CE-SALA PLENA-11001-03-15-000-2014-01602-00 (B)-2018

PÉRDIDA DE INVESTIDURA / RECURSO DE QUEJA CONTRA DECISIONES TOMADAS EN ÚNICA INSTANCIA EN EL CONSEJO DE ESTADO – Finalidad y Naturaleza La Ley 1437 de 2011 regula el recurso de queja en su artículo 245. Su finalidad es permitir que el superior funcional valore los motivos para denegar el recurso de apelación, y así determinar si la decisión estuvo bien o mal adoptada, como lo expresa la norma; es decir, el recurso de queja es jerárquico. Contrario sensu, de no existir superior respecto del funcionario o corporación que dictó la providencia, el recurso será improcedente.

FUENTE FORMAL: LEY 1437 DE 2011 – ARTÍCULO 245 / LEY 1464 DE 2012 –

ARTÍCULO 353

RECURSO IMPROCEDENTE – Adecuación de trámite En virtud de la regla prevista en el parágrafo del artículo 318 del CGP y en virtud de la prevalencia del derecho sustancial sobre las formalidades, la Sala considera que en este caso procede el recurso de súplica. Así lo tramitará y decidirá porque la providencia recurrida fue emitida i) por el ponente ii) en el curso de la única instancia y iii) en ella se rechazó la apelación.

FUENTE FORMAL: LEY 1464 DE 2012 – ARTÍCULO 318

REGLA DE TRANSICIÓN ARTÌCULO 23 LEY 1881 DE 2018 – Aplicabilidad en el tiempo / REITERACIÓN DE JURISPRUDENCIA Es irrelevante que la decisión haya quedado ejecutoriada antes de la vigencia de la Ley 1881, o que esto ocurriera después por su presunta notificación posterior,

porque en ambos casos el proceso contaba con decisión de fondo proferida antes de la expedición de la norma nueva, cuya regla de transición prevista en el artículo 23 solo cobija a procesos sin fallo o decisión de fondo y en los que no se hubiese realizado la audiencia pública regulada en los artículos 10 y 11 de la Ley 144 de

1994. De otra parte, la defensa argumenta que deben aplicarse las disposiciones de la Ley 1881 de 2018 en virtud del principio de favorabilidad y por la inconstitucionalidad de la regla de transición creada por el legislador en el artículo citado; es decir, garantizarse la doble instancia frente al fallo proferido, al interior de esta Corporación. Sobre este aspecto la Sala Plena ratifica la postura adoptada en decisión del 3 de abril de 2018 en la cual consideró que no había lugar a inaplicar por inconstitucional el artículo 23 de la Ley 1881.

FUENTE FORMAL: LEY 1881 DE 2018 – ARTÍCULO 23 / LEY 144 DE 1994 – ARTÌCULOS 10 y 11

NOTA RELATORIA: Sobre la aplicabilidad del artículo 23 de la ley 1881 de 2018 ver: Consejo de Estado, Sala Plena de lo Contencioso Administrativo, sentencia del 3 de abril de 2018, radicación No. 11001-03-13-000-2017-00328-00, (PI) C.P.

Lucy Jeannette Bermúdez Bermúdez.

CONSEJO DE ESTADO

SALA PLENA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

Consejero ponente: WILLIAM HERNÁNDEZ GÓMEZ

Bogotá, D.C., treinta y uno (31) de julio de dos mil dieciocho (2018)

Radicación número: 11001-03-15-000-2014-01602-00(A)

Actor: PABLO BUSTOS SÁNCHEZ

Demandado: HÓLGER HORACIO DÍAZ HERNÁNDEZ

I. ASUNTO La Sala Plena decide el recurso de «queja» formulado y concedido contra el auto a través de la cual el magistrado sustanciador rechazó por improcedente la apelación interpuesta contra la sentencia proferida en este asunto.

