CE-SALA PLENA-11001-03-15-000-2015-03386-01(IJ)-2017

IMPROCEDENCIA DE LA ACCIÓN DE TUTELA CONTRA PROVIDENCIA JUDICIAL POR INCUMPLIMIENTO DEL REQUISITO DE SUBSIDIARIEDAD – Existencia de otro medio de defensa judicial / RECURSO EXTRAORDINARIO DE REVISIÓN – Medio idóneo Para la Sala el último de los requisitos de procedibilidad adjetiva no se cumple en el presente caso, pues el señor AMADEO TAMAYO MORÓN, tiene a su disposición otro recurso o medio judicial a su alcance como es el recurso extraordinario de revisión, frente a su ataque contra la sentencia del juez de controversias contractuales, como pasa a explicarse. En el escrito que dio origen a la presente acción constitucional, el tutelante luego de hacer referencia a los hechos y pruebas del proceso ordinario, resaltó que se presentaban dos vicios, el defecto orgánico, ante la carencia de competencia para declarar de oficio la nulidad del contrato, por haber operado la caducidad de la acción y el defecto sustantivo por la inaplicación de los artículos 41 de la Ley 153 de 1887 y el 1º de la Ley 791 de 2002, la primera regula cómo operan los cambios normativos en cuanto a los términos de prescripción y, la segunda, redujo las prescripciones veintenarias a diez años del Código Civil. Indicó que el juez de controversias contractuales no tuvo en cuenta que «…forma clara e inequívoca el artículo 41 de la Ley 153 de 1887, en materia de prescripción, no es la fecha de celebración de un contrato privado o estatal lo que determina el régimen jurídico aplicable sino {sic} que este se define por la voluntad del prescribiente, lo cual, en todo caso,

debe valorarse conforme al principio de favorabilidad». De lo anterior, se observa que, los cuestionamientos recaen en que que el ad quem del proceso ordinario se pronunció sobre aspectos que ya no eran de su resorte, ante la operancia de la caducidad, como lo declaró en la primera resolutiva de su sentencia al confirmar la declaratoria del a quo contractual, pero que, no obstante, asumió de oficio el estudio de la nulidad absoluta del contrato por objeto ilícito y, además, inaplicó el principio de favorabilidad en la escogencia del término de la prescripción a voluntad del prescribiente, lo que afecta la sentencia como tal y da pie para la incursión en los hechos constitutivos de las causales propias del recurso extraordinario de revisión, como puede acontecer con aquella prevista en el numeral 5º del artículo 250 del CPACA, que incluye temas tan importantes como la congruencia. (…) En vista de lo anterior, para este juez constitucional es evidente que el tutelante contaba con otro mecanismo judicial para la protección de sus derechos fundamentales, pues como él lo sostiene la Sección Tercera del Consejo de Estado, Subsección B, con el fallo de 29 de septiembre de 2015, desconoció su propia declaratoria de caducidad de la acción para asumir de oficio la declaratoria de nulidad del contrato por objeto ilícito, lo cual califica de contradictorio y de carente de competencia, motivos por los que pudo acudir al recurso extraordinario de revisión que dispone la ley, actualmente en el CPACA. Y en efecto, contra la citada sentencia ya fue ejercido este medio de defensa cursa recurso extraordinario de revisión, bajo el radicado 11001-03-15-000-2016-0318100, a cargo de la Sala Sexta Especial de Revisión. Por su parte la Corte Constitucional en sentencia SU-659 del 22 de octubre de 2015, afirmó que el recurso extraordinario de revisión «…será eficaz cuando “i) la única violación alegada sea el derecho al debido proceso y, eventualmente, la de otros derechos que no tienen carácter fundamental”, o “ii) cuando el derecho fundamental cuya protección se solicita sea susceptible de ser protegido de manera integral dentro del trámite del recurso, porque concurren en él (a) causales de revisión evidentemente dirigidas a salvaguardar dicho derecho, y (ii) en caso de prosperar el recurso, decisiones que restauran de forma suficiente y oportuna el derecho.”», presupuestos que se cumplen en el presente caso, toda vez que, el señor AMADEO TAMAYO MORÓN planteó como violado su derecho fundamental al debido proceso, cuya protección es viable activarse mediante dicho recurso por existir causal de revisión como se explicó FUENTE FORMAL: LEY 1564 DE 2012 – ARTÍCULO 35 / LEY 1437 DE 2011 – ARTÍCULO 111 NUMERAL 3 / LEY 1437 DE 2011 – ARTÍCULO 271 / LEY 1437

