CE-SALA PLENA-11001-03-15-000-2015-03386-01(K)-2017

IMPEDIMENTO – Improcedencia / OPINIÓN SOBRE EL ASUNTO MATERIA DEL PROCESO – Para que genere impedimento debe producirse fuera del trámite judicial / IMPEDIMENTO – Por haber manifestado opinión sobre el asunto materia del proceso en la petición para que la Sala Plena decidiera la impugnación presentada Los mencionados Consejeros de la Sección Tercera de la Corporación, manifestaron que estaban incursos en la causal de impedimento de que trata el numeral 4º del artículo 56 de la Ley 906 de 2004 (…) Su manifestación tiene como fundamento los argumentos que los togados expresaron en la petición que suscribieron para que la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo del Consejo de Estado asumiera el conocimiento y decidiera la impugnación presentada en la acción de tutela No. 2015-03386-01, actor: Amadeo Antonio Tamayo Morón contra el Consejo de Estado, Sección Tercera, Subsección “B”. (…) El pronunciamiento del cual se predica la presunta opinión en la que se funda la posible ocurrencia de la causal de impedimento, objeto de estudio, no se esbozó por fuera del trámite judicial, por el contrario como ya se demostró los Consejeros hicieron sus manifestaciones en escrito dirigido a la Sala Plena para que ésta asumiera el conocimiento y decisión de la tutela, lo cual demuestra que no se hay lugar a declarar fundado el impedimento propuesto. Sumado a lo anterior, no se advierte que en dicho pronunciamiento de los magistrados refieran de manera directa a los aspectos objetos de debate en la acción constitucional, como tampoco hace alusión a los hechos en que se fundamenta la problemática allí planteada; es

decir, no existe una postura jurídica de parte de los consejeros que permita tener por configurada la causal invocada. Prueba de lo anterior, es que esta misma Sala en el auto de 28 de febrero de 2017, por medio del cual la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo avocó conocimiento de la presente tutela, concluyó que había lugar a conceder la petición porque “…resultan de recibo los ejes temáticos planteados en la solicitud de la Sección Tercera para que sean conocidos por el máximo órgano de la Corporación…” FUENTE FORMAL: LEY 906 DE 2004 – ARTICULO 56 NUMERAL 6

CONSEJO DE ESTADO

SALA PLENA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

Consejera ponente: LUCY JEANNETTE BERMÚDEZ BERMÚDEZ

Bogotá D.C., veintiocho (28) de marzo de dos mil diecisiete (2017) Radicación número: 11001-03-15-000-2015-03386-01(K)

Actor: AMADEO ANTONIO TAMAYO MORÓN Demandado: CONSEJO DE ESTADO, SECCIÓN TERCERA, SUBSECCIÓN B Procede la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo a decidir el impedimento manifestado por los doctores Martha Nubia Velásquez

Rico, Jaime Orlando Santofimio Gamboa, Hernán Andrade Rincón, Jaime Enrique Rodríguez Navas, Guillermo Sánchez Luque y Carlos Alberto Zambrano Barrera, para participar del debate en el cual se decidirá, en segunda instancia, la tutela de la referencia.

I. El impedimento Mediante escrito, conjunto, radicado en la Secretaría General de la

Corporación el 14 de marzo del año en curso, los citados consejeros expusieron: “En aras de la transparencia que debe acompañar a las decisiones de esta Corporación y de conformidad con lo dispuesto en el artículo 39 del decreto 2591 de 1991 y en el numeral 4 del artículo 56 de la ley 906 de 2004, respetuosamente manifestamos nuestro impedimento para conocer del asunto de la referencia, teniendo en cuenta que, si bien no fue nuestra intención referirnos al fondo del asunto en el escrito del 8 de febrero pasado, en el que solicitamos a la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo que avocara el conocimiento de la impugnación de la sentencia de tutela proferida por la Sección Cuarta de esta Corporación, pues solo pretendíamos ilustrar a esa Sala sobre la importancia jurídica y la trascendencia económica y social del caso concreto, tal parece que en él quedaron algunas frases que podrían prestarse para entender lo contrario, al punto que el propio actor así lo afirma en memorial obrante a folios 475 y 476 del cuaderno principal, motivo de más para hacer aquella manifestación. Adicionalmente, deseamos dejar en claro que en nuestro escrito citado no se hace acusación alguna en contra de nadie, sino que, simplemente y a diferencia de lo que entiende el actor -cosa que lamentamos-, indicamos allí la importancia de la preservación de valores superiores que tendrían que sobreponerse al interés particular amparado por el juez de tutela con grave afectación de las finanzas públicas`”.