II. ANTECEDENTES El 19 de septiembre de 2017 la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo del Consejo de Estado emitió sentencia de única instancia dentro de esta acción de pérdida de investidura. Ello, de conformidad con lo regulado en el artículo 1.º de la Ley 144 de 1994.1

En la decisión, la Corporación accedió a las pretensiones formuladas en contra del ex representante a la Cámara Hólger Horario Díaz Hernández y decretó la pérdida de su investidura.2 El 15 de mayo de 20183 el apoderado del señor Díaz Hernández apeló la sentencia. Aseguró que esta no fue debidamente notificada y por tanto su ejecutoria ocurrirá en vigencia de la Ley 1881 de 2018; por esta razón y como la nueva norma regula que la pérdida de investidura de los congresistas es un proceso de doble instancia al interior del Consejo de Estado, sostuvo que la nueva ley debe aplicarse a este caso por favorabilidad. Agregó que, incluso, si se llegare a considerar que el fallo quedó ejecutoriado en vigencia de la Ley 144, también se debe aplicar la garantía de doble instancia.

El despacho sustanciador rechazó el recurso de apelación por improcedente.4 En la providencia sostuvo que el fallo quedó debidamente notificado conforme al artículo 230 (sic)5 del CPACA; además, que la Ley 1881 es inaplicable al caso porque el fallo quedó ejecutoriado con anterioridad a la promulgación de la norma, además, porque la audiencia pública regulada en los artículo 10 y 11 de la Ley 144 1 En armonía con lo previsto en los artículo 184 y 237 ordinal 5.º de la Constitución Política, 37 ordinal 7.º de la Ley 270 de 1993 y 111 ordinal 6.º de la Ley 1437 de 2011. 2 Fl. 1 a 21 del cuaderno allegado. 3 Fl. 72 a 86 ib. 4 A través de auto del 18 de mayo de 2018. 5 Léase 203 ib. fue llevada a cabo el 28 de febrero de 2017. En consecuencia, el asunto tampoco se enmarca dentro de los supuestos del artículo 23 del nuevo régimen procesal. El apoderado del accionado formuló recurso de reposición y en subsidio el de queja frente a la decisión anterior.6 En su escrito ratificó las consideraciones sobre indebida notificación de la sentencia y la aplicabilidad de la Ley 1881 al presente asunto. Solicitó inaplicar por inconstitucionalidad el artículo 23 de la Ley 1881 de 2018 y la subregla adoptada por la Sala Plena en decisión del 3 de abril de 2018 en el expediente 11001-03-13-000-2017-00328-00. Con providencia del 6 de junio el despacho sustanciador resolvió la reposición,

negándola, y concedió el recurso de queja «[…] por resultar procedente conforme al artículo 353 del Código General del Proceso (CGP) […]», razón por la cual ordenó expedir las copias correspondientes remitirlas a la Sala Plena para que lo resuelva.

III. CONSIDERACIONES

a. Aspectos normativos del recurso de queja. La Ley 1437 de 2011 regula el recurso de queja en su artículo 245.7 Su finalidad es permitir que el superior funcional valore los motivos para denegar el recurso de apelación, y así determinar si la decisión estuvo bien o mal adoptada, como lo expresa la norma; es decir, el recurso de queja es jerárquico.8 Contrario sensu, de no existir superior respecto del funcionario o corporación que dictó la providencia, el recurso será improcedente. Esta conclusión se deriva, además, del artículo 353 del CGP9 el cual regula que las copias se remitirán al superior y si este considera que fue indebida la denegación de la apelación, la admitirá y comunicará su decisión al inferior, con indicación del efecto en que corresponda en el primer caso.10 Ahora bien, este asunto fue sustanciado por el despacho de origen como integrante de la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo del Consejo de Estado, la cual profirió el fallo objeto de recurso, en sede de única instancia. Es decir, el ponente dictó la providencia recurrida como miembro de la Sala, mas no como su inferior.11 6 A través de escrito del 24 de mayo siguiente, fl. 94-99 7 Artículo 245. Este recurso procederá ante el superior cuando se niegue la apelación o se conceda en un efecto diferente,