DE 2011 – ARTÍCULO 250 NUMERAL 5

CONSEJO DE ESTADO

SALA PLENA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

Consejera ponente: LUCY JEANNETTE BERMÚDEZ BERMÚDEZ

Bogotá D.C., dieciséis (16) de mayo de dos mil diecisiete (2017) Radicación número: 11001-03-15-000-2015-03386-01(IJ)

Actor: AMADEO ANTONIO TAMAYO MORÓN Demandado: CONSEJO DE ESTADO, SECCIÓN TERCERA, SUBSECCIÓN B Decide la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo la impugnación1 presentada por la Magistrado Ponente de la Subsección B, Sección Tercera del Consejo de Estado, que profirió la decisión judicial cuestionada con la presente tutela, contra el fallo del 5 de octubre de 2016 de la Sección Cuarta del Consejo de Estado, por medio del cual amparó el derecho fundamental al debido proceso del señor

AMADEO ANTONIO TAMAYO MORÓN.

I. ANTECEDENTES

1. La tutela El señor TAMAYO MORÓN solicitó el amparo del derecho fundamental al debido proceso,2 que consideró vulnerado con la decisión adoptada en segunda instancia por la Subsección B, Sección Tercera del Consejo de Estado dentro del proceso de controversias contractuales con radicación 20011233100020010135101 (33139).3 1 Fls. 304 - 309. 2 Fls. 1 – 23. 3 Así se observa el radicado en la copia impresa de la sentencia aportada con la tutela, visible a fl.

90. Pues en la página web de la Corporación, el radicado es No. «20001233100020010135101». 1.2. Hechos de la acción La Sala resume los hechos relevantes de la tutela de la siguiente manera: a) La Procuraduría General de la Nación, a través del Procurador Cuarto Delegado ante el Consejo de Estado, presentó demanda de controversias contractuales contra el Departamento del Cesar y el señor AMADEO ANTONIO TAMAYO

MORÓN, donde solicitó la nulidad absoluta del contrato No. 38 de 1999, que tuvo por objeto la asesoría, consultoría y gestión, para obtener las indemnizaciones o compensaciones por el proceso de privatización de Electrocesar, ordenada por el Gobierno Nacional, así como la nulidad de los contratos aclaratorios No. 1 y 2 del anterior, celebrado entre aquellos. Como motivos de la nulidad solicitada, el órgano de control indicó que se configuró la causal establecida en el numeral 2 del artículo 444 de la Ley 80 de 1993, toda vez que no se realizó un procedimiento para escoger al contratista, vulnerando el principio de transparencia y el deber de selección objetiva. También se planteó que el contrato desconoció los artículos 13 y 32 numeral 3 del Estatuto de Contratación Estatal y 1502 del Código Civil, por cuanto el negocio jurídico celebrado posee objeto y causa ilícitos, en razón a que el contrato contraría los imperativos legales indicados y en razón a que las labores encomendadas al contratista podían ser realizadas por abogados de la misma Gobernación del Cesar. En cuanto al acta de liquidación, expresó la Procuraduría que existió falsa motivación y carencia de causa, pues se realizaron reconocimientos que no tenían sustento fáctico, ya que los rubros otorgados al contratista, como reconocimiento por estampillas pro-electrificación rural, fueron revindicados a favor del departamento antes de celebrarse el contrato. 4 «Los contratos del Estado son absolutamente nulos en los casos previstos en el derecho común y además cuando:

1. Se celebren con personas incursas en causales de inhabilidad o incompatibilidad previstas en la

Constitución y la ley;

2. Se celebren contra expresa prohibición constitucional o legal;

3. Se celebren con abuso o desviación de poder;

4. Se declaren nulos los actos administrativos en que se fundamenten; y

5. Se hubieren celebrado con desconocimiento de los criterios previstos en el artículo 21 sobre tratamiento de ofertas nacionales y extranjeras o con violación de la reciprocidad de que trata esta ley».