II. Consideraciones 2.1. De los impedimentos en acciones de tutela Los impedimentos en materia de acción de tutela, conforme a lo

dispuesto por el artículo 39 del Decreto No. 2591 de 1991, se rigen por las causales establecidas en el Código de Procedimiento Penal (Ley 906 de 2004): “Artículo 39. Recusación. En ningún caso será procedente la recusación. El juez deberá declararse impedido cuando concurran las causales de impedimento del Código de Procedimiento Penal so pena de incurrir en la sanción disciplinaria correspondiente. El juez que conozca de la impugnación del fallo de tutela deberá adoptar las medidas procedentes para que se inicie el procedimiento disciplinario, si fuere el caso”. (Subraya de la Sala). Como se advierte, el precepto anterior establece que el juez debe declararse impedido cuando concurran las causales de impedimento del Código de Procedimiento Penal, artículo 56, sin embargo, no dice nada respecto del trámite, por lo que para el efecto, se debe recurrir a lo dispuesto por el Código General del Proceso, artículo 143. De la causal de impedimento invocada Los Consejeros, que se declaran impedidos, fundan su manifestación en la causal de que trata el numeral 4º del artículo 56 de la Ley 906 de 2004, en lo relacionado con que presuntamente expusieron su opinión sobre el asunto materia del proceso, dicha normativa dispone: “4. Que el funcionario judicial haya sido apoderado o defensor de alguna de las partes, o sea o haya sido contraparte de cualquiera de ellos, o haya dado consejo o manifestado su opinión sobre el asunto materia del proceso” (Negrilla de la Sala). En razón de que se trata de un causal de inhabilidad contenida en el Código de Procedimiento Penal, resulta plausible acudir a las

decisiones dictadas por la Corte Suprema de justicia. Al respecto, es pertinente señalar que en providencia de 24 de junio de 2015, dictada por la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Penal, Sala de Decisión de Tutelas No. 11, en lo referente al impedimento fundado en que el funcionario judicial haya “manifestado su opinión sobre el asunto materia del proceso”, concluyó: “En punto a la estructuración de la causal alegada la Corte Suprema de Justicia ha manifestado lo siguiente (CSJ AP, 5 Jul. 2007, Rad. 27.775): Frente a esta causal, la Sala ha sostenido que no toda opinión emitida por el juez sobre el objeto del proceso da lugar a la declaratoria de impedimento, sino sólo aquélla que se produce extraprocesalmente puede conducir a la separación del asunto. Además, la opinión con poder suficiente para la separación del conocimiento del proceso, debe ser de fondo, sustancial, es decir, que vincule al funcionario judicial con el asunto sometido a su consideración al punto que le impida actuar con la imparcialidad y ponderación que de él espera el conglomerado social, y particularmente los sujetos procesales que intervienen en la actuación. 1 Rad. 80503, M.P. Luis Guillermo Salazar Otero Pero no se trata de cualquier pronunciamiento u opinión abstracta y general, en tanto que la que resulta impediente debe tener estrecha relación con el asunto que ha de resolver el funcionario, como reiteradamente lo ha señalado la jurisprudencia de la Sala, a la cual acudieron los integrantes del Tribunal Superior de Valledupar para inadmitir el impedimento, no toda opinión o concepto sobre el