para que lo conceda si fuera procedente o corrija tal equivocación, según el caso. Igualmente cuando no se concedan los recursos extraordinarios de revisión y unificación de jurisprudencia previstos en este Código. Para su trámite e interposición se aplicará lo establecido en el artículo 378 del Código de Procedimiento Civil. (negrillas fuera de texto) 8 En esta misma vía, el art. 352 del Código General del Proceso consagra que este recurso procede cuando el juez de primera instancia deniegue el recurso de apelación o el de casación. 9 Aplicable en esta jurisdicción en virtud de lo dispuesto en el artículo 245 del CPACA 10 Sobre la improcedencia del recurso de queja en estos casos ya se había pronunciado la Sección Segunda de la Corporación, Subsección B, veintinueve (29) de febrero de dos mil dieciséis (2016), Radicación número: 11001-03-25-0002011-00478-00(1859-11), Actor: Aidee Del Socorro Parra Pulgarín, Demandado: Procuraduría General de la Nación. 11 Según lo regula el artículo 149 del CPACA, el magistrado ponente de una sala de sección o subsección, actúa en nombre del Consejo de Estado porque la norma prevé que la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo actuará en los asuntos allí regulados por intermedio de sus Secciones, Subsecciones o Salas Especiales y por ello en estos casos el ponente no es inferior funcional de los demás integrantes de la Corporación. Esto, con la salvedad introducida en la Ley 1881 a raíz de la cual las Salas Especiales de Decisión sí son inferiores funcionales de la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo.

En consecuencia, el recurso de queja es improcedente porque la decisión recurrida no puede ser evaluada por los demás integrantes de la Sala Plena como superiores del magistrado ponente. b. Recurso procedente. En virtud de la regla prevista en el parágrafo del artículo 318 del CGP12 y en virtud de la prevalencia del derecho sustancial sobre las formalidades, la Sala considera que en este caso procede el recurso de súplica. Así lo tramitará y decidirá porque la providencia recurrida fue emitida i) por el ponente ii) en el curso de la única instancia y iii) en ella se rechazó la apelación. En efecto, el recurso de súplica es propio de los cuerpos colegiados.13 Su finalidad es que los demás integrantes de la sala de decisión de la que forma parte el ponente, revisen sus providencias y las modifiquen o revoquen.14 Por esta misma razón, según lo regulado en el artículo 242 ib. era excluyente e improcedente el recurso de reposición formulado, y que fue decidido con auto del 6 de junio, y así debió declararlo el ponente. Corolario de lo anterior, como el recurso se formuló oportunamente y está debidamente sustentado, la Sala Plena lo resolverá, previas las siguientes consideraciones. c. Caso concreto. El recurrente menciona dos circunstancias que califica como irregulares en la actuación: i) la notificación de la sentencia y ii) la negativa en darle a este asunto el trámite de un proceso de doble instancia. La Corporación considera que en el presente asunto la sentencia quedó debidamente notificada, como se desprende de la revisión de los documentos