Finalmente, indicó la PGN que el valor de los honorarios pactados en un 16% sobre los beneficios adquiridos es excesivo y es contrario a lo establecido en los artículos 14985 del Código Civil; el 276 de la Ley 80 de 1993, toda vez que la retribución que recibe el contratista debe guardar relación con las gestiones adelantadas.7 b) El Tribunal Administrativo del Cesar, mediante sentencia del 29 de junio de 2006, resolvió la primera instancia, donde declaró la nulidad del acta de liquidación suscrita el 2 de octubre de 2000, entre el departamento del Cesar y el tutelante; ordenó que éste le reintegre a aquél el valor recibido como anticipo por la suma de $15.578.353. Luego de revisar las pruebas del proceso, se concluyó que los cargos planteados para declarar la nulidad absoluta del contrato no se configuraron, pues la Gobernación adelantó un estudio de necesidad y conveniencia para contratar un profesional especializado por los procesos de restructuración y privatización de Corelca y las electrificadoras de la costa atlántica y, entre ellas, la liquidación de Electrocesar; por ello se optó por la contratación directa, de conformidad con el literal d) del numeral 1 del artículo 24 de la Ley 80 de 1993 y el artículo 3 del

Decreto No. 855 de 1994; por lo anterior, el a quo del proceso ordinario determinó que no se dieron las causales para declarar la nulidad absoluta del contrato, pues el mismo se ajustó a las normas que lo rigieron y poseía objeto y causa lícitos. Luego analizó la nulidad parcial alegada por la PGN en cuanto al tema de los honorarios pactados, al revisar el contrato, las normas alegadas por el demandante y las pruebas allegadas, el Tribunal encontró que inicialmente se había pactado el 16% de lo que se lograra recuperar o compensar en tres aspectos, después se suscribió el contrato aclaratorio No. 2, donde se especificó que solo sería un 16% de todo el conjunto y que no podrían ser acumulativos y, finalmente, en el acta de liquidación se pactó que los honorarios serían del 10%. Por lo anterior, concluyó que dicho pacto no afectaba principio del equilibrio 5 «El contrato oneroso es conmutativo, cuando cada una de las partes se obliga a dar o hacer una cosa que se mira como equivalente a lo que la otra parte debe dar o hacer a su vez; y si el equivalente consiste en una contingencia incierta de ganancia o pérdida, se llama aleatorio». 6 «En los contratos estatales se mantendrá la igualdad o equivalencia entre derechos y obligaciones surgidos al momento de proponer o de contratar, según el caso. Si dicha igualdad o equivalencia se rompe por causas no imputables a quien resulte afectado, las partes adoptarán en el menor tiempo posible las medidas necesarias para su restablecimiento». 7 Fls. 13 – 46. Demanda de controversias contractuales.

financiero del contrato estatal, razones por la cuales negó esta pretensión. Por último, estudió la pretensión de nulidad del acto de liquidación del contrato No. 38 de abril 1999. El Tribunal encontró que este contrato solo se perfeccionó hasta el 22 de diciembre de 1999 cuando se produjo el registro presupuestal correspondiente; luego revisó el acta donde se incluyeron valores recuperados por actividades realizadas por el señor TAMAYO MORÓN antes del perfeccionamiento del contrato de prestación de servicios y otras por gestiones propias del Gobernador del Cesar; por lo que concluyó que existió desviación de poder en el acta de liquidación, razón por la cual, la declaró nula, también ordenó la devolución del anticipo dado el 27 de mayo de 1999, pues el mismo se desembolsó cuando dicho contrato aún no se había perfeccionado.8 c) Inconforme con la anterior decisión las partes la apelaron. d) La Subsección B, Sección Tercera del Consejo de Estado, mediante providencia del 29 de septiembre de 2015, resolvió la segunda instancia, revocó parcialmente la sentencia del Tribunal Administrativo del Cesar para, en su lugar, declarar probada la excepción de caducidad de la acción contractual pero, de igual forma, declaró de forma oficiosa la nulidad del contrato No. 38 del 8 de abril de 1999 y del acta de liquidación bilateral suscrita por las partes el 2 de octubre de 2000 y, finalmente, condenó al tutelante a devolver al departamento el valor de $22.096.304, por el anticipo recibido. Para tomar la anterior decisión, la autoridad judicial cuestionada con la presente

