIÓN CELULAR S.A. – COMCEL

Demandado: EMPRESA DE TELECOMUNICACIONES DE BOGOTÁ S.A. ETB Procede la Sala Especial de Decisión No. 10 a resolver el recurso de súplica interpuesto por la Empresa de Telecomunicaciones de Bogotá S.A. –en adelante ETBcontra el auto de pruebas proferido el 16 de enero de 2017 en el proceso de la referencia.

ANTECEDENTES

1. Demanda La empresa Comunicación Celular S.A. –en adelante COMCELinterpuso

Recurso Extraordinario de Revisión con el fin de dejar sin efectos la sentencia del 9 de agosto de 2012, proferida en el trámite de importancia jurídica –denominado “encuadernamiento”-, que fue adelantado por la Sala Plena de la Sección Tercera con el propósito de cumplir con las órdenes impartidas por el Tribunal de Justicia de la Comunidad Andina –en adelante TJCA-. La sentencia objeto del presente recurso extraordinario ordenó: (i) dejar sin efectos la sentencia del 27 de marzo de 20081, por la cual se declaró infundado el recurso de anulación interpuesto contra el laudo arbitral del 15 de diciembre de 2006; (ii) declarar la nulidad del laudo arbitral del 15 de diciembre de 2006, que había condenado a ETB a pagar a favor de COMCEL las sumas correspondientes a los “cargos de acceso” causados entre enero de 2002 y enero de 2006; y, (iii) devolver, debidamente indexadas, las sumas de dinero que ETB hubiere pagado a COMCEL con ocasión del laudo arbitral del 15 de diciembre de 2006. De acuerdo con la demanda, la sentencia objeto del presente recurso está incursa en las siguientes causales de revisión: a) Ser la sentencia contraria a otra anterior (numeral 8 del artículo 250 del CPACA): La sentencia del 9 de agosto de 2012 desconoció la sentencia del 27 de marzo de 2008, proferida en el proceso con radicado 2007-00010 (33645), que había declarado infundado el recurso de anulación interpuesto

contra el laudo arbitral del 15 de diciembre de 2006; proceso que concuerda en cuanto a partes, objeto y pretensiones con el que dio origen a la sentencia objeto de revisión. b) Nulidad originada en la sentencia (numeral 5 del artículo 250 del CPACA): La Sección Tercera carecía de jurisdicción y competencia para anular su propia sentencia, anular laudos arbitrales por fuera del proceso previsto para el efecto, crear un procedimiento sui generis para dar cumplimiento a las órdenes impartidas por el TJCA, emitir condena en contra de COMCEL y actuar como “juez comunitario”. Además, la sentencia que se acusa se dictó sin realizar el trámite correspondiente, que no es otro que el recurso extraordinario de revisión, y condenó a COMCEL, que no fue parte del proceso y tampoco fue objeto de pronunciamiento del TJCA.

2. Oposición ETB considera que la sentencia objeto del recurso extraordinario de revisión no está incursa en ninguna causal de revisión, en tanto: (i) se profirió en cumplimiento de una orden impartida por el TJCA a la Sección Tercera del Consejo de Estado colombiano y, de no hacerlo, se estaría incurso en un estado de incumplimiento de 1 Proferida por la Sección Tercera en el proceso 11001-03-26-000-2007-00010-00 (33645). las normas comunitarias; (ii) no se vulneró el debido proceso de COMCEL, pues fue vinculado al proceso ante el TJCA como tercero con interés directo, y se le otorgó la oportunidad de defenderse e intervenir en el proceso de importancia jurídica adelantado por la Sección Tercera con ocasión de la sentencia del TJCA,

tal como lo concluyó la Sección Quinta por vía de acción de tutela2; (iii) no se debía adelantar el trámite de un recurso extraordinario de revisión pues no se estaba frente a una demanda, sino a frente una orden perentoria del TJCA; (iv) ante la ausencia de regulación en nuestro ordenamiento jurídico de un trámite judicial para dar cumplimiento de una orden del TJCA, la Sección Tercera optó por acudir a los principios generales del derecho y poner en marcha un procedimiento especial para el efecto, con audiencia de las partes y garantía del derecho de defensa. Señala también que el Tribunal de Arbitramento, que profirió el laudo arbitral anulado, aplicó una resolución de la CRT que estaba derogada, omitió aplicar las normas andinas y violó el deber de solicitar la interpretación prejudicial al TJCA. Además, expresa que fruto de las interpretaciones judiciales solicitadas con ocasión de los nuevos procesos arbitrales surgidos en virtud de la anulación del laudo del 15 de diciembre de 2006, el TJCA determinó que los tribunales de arbitramiento no tenían competencia para dirimir conflictos contractuales y regulatorios en materia de telecomunicaciones, pues la misma recaía en el Comisión de Regulación de Telecomunicaciones –hoy CRC-.

