CE-SALA PLENA-11001-03-15-000-2014-00387-00(REV)-2015

RECURSO EXTRAORDINARIO DE REVISION - Naturaleza / RECURSO EXTRAORDINARIO DE REVISION - Constituye un nuevo proceso y no una instancia adicional. Cambio jurisprudencial / RECURSO EXTRAORDINARIO DE REVISION - Es un nuevo medio de control / RECURSO EXTRAORDINARIO DE REVISION - Caducidad es de un año. Ley 1437 de 2011 Esta Corporación había acogido la tesis según la cual los recursos extraordinarios no se podían entender como una actuación ajena e independiente del proceso de origen, razón por la que se aplicaba la legislación que rigió el proceso en donde se emitió el fallo objeto del recurso. Sin embargo, en reciente decisión, providencia de 12 de agosto del año en curso, la Sala Plena Contenciosa modificó la postura expuesta, para indicar que el recurso extraordinario de revisión constituye un nuevo proceso y no una instancia adicional en la que los interesados pueden plantear el asunto objeto del litigio original. Pese a su nombre -recurso extraordinario-, este se inicia con una demanda contra la sentencia, la que está sujeta a una serie de requisitos que deben ser observados para su admisibilidad y procedencia, es decir, es un medio de control más que consagró el legislador en la jurisdicción contencioso administrativa. Huelga advertir como una nota al margen, que el Código General del Proceso, Ley 1564 de 2012, al hacer referencia a este recurso al igual que lo hacía el Código de Procedimiento Civil que aquel modificó, señala que este se debe interponer por medio de una demanda, artículos 357 y 382 respectivamente. En otros términos, el recurso es, se repite una verdadera acción o medio de control. En consecuencia, a partir del auto de la Sala Plena del

pasado 12 de agosto quedó claro que el mencionado recurso es un nuevo proceso. Así las cosas, la decisión de la Sala Plena tiene incidencia específicamente en la forma en que opera la caducidad y la forma de contarla, por cuanto en vigencia del C.C.A aquella era de dos años, y en la nueva normativa se redujo a un año, salvo la causal que introdujo la Ley 797 de 2003, que se amplió a cinco años. Entonces, se pregunta esta Sala Especial de Revisión ¿cuál es la normativa que debe aplicarse en ese evento?. La respuesta se encuentra en el artículo 40 de la Ley 153 de 1887, modificado por el artículo 624 de la Ley 1564 de 12 de julio de 2012 según la cual los términos que hubieren comenzado a correr se regirán por las leyes vigentes cuando empezaron a correr aquellos. Por lo mismo, si el término de dos años que preveía el artículo 187 del C.C.A., modificado por la Ley 446 de 1998 artículo 57, para interponer el recurso extraordinario de revisión comenzó a correr vigencia del C.C.A. y en el entretanto se expidió el CPACA, lo procedente es contar la caducidad con fundamento en la norma vigente cuando operó la ejecutoria de aquella, es decir, los dos años del C.C.A. De esa forma no solo se aplican las reglas referentes al tránsito legislativo, sino el principio de buena fe. Finalmente, es importante reseñar que ese mismo artículo 40 de la Ley 153 de 1887 modificado por la Ley 1564 de 2012, dispone que las leyes concernientes a la sustanciación y ritualidad de los juicios

prevalecen sobre las anteriores. Regla que se compagina con el artículo 308 del CPACA, que señala que las demandas y procesos iniciados en su vigencia se regirán por este. Por tanto, salvo el tema relativo a la caducidad, como ya se explicó, ha de entenderse que la nueva legislación debe aplicarse para el trámite de este recurso, en cuanto la demanda se presentó en su vigencia. En consecuencia, y dado la aclaración que hizo la Sala Plena Contenciosa el pasado 12 de agosto del año en curso, ha de entenderse que pese a que al momento de la admisión de la demanda, se entendió que se aplicaba el C.C.A, por cuanto el proceso en que se produjo el fallo recurrido inició en vigencia de aquel, razón por la que se aceptó que la causal enunciada fuera la esa normativa, hoy es claro que esta ha debido tener fundamento en el CPACA, razón por la que al tratarse de la misma causal, es decir, la nulidad originada en la sentencia, la Sala entiende que esta se adecua.