visibles a folios 25, 27 y 28 frente y vuelto de este cuaderno. En efecto i) existe comprobante de envío y recepción del correo enviado para notificación de la sentencia a la parte accionada en las direcciones de correo electrónico gustavoquinteronavas@gmail.com e info@gqn-abogados.com; ii) la simple manifestación que hace la parte de no haber sido notificada,15 no tiene la entidad suficiente para desvirtuar los elementos que demuestran que la notificación sí se realizó debidamente, como se certifica en el proceso; iii) tampoco tiene esta virtualidad el que el ponente haya indicado en su providencia una dirección e-mail 12? PARÁGRAFO. Cuando el recurrente impugne una providencia judicial mediante un recurso improcedente, el juez deberá tramitar la impugnación por las reglas del recurso que resultare procedente, siempre que haya sido interpuesto oportunamente. 13 El artículo 246 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, lo regula así: «[…] El recurso de súplica procede contra los autos que por su naturaleza serían apelables, dictados por el Magistrado Ponente en el curso de la segunda o única instancia o durante el trámite de la apelación de un auto. También procede contra el auto que rechaza o declara desierta la apelación o el recurso extraordinario. […]» (negrillas fuera de texto) 14 Según el contenido de artículo 246 del CPACA, se trata de un recurso horizontal, es decir, no implica variación de la instancia sino del funcionario que toma la decisión porque está destinado a resolver las controversias frente a algunas decisiones tomadas por los ponentes en los cuerpos colegiados y son competentes para resolverlo los demás integrantes

de la sala de decisión. Es decir, la súplica no procede contra providencias adoptadas por los jueces unipersonales, contra aquellas que provienen las salas de decisión en las corporaciones, ni contra decisiones emitidas por un inferior funcional. 15 Fl. 76 con una letra errada,16 puesto que en la notificación realizada coincide plenamente la dirección de correo electrónico con la aportada por la parte accionada. En gracia de discusión es irrelevante que la decisión haya quedado ejecutoriada antes de la vigencia de la Ley 1881,17 o que esto ocurriera después por su presunta notificación posterior, porque en ambos casos el proceso contaba con decisión de fondo proferida antes de la expedición de la norma nueva,18 cuya regla de transición prevista en el artículo 23 solo cobija a procesos sin fallo o decisión de fondo y en los que no se hubiese realizado la audiencia pública regulada en los artículos 10 y 11 de la Ley 144 de 1994. De otra parte, la defensa argumenta que deben aplicarse las disposiciones de la Ley 1881 de 2018 en virtud del principio de favorabilidad y por la inconstitucionalidad de la regla de transición creada por el legislador en el artículo citado;19 es decir, garantizarse la doble instancia frente al fallo proferido, al interior de esta Corporación.20 Sobre este aspecto la Sala Plena ratifica la postura adoptada en decisión del 3 de abril de 201821 en la cual consideró que no había lugar a inaplicar por inconstitucional el artículo 23 de la Ley 1881. Allí encontró que la norma no viola la Constitución Política ni el derecho convencional, así como tampoco vulnera el derecho a la igualdad ni el principio de favorabilidad. Para tal efecto, la

Corporación se remite a las consideraciones allí expuestas. Por último, este caso no puede llevar a que se revise la postura planteada porque la transición normativa regulada en el artículo 23 de la Ley 1881 aplica solo a los procesos en curso al momento de la vigencia de esta ley. En efecto, la exigencia legal para aplicar el nuevo régimen es que no se haya realizado la audiencia pública regulada en los artículos 10 y 11 de la Ley 144 de 1994, por tanto solo aquellos procesos en los que esta no se hubiese llevado a cabo continuarían su trámite bajo la norma nueva y se fallarían por una sala especial de decisión, con segunda instancia ante la Sala Plena; por el contrario, en los que ya se hubiese cumplido esa etapa procesal deberían proseguir conforme las reglas de la ley anterior. Así las cosas, como el presente asunto se había practicado la audiencia pública el día 28 de febrero de 2017, no es posible aplicar retroactivamente las disposiciones de la Ley 1881 de 2018 y concluir que la Sala Plena debe revisar, vía recurso de apelación, una sentencia que profirió en única instancia; es decir que se deba fallar también «en segunda instancia», como lo pretende el recurrente. Por esta 16 Fl. 88 17 Promulgada el 15 de enero de este año. 18 El fallo fue proferido el 19 de septiembre de 2017 19 A través de la cual se modificó el procedimiento de los procesos de pérdida de investidura. 20 La primera, surtida por las Salas Especiales de Decisión y la segunda ante la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo. 21 Sala Plena de lo Contencioso Administrativo, Radicación número: 11001-03-13-000-2017-00328-00(PI), actor Hugo