tutela, en la parte inicial de las consideraciones realizó una relación de las pruebas obrantes en el proceso. Luego estudió la legitimación del Procurador Cuarto Delegado ante el Consejo de Estado para promover la acción de controversias contractuales, concluyendo que se encuentra facultado para ello, por el artículo 87 del Código Contencioso Administrativo. Seguidamente, procedió a estudiar la excepción de caducidad propuesta por el demandado, para lo cual, explicó que «… en la actualidad el registro presupuestal no comporta un requisito para la existencia y perfeccionamiento del contrato, sino para su ejecución. Con todo, ello significa que la iniciación del contrato no podrá 8 Fls. 37 – 61. anteceder al registro presupuestal, en cuanto sin este nada se puede ejecutar». Indicó la autoridad judicial que el artículo 41 de la Ley 80 de 1993, establece que el contrato estatal se perfecciona cuando «… se logre acuerdo sobre el objeto y la contraprestación y éste se eleve a escrito», que en el presente caso se dio al suscribirlo el 8 de abril de 1999, el término de los 2 años que establecía el artículo 136, numeral 10, literal e) del Decreto No. 01 de 1984,9 venció el 8 de abril de 2001, para concluir que el órgano de control ejerció la acción contractual de forma extemporánea, pues la presentó el 5 de octubre de 2001, razón por la cual, declaró la prosperidad de la excepción de caducidad de la acción alegada por el demandado. A pesar de lo anterior, la Subsección B, Sección Tercera del Consejo de Estado,

estudió la nulidad absoluta del contrato cuestionado, para lo cual, explicó: «Ahora, si bien el órgano de control no ejerció la acción contractual dentro de los dos años siguientes al perfeccionamiento del contrato, ello no impide ni coarta la facultad oficiosa del juez para hacerlo. Esto si se considera que el juez administrativo podrá declarar oficiosamente la nulidad absoluta, siempre que se encuentre plenamente demostrada en el proceso, con audiencia de las partes o sus causahabientes, como lo prevé el artículo 32 de la Ley 446 de 1998, mediante el cual se modificó el artículo 87 del C.C.A.10, pues la facultad oficiosa del juez para declarar la nulidad absoluta del contrato, no está sometida al término de caducidad de la acción. Esto es así en cuanto se trata del ejercicio de una potestad a la que no le resultan aplicables las restricciones propias del derecho de acción, como así lo entendió la Sala en sentencia de 16 de febrero de 200611. 9 «La nulidad absoluta del contrato podrá ser alegada por las partes contratantes, por el Ministerio Público o cualquier persona interesada, dentro de los dos (2) años siguientes a su perfeccionamiento. Si el término de vigencia del contrato fuere superior a dos (2) años, el término de caducidad será igual al de su vigencia, sin que en ningún caso exceda de cinco (5) años, contados a partir de su perfeccionamiento…». 10 «ARTICULO 87. DE LAS CONTROVERSIAS CONTRACTUALES. Subrogado por el artículo 32 de la Ley 446 de 1998. (…) El Ministerio Público o cualquier tercero que acredite un interés directo podrá pedir que se declare

su nulidad absoluta. El Juez Administrativo queda facultado para declararla de oficio cuando esté plenamente demostrada en el proceso. En todo caso, dicha declaración sólo podrá hacerse siempre que en él intervengan las partes contratantes o sus causahabientes. En los procesos ejecutivos derivados de condenas impuestas por la Jurisdicción Contencioso Administrativa se aplicará la regulación del proceso ejecutivo singular de mayor cuantía contenida en el Código de Procedimiento Civil». 11 «Consejo de Estado, Sección Tercera, expediente 13414. M.P. RAMIRO SAAVEDRA

BECERRA».

Sobre el particular se manifestó: “Sobre este punto se ha pronunciado la Sala Plena12, manifestando que la potestad del juzgador para declarar de oficio la nulidad absoluta de un contrato, depende del cumplimiento de dos condiciones: que la nulidad absoluta se encuentre plenamente demostrada en el proceso, y que en él intervengan las partes contratantes o sus causahabientes, caso en el cual, surgirá el deber del juez de declararla, cualquiera sea el proceso de que se trate; y ha dicho además la Sala sobre tal facultad oficiosa del juez para declarar la nulidad absoluta del contrato, que la misma no está sometida al término de caducidad de la acción, “...porque el ejercicio de una potestad difiere sustancialmente del ejercicio del derecho de acción, por virtud del cual se acude a la jurisdicción para pedir la declaración judicial...”. , no {sic} obstante lo cual, sí se impone la limitación contenida en el artículo 1742 del C.C., “...que prevé el saneamiento de la nulidad por prescripción extraordinaria