FUENTE FORMAL: CODIGO GENERAL DEL PROCESO - ARTICULO 357 /

CODIGO GENERAL DEL PROCESO - ARTICULO 382

RECURSO EXTRAORDINARIO DE REVISION - Término para interponerlo El término para interponer el recurso extraordinario, según lo expuesto en el acápite anterior, quedó determinado por el artículo 251 del CPACA de la siguiente manera: “Artículo 251. Término para interponer el recurso. El recurso podrá interponerse dentro del año siguiente a la ejecutoria de la respectiva sentencia. En los casos contemplados en los numerales 3 y 4 del artículo precedente, deberá interponerse

el recurso dentro del año siguiente a la ejecutoria de la sentencia penal que así lo declare. En el caso del numeral 7, el recurso deberá presentarse dentro del año siguiente a la ocurrencia de los motivos que dan lugar al recurso. En los casos previstos en el artículo 20 de la Ley 797 de 2003, el recurso deberá presentarse dentro de los cinco (5) años siguientes a la ejecutoria de la providencia judicial o en los casos de que ella no se requiera, dentro del mismo término contado a partir del perfeccionamiento del acuerdo transaccional o conciliatorio.” Para el caso que nos ocupa, el accionante, pese a que invocó la causal 6 del artículo 188 del C.C.A, entiende la Sala que en razón a que la normativa aplicable era el CPACA, asunto que solo se vino a aclarar en el auto de 12 de agosto antes reseñado, asumirá que la causal invocada en el presente caso es la el numeral 5 del artículo 250 del CPACA cuyo contenido normativo es igual a la del numeral 6 del artículo 188 del C.C.A, y frente a la cual se fijó como plazo para la interposición del recurso extraordinario el del año siguiente a la ejecutoria de la respectiva sentencia. Así las cosas, comoquiera que el fallo proferido el 6 de diciembre de 2012 por la Sección Cuarta de esta Corporación quedó ejecutoriado el 7 de febrero de 2013 y la demanda fue interpuesta el 31 de enero de 2014, es decir, dentro del año siguiente a la ejecutoria, es claro que la norma aplicable al caso concreto es el C.P.A.C.A, que como se dijo,

entró en vigencia el 2 de julio de 2012. Lo que significa que este recurso se presentó dentro del término establecido por el artículo 251 del referido estatuto.

FUENTE FORMAL: ELY 1437 DE 2011 - ARTICULO 251

RECURSO EXTRAORDINARIO DE REVISION - La falta de competencia alegada debió originarse en la sentencia / RECURSO EXTRAORDINARIO DE REVISION - Para que se analice la causal de revisión por nulidad originada en la sentencia es preciso que el vicio se configure en el preciso momento procesal en que se profiere la sentencia En el sub judice el Departamento de Antioquia - Fábrica de Licores considera que el asunto controvertido mediante la acción de nulidad y restablecimiento del derecho es de naturaleza contractual y, que en atención al criterio de competencia el conocimiento del mismo correspondía a la Sección Tercera de esta Corporación y no a la Sección Cuarta. Sobre la hipótesis planteada por el accionante, la Sala debe aclarar que la falta de competencia alegada debió originarse en la sentencia, porque de lo contrario el vicio se habría originado a partir de la providencia que admitió la demanda o en este caso el recurso de apelación interpuesto en contra del fallo de primera instancia y en ese sentido no es causal de revisión. Asimismo, y como se advirtió en precedencia, no es posible alegar como causal del recurso extraordinario de revisión una nulidad que hubiere acaecido en una etapa previa a la sentencia, máxime si se advierte que la proposición de nulidades procesales se encuentra sometida a las reglas de oportunidad y legitimación previstas en el artículo