Alexander Vásquez Jiménez, demandado: Alfredo Ape Cuello Baute razón se confirmará la decisión a través de la cual el ponente rechazó el recurso de apelación formulado contra la sentencia. Por lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala Plena de lo Contencioso Administrativo, RESUELVE PRIMERO: CONFÍRMASE la decisión proferida por el despacho sustanciador el 18 de mayo de 2018, a través de la cual se rechazó por improcedente el recurso de apelación formulado en este asunto.

SEGUNDO: Contra esta providencia no procede recurso alguno.

TERCERO: DEVUÉLVASE el expediente al Despacho de origen.

Notifíquese y cúmplase

RAMIRO PAZOS GUERRERO

Presidente

ROCÍO ARAÚJO OÑATE LUCY JEANNETTE BERMÚDEZ BERMÚDEZ

STELLA JEANNETTE CARVAJAL BASTO MILTON CHAVES GARCÍA

STELLA CONTO DÍAZ DEL CASTILLO MARÍA ELIZABETH GARCÍA GONZÁLEZ

OSWALDO GIRALDO LÓPEZ WILLIAM HERNÁNDEZ GÓMEZ

SANDRA LISSET IBARRA VELEZ MARÍA ADRIANA MARÍN

CARLOS ENRIQUE MORENO RUBIO CÉSAR PALOMINO CORTÉS

JULIO ROBERTO PIZA RODRÍGUEZ JORGE OCTAVIO RAMÍREZ RAMÍREZ

JAIME ENRIQUE RODRÍGUEZ NAVAS GUILLERMO SÁNCHEZ LUQUE

HERNANDO SÁNCHEZ SÁNCHEZ JAIME ORLANDO SANTOFIMIO GAMBOA

ROBERTO AUGUSTO SERRATO VALDÉS RAFAEL FRANCISCO SUÁREZ VARGAS

GABRIEL VALBUENA HERNÁNDEZ MARTA NUBIA VELÁSQUEZ RICO

ALBERTO YEPES BARREIRO CARLOS ALBERTO ZAMBRANO BARRERA

SENTENCIA EN PROCESO DE PÉRDIDA DE INVESTIDURA - Única instancia

[S]i bien es cierto que la sentencia de 19 de septiembre de 2017, proferida por la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo del Consejo de Estado, que decretó la pérdida de la investidura del congresista demandado, HÓLGER HORACIO DÍAZ HERNÁNDEZ, es de única instancia y por ello no era procedente el recurso de apelación que se interpuso, no lo es menos que en este caso no era viable confirmar la providencia que así lo dispuso, por vía del recurso de súplica, pues contra ella no procedía recurso alguno.

FUENTE FORMAL: LEY 1881 DE 2018 / LEY 144 DE 1994

CONSEJO DE ESTADO

SALA PLENA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SALVAMENTO DE VOTO DE LOS CONSEJEROS ROBERTO AUGUSTO

SERRATO VALDÉS Y MARÍA ELIZABETH GARCÍA GONZÁLEZ

Bogotá, D.C., treinta y uno (31) de julio de dos mil dieciocho (2018) Radicación número: 11001-03-15-000-2014-01602-00(A)

Actor: PABLO BUSTOS SÁNCHEZ Demandado: HÓLGER HORACIO DÍAZ HERNÁNDEZ Con el debido respeto por la opinión mayoritaria de la Sala, nos hemos separado de la decisión de 31 de julio de 2018, por cuanto si bien es cierto que la sentencia de 19 de

septiembre de 2017, proferida por la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo del Consejo de Estado, que decretó la pérdida de la investidura del congresista demandado, HÓLGER HORACIO DÍAZ HERNÁNDEZ, es de única instancia y por ello no era procedente el recurso de apelación que se interpuso, no lo es menos que en este caso no era viable confirmar la providencia que así lo dispuso, por vía del recurso de súplica, pues contra ella no procedía recurso alguno. Fecha ut supra,