de 20 años13, aun cuando la misma se haya generado por objeto o causa ilícitos...” 14». Con fundamento en lo anterior, la autoridad judicial declaró de manera oficiosa la nulidad del contrato No. 038 de 1999 por «… cuanto se encuentran configurados los elementos para declararla, pues no consultó los principios que gobiernan la selección objetiva», lo que explicó extensamente y, en vista de la anterior manifestación, la misma suerte corrió el acta de liquidación del mencionado contrato.15 1.3. Pretensión constitucional Para lograr el restablecimiento del derecho vulnerado el señor TAMAYO MORÓN solicitó revocar el fallo proferido por la Subsección B, Sección Tercera del Consejo de Estado el 29 de septiembre de 2015 y, en su lugar, emitir «...una sentencia 12 «Sentencia del 6 de septiembre de 1999; Expediente S-025. Actor: Jorge Antonio Dagil B». 13 «Se precisa que si bien es cierto que la ley 791 de 2002, art. 1, redujo estos términos a 10 años, la misma no es aplicable al caso que se analiza, puesto que el contrato materia de evaluación se celebró con anterioridad a su vigencia». 14 «Sentencia del 6 de julio de 2005. Expediente 12.249. Actor: Nicolás Eduardo Trejos Ossa». 15 Fls. 90 – 149. sustitutiva o de reemplazo de la que se deje sin efectos por la caducidad de la acción al momento de su presentación o promoción y/o en la que se declare la ocurrencia del saneamiento de cualquier nulidad absoluta, por la ocurrencia de la prescripción extraordinaria y, en consecuencia se nieguen las pretensiones de la

demanda».16 1.4. Fundamentos de la tutela Revisado el escrito de tutela, el señor TAMAYO MORÓN planteó como causales especiales de procedibilidad las siguientes: 1.4.1. Alegó que existió un defecto orgánico, toda vez que el Consejo de Estado carecía de competencia para declarar de oficio la nulidad del contrato, por haber operado la caducidad de la acción. 1.4.2. También puso de presente que en la providencia cuestionada se configuró un defecto sustantivo por la inaplicación de los artículos 41 de la Ley 153 de 1887 y el 1º de la Ley 791 de 2002, la primera regula cómo operan los cambios normativos en cuanto a los términos de prescripción y, la segunda, redujo las prescripciones veintenarias a diez años del Código Civil y, en el presente caso, la Subsección B, Sección Tercera del Consejo de Estado, desconociendo las anteriores normas, aplicó el término de 20 años de prescripción extraordinaria, bajo el argumento que el contrato se suscribió antes de la entrada en vigencia de la ley del 2002, cuando en «…forma clara e inequívoca el artículo 41 de la Ley 153 de 1887, en materia de prescripción, no es la fecha de celebración de un contrato privado o estatal lo que determina el régimen jurídico aplicable sino {sic} que este se define por la voluntad del prescribiente, lo cual, en todo caso, debe valorarse conforme al principio de favorabilidad».

2. Trámite de instancia La Sección Cuarta del Consejo de Estado, mediante auto del 14 de diciembre de

2015, admitió la tutela y ordenó notificar como demandados a los Magistrados integrantes de la Subsección B, Sección Tercera del Consejo de Estado. 16 Fl. 21. De igual manera, ordenó comunicar como terceros con interés a los Magistrados del Tribunal Administrativo del Cesar; a la Procuraduría General de la Nación y al departamento del Cesar.17 Remitidas las misivas del caso, se dieron las siguientes participaciones18.

3. Intervenciones 3.1. Consejo de Estado, Sección Tercera, Subsección B La autoridad judicial cuestionada, a través de la Consejera Ponente al contestar la tutela solicitó negarla, toda vez que no se vulneró derecho fundamental alguno, pues el proceso judicial se resolvió con fundamento en las normas, la jurisprudencia aplicable a los hechos materia de controversia y el caudal probatorio allegado al mismo.