142 del Código de Procedimiento Civil. Así pues, es evidente que la falta de competencia que alega el accionante no se presentó en el momento en que la Sección Cuarta de esta Corporación profirió la sentencia de 6 de diciembre de 2012, sino que es predicable desde que se admitió el recurso de apelación interpuesto contra el fallo de 11 de agosto de 2010 proferido por el Tribunal Administrativo del Atlántico. Ahora bien, como se indicó en precedencia para que se analice la causal de revisión por nulidad originada en la sentencia es preciso que el vicio se configure en el preciso momento procesal en que se profiere la sentencia, situación que a todas luces no se evidencia en el caso concreto. Por otra parte, no puede desconocer la Sala que el accionante en el escrito en el que impugnó la sentencia de primera instancia indicó que “el Consejo de Estado, Sala Administrativa Sección Cuarta es competente para conocer del recurso de apelación por encontrarse la primera instancia en el Tribunal Administrativo del Atlántico”. Entonces, no se explica la Sala porqué al momento de presentar el recurso de apelación el accionante consideraba que el asunto sí debía conocerlo la Sección Cuarta de esta Corporación, pero con la sentencia de segunda instancia y al resultarle adversa a sus intereses su parecer cambió y ahora al presentar el recurso extraordinario de revisión, sostiene que no era esta Sección quien debía conocer del asunto. En este punto resulta válido afirmar que el recurso extraordinario de revisión no puede ser empleado como una tercera instancia para controvertir las sentencias ejecutoriadas o para corregir los errores de apreciación

de los hechos en que a juicio del recurrente hubiera podido incurrir el fallador, pues eso equivaldría a convertirlo en un juicio contra el fondo de la sentencia, para discutir nuevamente los hechos ya dilucidados con fuerza de cosa juzgada, y por ello, la Sala considera que la sentencia impugnada está llamada a sostenerse. Finalmente, es necesario advertir que otros argumentos que trae la demanda de revisión tocan aspectos que se refieren a la normativa que rige la materia, su aplicación y la forma como fue interpretada por la Sección Cuarta, asuntos estos, que, como se explicó al tratar la naturaleza de este recurso extraordinario, escapan a la competencia de esta Sala Especial de Revisión.

CONSEJO DE ESTADO

SALA PLENA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SALA VEINTISIETE ESPECIAL DE DECISION

Consejero ponente: ALBERTO YEPES BARREIRO (E)

Bogotá, D.C., tres (3) de febrero de dos mil quince (2015) Radicación número: 11001-03-15-000-2014-00387-00(REV)

Actor: FABRICA DE LICORES Y ALCOHOLES DEL DEPARTAMENTO DE

ANTIOQUIA Demandado: DEPARTAMENTO DEL ATLANTICO Procede la Sala Especial de Decisión No. 27, el recurso extraordinario de revisión interpuesto contra la sentencia dictada el 6 de diciembre de 2012 por la Sección Cuarta de esta Corporación.

I. ANTECEDENTES

1. Demanda 1.1. Pretensiones El Departamento de Antioquia, actuando por intermedio de apoderado judicial y en

ejercicio de la acción de nulidad y restablecimiento del derecho, presentó demanda ante el Tribunal Administrativo del Atlántico.

Solicitó: “PRETENSIÓN PRINCIPAL: que se declare la nulidad íntegra de la

Liquidación Oficial de Revisión No. 7-1009-214P del 1 de octubre de 2007, y de la Resolución que resuelve el Recurso de Reconsideración número 51740-214P-05 del 5 de noviembre de 2008, en las cuales se liquidó oficialmente la Participación en el monopolio de licores, vinos, aperitivos y similares y se impuso Sanción por Inexactitud y se confirmó tal actuación, respectivamente.

PRETENSIÓN SUBSIDIARIA: en forma subsidiaria, se solicita que se decrete la nulidad parcial de los actos administrativos impugnados, en cuanto a través de ellos se impuso y confirmó la Sanción por Inexactitud.

PRETENSIÓN CONSECUENCIAL DE LA PRINCIPAL: en forma consecuencial, se solicita restablecer el derecho de la demandante, declarando que su liquidación privada quede en firme en su integridad, y en consecuencia EL DEPARTAMENTO DE ANTIOQUIA - FÁBRICA DE LICORES Y ALCOHOLES DE ANTIOQUIA, no está obligada a pagar al Departamento de Atlántico - Subsecretaría de Rentas de la Secretaría de Hacienda, suma alguna adicional por concepto de mayor impuesto a cargo, o Sanción por Inexactitud. En el evento que La Gobernación de AntioquiaFábrica de Licores y Alcoholes de Antioquia, haya cancelado valor alguno por