MARÍA ELIZABETH GARCÍA GONZÁLEZ ROBERTO AUGUSTO SERRATO VALDÉS

Consejera Consejero AUTO QUE RECHAZA RECURSO DE APELACIÓN – Resolución implica variación de instancias / FALTA DE COMPETENCIA DE SALA PLENA – Por actuar como Juez Colegiado en la sentencia de desinvestidura [E]l magistrado sustanciador actuó en la calidad descrita en el auto del cual me aparto, en la sentencia de única instancia proferida dentro del proceso de pérdida de investidura, pero en una actuación como la providencia mediante la cual se procedió al rechazo del recurso de apelación, contrario a lo señalado en esta oportunidad, sí habría una variación de instancias cuando el mismo es impugnado ante la Sala Plena, de lo cual se extrae sin dificultad que el recurso de súplica es improcedente en este caso. Adicional a lo anterior, estimo que la Sala Plena no contaba con competencia para resolver un recurso de súplica, si se tiene en cuenta que actuó, asimismo, como juez colegiado en la adopción de la sentencia

de desinvestidura.

FUENTE FORMAL: LEY 1881 DE 2018

CONSEJO DE ESTADO

SALA PLENA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SALVAMENTO DE VOTO DE LA CONSEJERA STELLA CONTO DÍAZ DEL

CASTILLO

Bogotá, D.C., treinta y uno (31) de julio de dos mil dieciocho (2018) Radicación número: 11001-03-15-000-2014-01602-00(A)

Actor: PABLO BUSTOS SÁNCHEZ Demandado: HÓLGER HORACIO DÍAZ HERNÁNDEZ Con el acostumbrado respeto por las providencias de la Corporación, debo manifestar mi discrepancia respecto de la decisión adoptada por el Pleno de lo Contencioso Administrativo en el asunto de la referencia. En el presente voto particular, me permito exponer las razones por las cuales me aparto del fallo dictado.

De acuerdo con los antecedentes de la providencia, la Sala Plena de la Corporación, mediante sentencia de 19 de septiembre de 2017, decretó la pérdida de investidura del demandado. A pesar de que el proceso se surtió bajo el procedimiento de la Ley 144 de 1994, el apoderado del exrepresentante a la Cámara, alegando indebida notificación, apeló el fallo. Sustentó el recurso en que, dado que la sentencia no fue debidamente notificada, su ejecutoria habría tenido lugar en vigencia de la Ley 1881 de 2018 que establece que el proceso de pérdida de investidura será de doble instancia. Solicita que, aun habiendo quedado ejecutoriado el fallo antes de la entrada en vigencia de la ley, esta sea aplicada al

caso, en virtud del principio de favorabilidad. El despacho sustanciador rechazó el recurso de apelación, por considerarlo improcedente. El auto señala que, contrario a lo afirmado por la parte accionada, la sentencia fue debidamente notificada y que la Ley 1881 de 2018 no es aplicable al caso, comoquiera que el fallo quedó ejecutoriado antes de su entrada en vigencia. Adicionalmente, indica que la audiencia pública de que tratan los artículos 10 y 11 de la Ley 144 fue llevada a cabo el 28 de febrero de 2017, en razón de lo cual, el caso tampoco se enmarca dentro de los supuestos del artículo 23 del nuevo régimen procesal. El apoderado interpuso recurso de reposición y, en subsidio, de queja contra el auto de rechazo de la apelación. Ratificó la argumentación previamente consignada y solicitó aplicar la excepción de inconstitucionalidad del artículo 23 de la Ley 1881 de 2018. El despacho sustanciador negó la reposición y concedió el recurso de queja, el cual consideró procedente, de conformidad con el artículo 353 del Código General del Proceso, respecto del cual la Sala Plena se pronunció en esta oportunidad. En el auto del cual me aparto, el Pleno de lo Contencioso Administrativo consideró que el recurso procedente en esta ocasión es el de súplica (parágrafo del artículo 318 del Código General del Proceso), por cuanto: i) el recurso de queja interpuesto es improcedente, comoquiera que no existe superior jerárquico del magistrado sustanciador que adoptó la providencia, pues este actuó dentro del