3. Decreto de pruebas Mediante auto del 16 de enero de 2017, notificado por estados del 8 de febrero del mismo año, se decretaron las siguientes pruebas: - Copia simple de la sentencia de 27 de marzo de 2008, proferida por la Sección Tercera, mediante la cual se resolvió el recurso de anulación interpuesto por ETB contra el laudo arbitral dictado el 15 de diciembre de

2006 por el Tribunal de Arbitramento convocado para resolver las controversias surgidas entre dicha empresa y COMCEL, con ocasión del contrato de interconexión celebrado el 13 de noviembre de 1998. - Copia simple del fallo proferido el 9 de agosto de 2012 en el proceso de importancia jurídica de radicación 11001-03-26-000-2012-00020-010 (43281), junto con el auto de 6 de septiembre de 2012, mediante el cual resolvió las solicitudes de aclaración, complementación y enmienda formuladas por COMCEL. - Se ofició a la Secretaría de la Sección Tercera para que remita el expediente con radicación 11001-03-26-000-2007-00010-01 (33.645), correspondiente al recurso extraordinario de anulación interpuesto por ETB contra el laudo arbitral proferido el 15 de diciembre de 2006. - Se ofició a la Secretaría General para que certifique el estado actual del proceso correspondiente al recurso extraordinario de revisión de radicación 11001-03-26-000-2010-00652-00, interpuesto por ETB contra la sentencia que resolvió el recurso extraordinario de anulación señalado en precedencia. 2 Sentencia del 23 de octubre de 2013, expediente 2012-01785-01. - Se ofició a la Secretaría del Tribunal de Arbitramento para que certifique el estado del trámite arbitral convocado para dirimir la controversia inicialmente resuelta mediante laudo de 15 de diciembre de 2006 e igualmente, remita copia del expediente. - Se ofició al Tribunal Administrativo de Cundinamarca para que remita copia

del expediente de radicación 25000-23-36-000-2013-00528-00, Magistrado Ponente: Juan Carlos Garzón Martínez. - Se ofició al Tribunal de Justicia de la Comunidad Andina para que remita copia de los siguientes documentos: acción de incumplimiento promovida por ETB en el proceso de radicación 03-AI-2010; recurso extraordinario de revisión interpuesto por COMCEL contra la sentencia proferida dentro de la acción de incumplimiento; e incidente de desacato promovido por el Tribunal de Justicia de la Comunidad Andina contra la República de Colombia. - Se ofició a la Secretaría General para que remita copia de los expedientes de radicación 11001-03-15-000-2013-02042-00 y 11001-03-15-000-201302043-00, correspondientes a las demandas interpuestas por COMCEL en ejercicio del recurso extraordinario de revisión, contra la sentencia proferida por la Sección Tercera de esta Corporación el 9 de agosto de 2012. En ese mismo auto se negó el interrogatorio de parte del representante legal de COMCEL, solicitado por ETB en la contestación de la demanda, por ser una prueba inconducente e inútil “dado que no es apta para acreditar la existencia de una nulidad originada en la sentencia, así como tampoco permite evidenciar los presupuestos de la cosa juzgada y su contrariedad frente a la decisión objeto del recurso extraordinario, dado que estos temas son de naturaleza procesal y de verificación documental, por lo que no se infieren de una prueba testimonial o un interrogatorio de parte…”3. Igualmente se negó la inspección judicial solicitada por ETB.

4. Recurso de súplica ETB interpuso recurso de súplica contra la decisión de negar la práctica del interrogatorio de parte porque la prueba no fue solicitada para probar la nulidad originada en la sentencia o la cosa juzgada –presupuestos que debía acreditar COMCEL y no ETB-, sino para provocar confesión sobre los hechos alegados en la contestación de la demanda.

En ese sentido, solicita que se revoque la decisión y, en su lugar, se decrete el interrogatorio de parte por considerarse necesario.

CONSIDERACIONES

1. Del interrogatorio o declaración de parte El interrogatorio o declaración de parte tiene como finalidad que las partes presenten sus versiones sobre los hechos que interesan al proceso, con la 3 Fl. 185 vto. del cuaderno principal. posibilidad de que se estructure una confesión si se cumplen los requisitos consagrados en el artículo 191 del CGP4.

El artículo 194 del CGP permite, además, que el representante legal, gerente, administrador o cualquier otro mandatario de una persona natural o jurídica pueda confesar mientras está en ejercicio de sus funciones, por lo que es su responsabilidad informarse suficientemente para absolver el respectivo interrogatorio, tal como lo dispone el artículo 198 ibídem. Sin embargo, es importante diferenciar, como lo ha hecho la Corte Suprema de Justicia5, la declaración de parte de la confesión. La confesión es un medio de prueba por el cual una parte relata en forma expresa, consciente y libre, hechos personales o que conoce y que le son perjudiciales o, por lo menos, resultan favorables a la contraparte; la declaración de parte es la versión rendida a petición de la contraparte o por mandado judicial oficioso, por

medio del cual se intenta provocar la confesión judicial. En ese sentido, en materia probatoria la declaración de parte solo adquiere relevancia “en la medida en que el declarante admita hechos que le perjudiquen o, simplemente, favorezcan al contrario o, lo que es lo mismo, si el declarante meramente narra hechos que le favorecen, no existe prueba, por una obvia aplicación del principio conforme al cual a nadie le es lícito crearse su propia prueba”6.