efecto de los actos administrativos demandados, como restablecimiento del derecho, se solicita que el Departamento de Atlántico, reintegre dichos valores con los intereses que los mismos hayan generado hasta la fecha de la efectiva devolución. PRETENSIÓN CONSECUENCIAL DE LA SUBSIDIARIA: en forma consecuencial de la subsidiaria, se solicita que se declare que de considerarse que la participación en el monopolio de licores, vinos, aperitivos y similares determinado por la Subsecretaría de Rentas de la Secretaría de Hacienda del Departamento de Atlántico, se disponga que no hay lugar a establecer la Sanción por Inexactitud, toda vez que la diferencia surgida entre las liquidaciones privada y oficial, obedece a divergencias de criterio sobre el derecho aplicable, y no a la utilización de datos equivocados o incompletos por parte del contribuyente, que son las circunstancias fácticas que determinan la imposición de tal sanción. Que se condene en costas a la demandada”. 1.2. Hechos 1.2.1. La Fábrica de Licores y Alcoholes de Antioquia distribuye sus productos al Departamento del Atlántico en virtud del convenio de intercambio de licores celebrado con el Departamento de Antioquia el 3 de septiembre de 1996. 1.2.2. En desarrollo del anterior convenio, la Fábrica de Licores y Alcoholes de Antioquia autorizó a la empresa DISCURRAMBA S.A. para que introdujera, distribuyera y comercializara en el Departamento del Atlántico los licores destilados por la Fábrica de Licores y Alcoholes de Antioquia durante la vigencia del contrato de

distribución. 1.2.3. Como contraprestación se pactó la participación de la Fábrica de Licores y Alcoholes de Antioquia en el monopolio de licores, vinos, aperitivos y similares según lo prescrito en los artículos 51 y 52 de la Ley 788 de 2002; monopolio que rigió hasta que se fijó la tarifa de participación mediante Ordenanza 000011 de 2003 proferida por la Asamblea Departamental del Atlántico. 1.2.4. El Departamento de Antioquia, como sujeto pasivo de la participación estaba obligado a presentar las declaraciones de participación porcentual en las fechas establecidas en la ley. 1.2.5. La Subsecretaría de Rentas de la Secretaría de Hacienda del Atlántico profirió requerimiento especial No. 2-0471-214P-05 de 12 de junio de 2007 contra el Departamento de Antioquia - Fábrica de Licores, que modificó la declaración privada presentada por la Fábrica de Licores de Antioquia en la primera quincena de junio del 2005, toda vez que esa entidad no cumplió con lo establecido en las normas sobre el impuesto al consumo, al no incluir la participación correspondiente a los despachos, entregas o retiros efectuados en dicho período gravable; e incumplir las tarifas vigentes al momento de entrega en fábrica. Requerimiento que contestó la Fábrica de Licores de Antioquia el 4 de julio de 2007. 1.2.6. La Subsecretaría de Rentas de la Secretaría de Hacienda del Atlántico profirió liquidación oficial de revisión No. 7-1009-0214P del 1° de octubre del 2007, la cual

modificó la declaración privada con número de radicación L-05079 del 20 de junio de 2005 correspondiente al impuesto al consumo y/o participación de licores, vinos, aperitivos y similares de la primera quincena de junio de 2005 presentada por el Departamento de Antioquia - Fábrica de Licores y Alcoholes, en la que se estableció la obligación de adicionar a la suma total a pagar por el mayor valor determinado por impuesto y/o participación sanción por inexactitud y los intereses moratorios. 1.2.7. El 30 de noviembre de 2007, el Departamento de Antioquia - Fábrica de Licores interpuso recurso de reconsideración contra la anterior liquidación, el cual fue resuelto desfavorablemente mediante Resolución No. 5-1740-214P-05 el 5 de noviembre de 2008.