objeto del proceso origina causal impediente, pues la que adquiere relevancia jurídica en esta materia es la emitida por fuera del proceso y de tal entidad y naturaleza que vincule al funcionario sobre el aspecto que ha de ser objeto de decisión.., tema sobre el cual agregó: Ádemás ese concepto extraprocesal del que se exige identidad absoluta sobre el objeto del conocimiento, debe presuponer un razonamiento con entidad suficiente para sustentar la manifestación de impedimento, esto es, que traduzca una motivación profunda, un compromiso intelectual que lo vincule a los hechos que son materia de juzgamiento o, como lo ha señalado recientemente la Sala, debe ser ‘sustancial, vinculante, de fondo, que constituya una barrera que cerca el juicio del juzgador y le impide actuar con libertad’ (Auto de julio 19/2000)2.

4. En el anterior orden de ideas, con fundamento en los lineamientos precedentes, estima la Sala que la causal invocada por los magistrados no se estructura, por cuanto no se observa que la Sala disidente extraprocesalmente haya dado consejo o manifestado una opinión sobre el proceso que se halla en curso, que sería una razón suficiente para llegar a considerar comprometida su imparcialidad, al tenor del precedente citado”

(Negrillas de la Sala). La anterior tesis fue reiterada en providencia reciente, por la Sala de Casación Penal, según la cual: “…ha expuesto la Corte de forma pacífica que no toda opinión ajena al proceso origina una circunstancia impeditiva. Tampoco la configura aquella que expresa el juez en ejercicio de sus funciones, pues éllo

entrañaría el absurdo de que la facultad que la ley otorga al juez para cumplir su actividad judicial a la vez lo inhabilita para intervenir en otros asuntos de su competenciá (CSJ AP4977 – 2014). La única excepción a tal regla es que el funcionario haya dictado la providencia de cuya revisión se trata. Del mismo modo, la actividad natural y razón de ser de los funcionarios judiciales es dictar decisiones en las que, por supuesto, plasman su criterio sobre determinado asunto. Por ello, el cumplimiento de tal deber no puede constituir por sí mismo una causal de impedimento para conocer otros procesos en el futuro (CSJ AP4074 – 2016). 2 Rad. 3555-2015 Además, se dijo en CSJ AP, 9 de septiembre de 2009, Rad. 32439 que: … no basta para su configuración que el funcionario la enuncie vaga, genérica y abstractamente, no es suficiente que se limite a manifestar que expresó su opinión o que dio su parecer respecto de la cuestión debatida o haga cualquier otra análoga aseveración. Es necesario, por lo menos, que precise en qué consistió dicha opinión, sobre qué materia versó, y tenga relación directa con aspectos fundamentales que se debaten en el proceso, pues no toda opinión, así esta tenga algunos nexos con cuestiones que posteriormente atraen el examen judicial, puede implicar un anticipada visión del caso o una apreciación que resta libertad de análisis. [Negrillas del texto original]. Entonces, no cualquier actuación anterior es la llamada a provocar que el funcionario se separe del proceso. La causal invocada se materializa, excepcionalmente, sólo cuando la opinión previa configura

en sí misma un juicio adelantado sobre la nueva decisión que debe adoptar”3. De acuerdo con las anteriores providencias para el análisis de la configuración del impedimento fundado en que el funcionario judicial haya “manifestado su opinión sobre el asunto materia del proceso”, se debe estudiar si el pronunciamiento donde consta la opinión tiene: i) la suficiente relevancia jurídica y; ii) que cuenta con la motivación que permita evidenciar que se pronunció sobre los hechos materia de la decisión que se somete a su juicio; es decir, en palabras de la Corte que la manifestación sea “…sustancial, vinculante, de fondo, que constituya una barrera que cerca el juicio del juzgador y le impide actuar con libertad’, caso en el cual, será necesario apartar al funcionario judicial por incurrir en la causal de impedimento referida. Resulta pertinente manifestar que para la Corte Constitucional “…no cualquier pensamiento expresado con palabras, dicho ingeniosó, ópinión, o juició, es el que debe ser tomado en cuenta en este caso sino solamente aquel que contenga una manifestación concreta sobre la constitucionalidad de la disposición acusada4. Postura que se compadece con la antes expuesta de la Corte Suprema de Justicia y que resulta pertinente para el presente caso. Así mismo, como lo expuso la Corte Constitucional en la anterior providencia, esta Corporación ha concluido que la causal de impedimento derivada de dar opinión debe tener como requisito configurativo que la misma –la opiniónsea expresa por fuera del proceso judicial, en este sentido se pronunció el Consejo de Estado,