Explicó que los defectos alegados no se dan. Respecto del defecto orgánico, como se indicó en el fallo censurado, el artículo 87 del CCA, modificado por el artículo 32 de la Ley 446 de 1998,19 faculta al juez contencioso para declarar la nulidad absoluta cuando esté plenamente demostrada en el proceso, aún ante la presencia de la caducidad de acción. En cuanto al defecto sustantivo, expresó: 20 «Para el accionante se pretermitió la aplicación del artículo 1º de la Ley 791 de 2002, en cuanto atañe a la reducción del término de la prescripción extraordinaria a diez (10) años, imputación que resulta equivocada si se considera que la nulidad

absoluta, en cuanto se declara de oficio no admite saneamiento ni requiere de alegato por las partes, salvo que éstas pretendan beneficiarse con las mismas. Esto porque en los términos del artículo 2513 del C.C. “El que quiera aprovecharse de la prescripción debe alegarla; el juez no puede declararla de oficio”, lo que significa que, para proceder en consecuencia, deberá mediar solicitud del interesado en su beneficio sin que sea óbice para ejercer la protestad de declaratoria oficiosa». 3.2. Gobernación del Cesar 17 Fl. 152. 18 Fls. 153 - 158. 19 Hoy el artículo 141 del CPACA. 20 Fls. 159 - 163. La autoridad administrativa, como tercero con interés, solicitó negar las pretensiones de la tutela, toda vez que los defectos alegados no están presentes. Expresó que, el artículo 87 del CCA le dio la competencia para declarar de oficio la nulidad absoluta cuando está plenamente demostrada, como ocurrió en el presente caso y en cuanto al defecto sustantivo el mismo no se presentó, primero, porque la Sección Tercera del Consejo de Estado, explicó la razón de aplicar el término de prescripción extraordinaria de 20 años y no el de 10 años que introdujo la Ley 791 de 2002; segundo, pues hay que tener presente que de conformidad con el artículo 90 del CPC, con la presentación de la demanda se interrumpió dicho término de prescripción, al indicar que «…se equivoca el accionante al contabilizar 10 años desde el 27 de diciembre de 2002 (Entrada en vigencia de la Ley 791 de 2002) hasta el 29 de diciembre de 2015, fecha de la sentencia de

segunda instancia, como quiera que por mandato del artículo 90 del C. de P.C., los términos prescriptivos se interrumpen con la presentación de la demanda de la Procuraduría (8 de octubre de 2001)».21

4. Fallo de primera instancia La Sección Cuarta del Consejo de Estado amparó el derecho al debido proceso alegado por el señor TAMAYO MORÓN, mediante sentencia del 5 de octubre de 2016, pues al estudiar las pruebas allegadas a la acción constitucional y la providencia judicial cuestionada, encontró que se configuraron los defectos alegados, motivo por el cual, dejó sin efectos los numeral tercero a sexto de la providencia cuestionada, que corresponde a la declaratoria oficiosa de la nulidad absoluta del contrato, del acta de liquidación bilateral y la orden de devolución del anticipo y dejó en firme los numerales primero y segundo, mediante los cuales modificó parcialmente la sentencia apelada y declaró la prosperidad de la excepción de caducidad de la acción.22

Así, respecto del defecto orgánico expresó que el mismo se encuentra estructurado en la providencia judicial controvertida, toda vez que al declarar la caducidad de la acción, la autoridad judicial cuestionada, automáticamente perdió competencia para hacer cualquier tipo de pronunciamiento sobre el contrato cuestionado y en cuanto a la facultad de declarar la nulidad absoluta del contrato 21 Fls. 170 – 174. 22 Fls. 264 - 297. de forma oficiosa, indicó el a quo de tutela que «…ese pronunciamiento de oficio del juez administrativo tiene que hacerse dentro de un proceso legítimamente iniciado, pues los jueces solo pueden ejercer sus potestades

dentro de una relación jurídico procesal exenta de vicios y de acuerdo con las formas propias definidas en la ley, entre las cuales destaca la oportunidad de la acción, pues de ninguna manera puede el juez, aún para ejercer una facultad, hacerlo dentro de un proceso ilegítimo, como ocurría en el caso que se haya iniciado de manera extemporánea, o sea, una vez caducada la acción».23 También encontró demostrado el defecto sustantivo por cuanto «pretermitió aplicar al caso el artículo 1º de la Ley 791 de 2002, en concordancia con el artículo 41 de Ley 153 de 1887…», al desconocer que había operado el fenómeno de la prescripción lo que vulneró el derecho al debido proceso, como los principios de favorabilidad e interpretación pro homine que «…impone el deber de escoger la interpretación más favorable al momento de determinar cuál es la norma aplicable para decidir una controversia», lo que en el presente caso no se dio, pues en contra de los intereses del tutelante la autoridad judicial cuestionada al momento de fallar el proceso de controversias contractuales, el 29 de septiembre de 2015, optó por aplicar la prescripción extraordinaria de 20 años, cuando la Ley 791 de 2002 la redujo a 10.