2. Sentencia de primera instancia Mediante sentencia de 11 de agosto del 2010, el Tribunal Administrativo del Atlántico negó las súplicas de la demanda por las siguientes razones: 2.1. Los artículos 121 y 123 del Decreto 1222 de 1986, 51 de la Ley 788 de 2002 y 221 de la Ley 223 de 1995 permiten a los departamentos regular el monopolio de la producción, introducción y venta de licores destilados y cobrar una participación sobre el precio de venta. Si el monopolio no resulta conveniente, pueden gravar esas actividades con el impuesto al consumo. 2.2. En desarrollo del monopolio, los departamentos pueden celebrar contratos de intercambio y otro tipo de convenios con terceros para agilizar la comercialización de los licores. 2.3. El artículo 221 de la Ley 223 de 1995 ordenó a los departamentos aplicar las

normas del Estatuto Tributario Nacional en la determinación oficial, discusión y cobro de los impuestos que estos administran. Según esos preceptos, el hecho que el Departamento del Atlántico suscribiera contratos para la explotación del monopolio de licores o celebrara acuerdos bilaterales para autorizar la circulación de licores destilados, no impedía a la entidad territorial fiscalizar, liquidar y recaudar la participación. 2.4. El demandante no aportó la declaración que probaba que las unidades en controversia se movilizaron en la primera quincena de junio de 2005, pero que la declaración se presentó en la segunda quincena de mayo de ese mismo año, porque se vendieron y entregaron en fábrica, en dicha quincena. Por tanto, la sanción por inexactitud era procedente, toda vez que no se desvirtuó la presunción de legalidad de los actos acusados. Además, la modificación a la declaración privada se produjo porque la sociedad no incluyó ciertas unidades que movilizó y despachó en el periodo respectivo, y si bien afirmó que las unidades se declararon en la segunda quincena de mayo de 2005, no demostró ese hecho.

3. Recurso de apelación El demandante apeló la decisión de primera instancia, argumentando que el Tribunal desconoció los artículos 29 de la Constitución, 6 y 187 del Código de Procedimiento Civil porque no valoró las pruebas aportadas, entre ellas, las copias de i) las declaraciones de la primera y segunda quincena de mayo de 2005; ii) las declaraciones de primera quincena de junio del mismo año; iii) de las tornaguías de movilización y de las facturas de venta que las soportan y iv) la relación de las

unidades declaradas frente a las despachadas, que se anexaron a la demanda y a los alegatos de conclusión. Señaló que el artículo 52 de la Ley 788 de 2002, precisó que los productores facturarían, liquidarían y recaudarían la participación al momento de la entrega en fábrica de los productos, sin mencionar el despacho. Luego, no es cierto que la participación se cause con este. Además, el artículo 2 del Decreto 1150 de 2002 aclaró que los reenvíos de productos se declararían en el departamento de destino, con la base gravable y la tarifa que regía para el momento en que se causó la participación. Si bien la Fábrica de Licores de Antioquia declaró y pagó el gravamen por los productos que despachó, el despacho se realizó en diferentes momentos. Indicó que la entrega en la fábrica es la misma entrega de los contratos de compraventa conforme a los artículos 741 y 754 del Código Civil, 906 y 923 del Código de Comercio. Asimismo, el plazo de la entrega es de 24 horas siguientes al perfeccionamiento del contrato. Argumentó que las tornaguías probaban la movilización o el despacho de los licores, más no el momento de la entrega. Es por ello que la obligación de declarar y pagar la participación surge con la entrega de los productos al comercializador, la que se realiza según las normas mercantiles. Afirmó que sí declaró y liquidó la participación al momento de la entrega, y por tanto, esta no se podía producir de nuevo cuando la mercancía llegó al departamento de destino, pues la obligación formal se cumplió. Adujo que las tornaguías de movilización no son los documentos idóneos para que el