3 Rad. 48848, M.P. Patricia Salazar Cuéllar 4 Auto No. 069 de 2003 Sección Quinta en decisión de 19 de febrero de 2003, en los siguientes términos: “…el verbo rector que preside la frase dar consejo o conceptó es transitivo y por consiguiente expresa una acción que pasa del sujeto al complemento. Requiere en consecuencia un actuar, un accionar que rebase la esfera íntima y privada del sujeto y se expresa claramente hacia el exterior, evidenciándose en un juicio de opinión anticipados sobre el negocio que el juzgador conoce o ha venido conociendo, que por su magnitud y significación jurídica viole o tenga la potencialidad de transgredir el principio de imparcialidad, connatural a la sagrada misión de administrar justicia.5

2. Del caso concreto Como se expuso, los mencionados Consejeros de la Sección Tercera de la Corporación, manifestaron que estaban incursos en la causal de impedimento de que trata el numeral 4º del artículo 56 de la Ley 906 de 2004, según el cual: “Que el funcionario judicial haya sido apoderado o defensor de alguna de las partes, o sea o haya sido contraparte de cualquiera de ellos, o haya dado consejo o manifestado su opinión sobre el asunto materia del proceso”.

Su manifestación tiene como fundamento los argumentos que los togados expresaron en la petición que suscribieron para que la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo del Consejo de Estado asumiera el conocimiento y decidiera la impugnación presentada en

la acción de tutela No. 2015-03386-01, actor: Amadeo Antonio Tamayo Morón contra el Consejo de Estado, Sección Tercera, Subsección “B”. La Sala considera pertinente transcribir los apartes referentes a la fundamentación de dicha petición, con la finalidad de analizar si se configura la causal de inhabilidad objeto de estudio, de conformidad con el criterio fijado, en este sentido, por la Corte Suprema de Justicia, antes enunciado. “2.3. Importancia jurídica (...) Razones que concurren en el caso concreto, comoquiera que la decisión que habrá de adoptarse incide de manera transversal en múltiples aspectos relativos a la defensa y prevalencia de los intereses superiores, el orden jurídico y el patrimonio público, como tiene que ver con: 5 Consejo de Estado, Sección Quinta, febrero 19 de 2003, M.P. Miguel Viana Patiño, expediente 0957. i) La oportunidad y alcance de las facultades que constitucionalmente corresponde ejercer a la Procuraduría General de la Nación, en defensa del orden jurídico y el patrimonio público; ii) La competencia de esta Corporación, la oportunidad para ejercer las potestades oficiosas que le atribuye el ordenamiento de cara a la protección de los intereses superiores y la sujeción de esas facultades a los límites dispuestos para el ejercicio de derechos de contenido particular susceptibles de disposición; iii) Las restricciones a las potestades oficiosas de esta Corporación en materia de protección de los intereses superiores, para el caso de nulidad absoluta de los contratos celebrados con grave