proceso “como uno más de los integrantes de la única instancia en el cuerpo colegiado”. Y, en cambio, ii) de conformidad con el artículo 246 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo (CPACA), el recurso de súplica es el medio de impugnación propio de los cuerpos colegiados, con el fin de que “los demás integrantes de la sala de decisión de la que forma parte el ponente, revisen sus providencias y las modifiquen o revoquen”. En relación con la solicitud de que se aplique la excepción de inconstitucionalidad, en relación con el artículo 23 de la Ley 1881 de 2018, con el propósito de que el caso se surta en dos instancias, por considerarlo la defensa de la parte accionada más favorable, la Sala Plena decidió reiterar la postura adoptada en la providencia del 3 de abril de 2018 (pérdida de investidura del excongresista Alfredo Ape Cuello Baute en la que se solicitó dar aplicación a la excepción de inconstitucionalidad del artículo 23 de la Ley 1881 de 2018) “por cuanto [la disposición] no contraría la Constitución Política ni el derecho convencional, así como tampoco vulnera el derecho a la igualdad ni resulta contrario al principio de favorabilidad”. Aclaró la Sala, en todo caso, que este no es el momento para analizar el tema de fondo sobre la disposición referida “porque la transición normativa regulada en el artículo 23 de la Ley 1881 aplica solo a los procesos en curso al momento de la vigencia de la ley, es decir, que no tuvieran decisión de fondo al momento de su promulgación porque la finalidad del artículo es que, según su estado procesal,

aquellos continuaran su trámite bajo la norma nueva y se fallaran por una sala especial de decisión”. Y es claro que al momento de la entrada en vigencia de la reforma, en el proceso de la referencia ya había sido proferida sentencia de única instancia por el Pleno de la Corporación. Como afirmé al inicio del presente voto disidente, no puedo más que estar en desacuerdo con la decisión finalmente adoptada por la Corporación, en consideración a que no coincido con la competencia para resolver como súplica la queja interpuesta, como tampoco concuerdo con las consideraciones vertidas en la parte motiva del auto para fundamentar la decisión de confirmar el rechazo de la apelación. En este punto, es importante señalar que acompaño de fondo lo resuelto, en la medida en que, a mi juicio, la apelación tenía que haberse considerado bien denegada, pero por razones diversas a las plasmadas para sustentar lo decidido. A continuación, me permito señalar las razones por las cuales disiento de la providencia en cuanto i) decidió desatar el recurso de queja interpuesto, por la vía del recurso de súplica; y ii) procedió a reiterar la jurisprudencia sentada en el caso del excongresista Cuello Baute respecto del principio de favorabilidad y la doble instancia en los procesos de pérdida de investidura.

1. Improcedencia del recurso de súplica contra el auto que rechazó la apelación La Sala Plena consideró improcedente el recurso de queja interpuesto por la defensa del demandado y decidió tramitar el recurso por la vía de la súplica. De manera principal, en la providencia se señala que no existe superior jerárquico del