departamento demandado ejerza las facultades de fiscalización, toda vez que pueden presentarse situaciones que impidan la entrega de la mercancía. Por otra parte, como la entrega envuelve distintos hechos que pueden ocurrir antes del despacho, las tornaguías no prueban en qué momento se verificó la entrega. Por otra parte, mencionó que para liquidar el tributo a cargo del demandante, la Administración se basó en los productos despachados, no en los entregados, lo que desconoce la ley y genera un agravio injustificado a la actora quien pagó el impuesto que correspondía en la segunda quincena de mayo de 2005. Adicionalmente, las unidades que según la Administración fueron movilizadas y no declaradas en la primera quincena de junio de 2005 ya habían sido vendidas y entregadas en fábrica a su propietario. En el periodo en que ello ocurrió se facturó, liquidó y pagó la participación. Entonces, las diferencias encontradas se generaron por la interpretación equivocada de la norma que regula la participación. Destacó que si se acepta la liquidación de la participación efectuada por el Departamento del Atlántico, existiría un enriquecimiento sin causa para este y un detrimento patrimonial para el demandante que afectaría los proyectos de salud, educación e inversión social que se realizan con los recursos provenientes del monopolio rentístico de licores destilados. Argumentó que la sanción por inexactitud no procedía por cuanto las unidades a que alude la Administración se entregaron y declararon en periodos anteriores, además no se cumplen los requisitos que exige el artículo 647 del Estatuto Tributario para la imposición de dicha sanción.

Concluyó que los actos demandados desconocieron este precepto, por cuanto la sanción por inexactitud no se configura cuando la controversia tiene que ver con la interpretación de las normas, siempre que las cifras declaradas sean completas y verdaderas.

4. Sentencia objeto del recurso extraordinario La Sección Cuarta de esta Corporación, en sentencia de 6 de diciembre de 2012, confirmó la sentencia impugnada, con fundamento en los siguientes argumentos: A partir de la Ley 788 de 2002, el impuesto al consumo de licores y la participación se asemejan en cuanto a la forma como deben ser liquidados, y, en especial, en el momento de su causación.

Indicó que en sentencia de 3 de septiembre de 20091, esa Sección determinó que el impuesto al consumo de cigarrillos y tabaco elaborado se causa en el momento en que el producto se entrega en fábrica o planta con fines de consumo y que tales fines se presumen con la sola entrega, pues los productos se elaboran para ser distribuidos, vendidos o permutados. Igualmente, que en fallo de 28 de enero de 20102 esa misma Sección a lo dicho en la providencia de 2009, agregó que “el impuesto se causa cuando la mercancía sale de la fábrica con destino a una bodega, local, sucursal o similar de propiedad del mismo fabricante, ubicada en otro departamento, porque en ese evento, el productor entregó en planta los cigarrillos para su distribución o venta en el país, es decir, para fines de consumo”, además, “resultaba ajustado a la ley, que el departamento tomara como base del impuesto, el producto despachado en fábrica, según las

tornaguías” pues estas son concebidas como el certificado que autoriza y controla la entrada, salida y movilización de productos gravados con impuestos al consumo, sin las cuales los productos no pueden ser retirados de la fábrica o planta. Indicó que la interpretación planteada en los fallos descritos sobre la causación del impuesto al consumo de cigarrillos y tabaco elaborado resultaba aplicable al impuesto al consumo de licores puesto que el momento de causación de ambos 1 Expediente 16527. 2 Expediente 16198. impuestos es idéntico y, en esa medida, se extienden también a la participación teniendo en cuenta que el artículo 52 de la Ley 788 de 2002 estableció que el momento de causación del impuesto al consumo de licores y de la participación sería el mismo. De acuerdo con la jurisprudencia, las tornaguías de movilización permiten determinar la causación de la participación, es decir, el momento en que los productos se entregan en fábrica o planta para luego ser movilizados hacia otros departamentos con fines de distribución, venta o permuta. Por tanto, la Sección consideró que la liquidación de la participación que el Departamento del Atlántico efectuó, basada en las tornaguías de movilización, era correcta. Concluyó que el demandante no logró demostrar que las diferencias que encontró la Administración correspondían a unidades entregadas en fábrica en otros períodos, puesto que aquella adjuntó a la demanda copia de las declaraciones y constancias de pago de la participación y del componente de IVA de la primera y segunda quincena de junio de 2005 y de la relación del movimiento de licores de los meses mayo y junio de 2005; pero estas pruebas no contenían dato alguno que permitiera

concluir que la entrega de los productos descritos se produjo en momento distinto al de la fecha de expedición de las tornaguías de movilización.

4. Recurso extraordinario de revisión El Departamento de Antioquia-Fábrica de Licores y Alcoholes interpuso recurso extraordinario de revisión contra la sentencia de segunda instancia, con apoyo en la causal del numeral 6° del artículo 188 del Código Contencioso Administrativo, consistente en “Existir nulidad originada en la sentencia que puso fin al proceso y contra la que no procede recurso de apelación”.