desconocimiento del orden superior y afectación de patrimonio público. Toda vez que habrá de decidirse si resulta posible que esa potestad (a) se conduzca por las normas dispuestas para la adquisición y extinción de los derechos civiles, al margen de las disposiciones del orden público, como las contenidas en la Ley 80 de 1993, el Código de Procedimiento Civil y la Ley 790 de 2005 y (b) cede ante la seguridad jurídica por lo que propende la caducidad. 2.3. (sic) Trascendencia económica y social Los elementos que estructuran el caso decidido con la sentencia objeto de tutela ponen de presente prácticas relativas a la utilización de la contratación y los recursos públicos para favorecer intereses particulares, en contra del patrimonio público y con grave ofensa de los valores supremos que la sociedad reclama de sus gobernantes. Siendo así, la decisión de la Sección Tercera, en cuanto orientada a preservar valores superiores tendría que sobreponerse al interés particular amparado por el juez de tutela con grave afectación para las finanzas públicas y la efectiva satisfacción de las necesidades sociales a las que deben servir, que compromete el manejo inadecuado de los recursos destinados al cumplimiento de los fines estatales, a través de la contratación. Postura que la sociedad reclama y que los compromisos adquiridos con la comunidad internacional en contra de la corrupción imponen”. De la lectura de las anteriores manifestaciones encuentra esta Sala de Decisión que no se configura la causal de impedimento aducida por los consejeros ya mencionados. En efecto, del examen de la solicitud antes transcrita, se advierte que

el pronunciamiento del cual se predica la presunta opinión en la que se funda la posible ocurrencia de la causal de impedimento, objeto de estudio, no se esbozó por fuera del trámite judicial, por el contrario como ya se demostró los Consejeros hicieron sus manifestaciones en escrito dirigido a la Sala Plena para que ésta asumiera el conocimiento y decisión de la tutela, lo cual demuestra que no se hay lugar a declarar fundado el impedimento propuesto. Sumado a lo anterior, no se advierte que en dicho pronunciamiento de los magistrados refieran de manera directa a los aspectos objetos de debate en la acción constitucional, como tampoco hace alusión a los hechos en que se fundamenta la problemática allí planteada; es decir, no existe una postura jurídica de parte de los consejeros que permita tener por configurada la causal invocada. Prueba de lo anterior, es que esta misma Sala en el auto de 28 de febrero de 2017, por medio del cual la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo avocó conocimiento de la presente tutela, concluyó que había lugar a conceder la petición porque “…resultan de recibo los ejes temáticos planteados en la solicitud de la Sección Tercera para que sean conocidos por el máximo órgano de la Corporación…” (Negrilla y subraya de la Sala). Así las cosas, los argumentos expuestos por los magistrados de la Sección Tercera contrario a interpretarse como su “opinión” respecto de los hechos materia del proceso, fueron aspectos generales que resultaba imperioso esbozar para que su petición fuera aceptada y que la misma se dictó al interior del proceso de tutela, se concluye que el

impedimento manifestado por los doctores Martha Nubia Velásquez Rico, Jaime Orlando Santofimio Gamboa, Hernán Andrade Rincón, Jaime Enrique Rodríguez Navas, Guillermo Sánchez Luque y Carlos Alberto Zambrano Barrera, será declarado infundado. En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala Plena de lo Contencioso Administrativo, RESUELVE: DECLARAR INFUNDADO el impedimento manifestado por los doctores Martha Nubia Velásquez Rico, Jaime Orlando Santofimio Gamboa, Hernán Andrade Rincón, Jaime Enrique Rodríguez Navas, Guillermo Sánchez Luque y Carlos Alberto Zambrano Barrera, será declarado infundado.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE.

JORGE OCTAVIO RAMÍREZ RAMÍREZ

Presidente

ROCÍO ARAÚJO OÑATE LUCY JEANNETTE BERMÚDEZ BERMÚDEZ

WILLIAM HERNÁNDEZ GÓMEZ STELLA JEANNETTE CARVAJAL BASTO

SANDRA LISSET IBARRA VÉLEZ MARÍA ELIZABETH GARCÍA GONZÁLEZ

CARLOS ENRIQUE MORENO RUBIO CÉSAR PALOMINO CORTÉS

CARMELO PERDOMO CUÉTER ROBERTO AUGUSTO SERRATO VALDÉS

RAFAEL FRANCISCO SUÁREZ VARGAS GABRIEL VALBUENA HERNÁNDEZ

MARTÍN BERMÚDEZ MUÑOZ HÉCTOR ALFONSO CARVAJAL LONDOÑO

Conjuez Conjuez

HÉCTOR J. ROMERO DÍAZ

Conjuez