2. Análisis del caso concreto ETB solicitó el interrogatorio de parte del representante legal de COMCEL con la finalidad de provocar confesión acerca de los hechos y argumentos expuestos en la contestación de la demanda.

Si bien es cierto que el objeto de la posible confesión que se quiere provocar con el interrogatorio no es probar la configuración de una causal de revisión frente a la sentencia objeto del presente recurso, sino todo lo contario –su ausencia-, la Sala encuentra que en este estado del proceso la declaración de parte solicitada no es necesaria, en la medida en que las pruebas documentales decretadas tienen la virtualidad de probar los hechos y argumentos relevantes que permitirán proferir una decisión de fondo. Con los documentos decretados es posible probar los fundamentos de la decisión del TJCA en el trámite de la acción de incumplimiento, su incidente de desacato y la participación y/o posición de las partes y terceros interesados. De igual forma, las pruebas decretadas tienen la virtualidad de probar la naturaleza del trámite adelantado por la Sala Plena de la Sección Tercera, la vulneración o no del debido proceso y los fundamentos de su actuación. 4 ARTÍCULO 191. REQUISITOS DE LA CONFESIÓN. La confesión requiere: 1. Que el confesante

tenga capacidad para hacerla y poder dispositivo sobre el derecho que resulte de lo confesado.

2. Que verse sobre hechos que produzcan consecuencias jurídicas adversas al confesante o que favorezcan a la parte contraria. 3. Que recaiga sobre hechos respecto de los cuales la ley no exija otro medio de prueba. 4. Que sea expresa, consciente y libre. 5. Que verse sobre hechos personales del confesante o de los que tenga o deba tener conocimiento. 6. Que se encuentre debidamente probada, si fuere extrajudicial o judicial trasladada.// La simple declaración de parte se valorará por el juez de acuerdo con las reglas generales de apreciación de las pruebas. 5 Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Civil, sentencia del 31 de octubre de dos 2002, expediente No. 6459, en la que se cita a las sentencias del 27 de julio de 1999 y del 13 de septiembre de 1994.

6 Ibídem. La Sala no observa la necesidad de una declaración de parte a fin de provocar confesión sobre unos hechos que pueden probarse con el material probatorio que se aportará al proceso, más cuando se trata de un asunto de interpretación normativa y análisis jurídico, sin perjuicio de que se decrete como prueba de oficio antes de proferirse la respectiva sentencia. Adicionalmente, tal como lo manifestó la Sala Especial de Decisión No. 4 al analizar un supuesto idéntico7, si se diera la confesión que se busca con el interrogatorio ésta no tendría la capacidad de demostrar los presupuestos de la cosa juzgada y su contrariedad frente a la decisión objeto del recurso

extraordinario, dado que estos temas son de naturaleza procesal y de verificación documental. Por esas razones se resolverá de manera desfavorable el recurso de súplica y, en consecuencia, se confirmará la providencia del 16 de enero de 2017, por medio de la cual se negó la práctica del interrogatorio de parte solicitado por ETB. En mérito de lo expuesto, la Sala Especial de Decisión No. 10, RESUELVE Primero. Por las consideraciones expuestas, se resuelve de manera desfavorable el recurso de súplica interpuesto por la Empresa de Telecomunicaciones de Bogotá S.A. –ETBcontra el auto de pruebas proferido el 16 de enero de 2017 en el proceso de la referencia. Segundo. En consecuencia, se confirma la providencia del 16 de enero de 2017, por medio de la cual se negó la práctica del interrogatorio de parte solicitado. Tercera. Por Secretaría General, remítase el expediente y sus anexos al despacho de la Dra. Sandra Lisset Ibarra Vélez, consejera ponente del presente proceso. Discutido y aprobado en Sala de la fecha.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE.

MARÍA ELIZABETH GARCÍA GONZALEZ

Sección Primera

GUILLERMO SÁNCHEZ LUQUE

7 Consejo de Estado, Sala Especial de Decisión No. 4, auto del 1º de noviembre de 2016, radicado: 11001-03-15-000-2013-02042-00. Sección Tercera

JORGE OCTAVIO RAMÍREZ RAMÍREZ

Sección Cuarta

LUCY JEANNETTE BERMÚDEZ BERMÚDEZ

Sección Quinta