5. Impugnación La Magistrada Ponente de la Subsección B, Sección Tercera del Consejo de Estado inconforme con la anterior decisión la impugnó.

Para solicitar su revocatoria, argumentó que los defectos alegados no se presentan. Así, respecto del defecto orgánico, como se indicó al contestar la tutela, el artículo 87 del CCA, modificado por el artículo 32 de la Ley 446 de 1998, faculta al juez

contencioso para declarar la nulidad absoluta cuando esté plenamente demostrada en el proceso, aún ante la presencia de la caducidad de acción, ello en concordancia con los artículos 44 y 45 de la Ley 80 de 1993, el primero, fija las causales de nulidad absoluta del contrato estatal y, el segundo, impone la obligación al juez de declararla de oficio. 23 Negrilla del texto original. Y respecto al defecto sustantivo indicó que, en consideración del accionante se pretermitió la aplicación del artículo 1º de la Ley 791 de 2002, en cuanto atañe a la reducción del término de la prescripción extraordinaria a diez (10) años, imputación que resulta equivocada si se considera que la nulidad absoluta, cuando se declara de oficio no admite saneamiento ni requiere de alegato por las partes, salvo que éstas pretendan beneficiarse con las mismas. Esto porque en los términos del artículo 2513 del C.C. «El que quiera aprovecharse de la prescripción debe alegarla; el juez no puede declararla de oficio», lo que significa que, para proceder en consecuencia, deberá mediar solicitud del interesado en su beneficio sin que sea óbice para ejercer la protestad de declaratoria oficiosa.24

II. CONSIDERACIONES DE LA SALA

1. Competencia Esta Sala es competente para asumir el conocimiento de la impugnación presentada, según lo establecido por el Decreto No. 2591 de 199125 el artículo 2.2.3.1.2.1 del Decreto No. 1069 de 201526 y por el artículo 2º del Acuerdo 55 de 200327 de la Sala Plena del Consejo de Estado, que se armoniza, para el caso

concreto, con el artículo 35 del CGP y 111-3º y 271 del CPACA, por cuanto la Sala Plena asumió el conocimiento del proceso por importancia jurídica, conforme se decidió de auto 28 de febrero de 2017.

2. Auto que remitió a la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo.

Huelga recordar que en auto de 28 de febrero de 201728, proferido por la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo, resolvió avocar el conocimiento del caso por interés jurídico y definió los siguientes ejes temáticos a tener en cuenta al 24 Fls. 304 - 309. 25 «Por el cual se reglamenta la acción de tutela consagrada en el artículo 86 de la Constitución Política». 26 «Por medio del cual se expide el Decreto Único Reglamentario del Sector Justicia y del Derecho». 27 «Por medio del cual se modifica el reglamento del Consejo de Estado». 28 Folios 512 a 523. momento de adoptar la decisión. Siendo así constituirán derroteros argumentativos para resolver el caso: - “La oportunidad y alcance de las facultades que constitucionalmente corresponde ejercer a la Procuraduría General de la Nación, en defensa del orden jurídico y el patrimonio público”. - “La competencia de esta Corporación, la oportunidad para ejercer las potestades oficiosas que le atribuye el ordenamiento de cara a la protección de los intereses superiores y la sujeción de esas facultades a los límites dispuestos para el ejercicio de derechos de contenido particular susceptibles de disposición”. - “Las restricciones a las potestades oficiosas de esta Corporación en materia de

protección de los intereses superiores, para el caso de nulidad absoluta de los contratos celebrados con grave desconocimiento del orden superior y afectación de patrimonio público. Toda vez que habrá de decidirse si resulta posible que esa potestad (a) se conduzca por las normas dispuestas para la adquisición y extinción de los derechos civiles, al margen de las disposiciones del orden público, como las contenidas en la Ley 80 de 1993, el Código de Procedimiento Civil y la Ley 790 de 2005 y (b) cede