Como sustento del recurso afirmó que la providencia en mención se encuentra viciada de nulidad por falta de competencia funcional de la Sección Cuarta para conocer del asunto, toda vez que los actos administrativos discutidos mediante la acción de nulidad y restablecimiento del derecho son producto de la inexactitud en la declaración de la participación porcentual en el monopolio rentístico de licores, participación que es de naturaleza contractual y no tributaria. Expuso que el numeral 6 del artículo 237 de la Constitución Política establece que el Consejo de Estado dentro de sus atribuciones tiene la potestad de darse su propio reglamento; con fundamento en esta norma, la Ley 270 de 1996 en el numeral 5 del artículo 35 facultó a la Sala Plena de esa Corporación a distribuir, mediante acuerdo, las funciones de la Sala de lo Contencioso Administrativo que no deban ser ejercidas en pleno, entre las secciones que la constituyen, con base en un criterio de especialización y volumen de trabajo. Es así como el artículo primero del Acuerdo 55 de 2003 estableció la competencia de las Secciones. En atención a esa distribución se observa que la providencia de

segunda instancia que confirmó la liquidación oficial de revisión expedida por el Departamento del Atlántico fue proferida por la Sección Cuarta del Consejo de Estado, sin embargo, dicha Sección no es funcionalmente competente para conocer del caso toda vez que no se discuten actos administrativos relacionados con impuestos y contribuciones fiscales y parafiscales, sino, sobre actos administrativos que discuten el pago de una participación porcentual del Departamento del Atlántico en el precio de venta del licor que ingresó con base en el convenio suscrito por el Departamento de Antioquia. Indicó que el ejercicio del monopolio rentístico se encuentra regulado en la Ley 14 de 1983 y en el Decreto 1222 de 1986, normas que autorizan a los departamentos a ejercer el monopolio o a gravar con un impuesto al consumo las actividades de producción, introducción y venta si el monopolio no les convenía, siendo un sistema excluyente del otro. Al ejercer el monopolio, existe la obligación de suscribir convenios económicos dentro de los cuales se establece una participación porcentual y, en consecuencia, no podría cobrarse el impuesto al consumo a dichos productos. Afirmó que el artículo 51 La Ley 788 de 2002 se refirió al tema de los monopolios de licores destilados permitiendo a los departamentos aplicar el impuesto al consumo o participación a los licores dentro del ejercicio del monopolio de licores destilado, fijando una base gravable y una tarifa mínima para esta. Sobre la naturaleza de la participación argumentó que el Oficio No. 023744 del 2005 emitido por el Ministerio de Hacienda y Crédito Público señaló que la participación porcentual es de naturaleza contractual.

Argumentó que el Departamento del Atlántico, optó por el cobro de una participación porcentual mediante convenio de intercambio de licores con el Departamento de Antioquia el cual se suscribió el 3 de septiembre de 1996, estableciendo en la cláusula décimo tercera, que en las materias no reguladas en este, se regiría por las disposiciones legales vigentes sobre la materia; y para regular los temas pertinentes al monopolio y la participación, el Departamento del Atlántico los reglamentó mediante las Ordenanzas 041 de 2002 y 011 de 2003 y el Decreto 0823 de 2003. Adujo que si bien la Ley 788 de 2002 permite que los departamentos regulen su régimen de monopolio de licores y dio la autonomía para que estos regularan los periodos y los plazos de pagos, ello no implica que la naturaleza de la participación cambie de contractual a tributaria, por el contrario, de las consideraciones iniciales del convenio suscrito entre las partes y de lo establecido en el Estatuto Tributario Departamental del Atlántico queda claro que su naturaleza es contractual. Argumentó que si se acepta que el artículo 71 del Estatuto Tributario Departamental del Atlántico goza de presunción de legalidad y validez, hay que entender que lo que permite dicha norma es sancionar el incumplimiento de obligaciones como oportunidad y exactitud en la declaración y pago de la participación, remitiendo el procedimiento al establecido para otro tipo de obligaciones que sí tienen el carácter de tributarias. Señaló que los actos administrativos que se discutieron no están