magistrado sustanciador que profirió el auto mediante el cual se rechazó la apelación y se hace énfasis en que este actuó dentro del proceso “como uno más de los integrantes de la única instancia en el cuerpo colegiado”. Al respecto es necesario señalar que el magistrado sustanciador actuó en la calidad descrita en el auto del cual me aparto, en la sentencia de única instancia proferida dentro del proceso de pérdida de investidura, pero en una actuación como la providencia mediante la cual se procedió al rechazo del recurso de apelación, contrario a lo señalado en esta oportunidad, sí habría una variación de instancias cuando el mismo es impugnado ante la Sala Plena, de lo cual se extrae sin dificultad que el recurso de súplica es improcedente en este caso. Adicional a lo anterior, estimo que la Sala Plena no contaba con competencia para resolver un recurso de súplica, si se tiene en cuenta que actuó, asimismo, como juez colegiado en la adopción de la sentencia de desinvestidura. Con el fin de explicar las anteriores consideraciones, es procedente acudir a las normas que regulan los dos recursos referidos. De una parte, el recurso de súplica se encuentra consagrado en el artículo 331 del Código General del Proceso, el cual establece que el mismo “procede contra los autos que por su naturaleza serían apelables, dictados por el magistrado sustanciador en el curso de la segunda o única instancia, o durante el trámite de la apelación de un auto […]”22. A su turno, el recurso de queja, contemplado en el Capítulo V del Código General del Proceso23 “se ha instituido […] para corregir los errores en que puede incurrir el

funcionario inferior cuando niega la concesión de los recursos de apelación o casación con el fin de que el superior pueda pronunciarse acerca de la legalidad y acierto de tales determinaciones”24. A partir de lo anterior surge que, si bien no se cumplen de manera estricta los presupuestos para la procedencia del recurso de queja, lo cierto es que procesalmente era factible desatar el recurso interpuesto frente al auto de rechazo de la apelación del fallo de pérdida de investidura, sin que fuera acertado adaptarlo a la naturaleza de la súplica, como ocurrió en el presente caso.

2. La introducción de la doble instancia en los procesos de pérdida de investidura no garantiza de mejor manera los derechos al debido proceso y a la defensa del demandado que el recurso extraordinario especial de revisión consagrado en la Ley 144 de 1994 22 El artículo 246 de la Ley 1437 de 2001, lo consagra en términos casi idénticos a los del Código General del Proceso: “El recurso de súplica procede contra los autos que por su naturaleza serían apelables, dictados por el Magistrado Ponente en el curso de la segunda o única instancia o durante el trámite de la apelación de un auto. También procede contra el auto que rechaza o declara desierta la apelación o el recurso extraordinario […]”. 23 El recurso de queja se encuentra establecido en los artículos 352 y 353 del Código General del Proceso. El primero de ellos estipula sobre su procedencia: “Cuando el juez de primera instancia deniegue el recurso de apelación, el recurrente podrá interponer el de queja para que el superior lo conceda si fuere procedente. El mismo recurso procede cuando se deniegue el de casación. Este

recurso está también consagrado en el artículo 245 de la Ley 1437 de 2011: “ARTÍCULO 245. QUEJA. Este recurso procederá ante el superior cuando se niegue la apelación o se conceda en un efecto diferente, para que lo conceda si fuera procedente o corrija tal equivocación, según el caso. Igualmente, cuando no se concedan los recursos extraordinarios de revisión y unificación de jurisprudencia previstos en este Código. Para su trámite e interposición se aplicará lo establecido en el artículo 378 del Código de Procedimiento Civil”. 24 LÓPEZ BLANCO, Hernán Fabio, Código General del Proceso, Parte General, Dupre Editores, Bogotá D.C., 2016, p. 880. La improcedencia del recurso de apelación, en el caso que ocupó el análisis de la Sala, provendría del factor de aplicación de la ley en el tiempo, por cuanto, como lo señala expresamente el artículo 23 de la Ley 1881 de 2018, únicamente los procesos en curso a la entrada en vigencia del nuevo régimen en los que no se haya llevado a cabo la audiencia pública, serán enviados a la Secretaría General, con el fin de que sean tramitados bajo las reglas del nuevo procedimiento, lo cual implica, entre otros aspectos, que deben surtir la doble instancia introducida a este tipo de procesos