CE-SALA PLENA-11001-03-15-000-2016-02260-00A(A)-2017

IMPEDIMENTO – Por haber participado en la expedición del acto enjuiciado El numeral 1° del artículo 141 del C.G.P. que prevé: “ARTÍCULO 141. CAUSALES DE RECUSACIÓN. Son causales de recusación las siguientes: […] 9. Tener el juez, su cónyuge, compañero permanente o alguno de sus parientes dentro del cuarto grado de consanguinidad o civil, o segundo de afinidad, interés directo o indirecto en el proceso”. (…) La identificación de la causal sobre la que se estructura el recurso extraordinario de revisión que compete a la Sala resolver resulta de la mayor relevancia, porque en este caso lo que se pretende cuestionar es precisamente la actividad del fallador y la juridicidad de su decisión sin atender a hechos o pruebas distintas a las que él ya conoció y con base en las cuales tomó la decisión que se reprocha en sede de revisión, como ocurre, por regla general, con la mayoría de las causales que dan procedencia a este medio extraordinario de impugnación. (…) La anterior situación lleva a la Sala a concluir que, en el evento reseñado, resulta imperativo apartar del conocimiento del asunto a los Magistrados que participaron en la decisión atacada, pues es natural que se sientan inclinados a defender la posición que en el pasado acompañaron con su voto y que hoy está siendo reprochada, por cuanto es claro que para proferir el respectivo fallo que ahora se impugna extraordinariamente debieron mirar la totalidad del trámite y desechar la existencia de las referidas causales de nulidad, es decir, fue un asunto sobre el que ellos tuvieron conocimiento FUENTE FORMAL: LEY 1564 DE 2013 – ARTÍCULO 141 NUMERAL 1

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SALA VEINTIDÓS ESPECIAL DE DECISIÓN

Consejera ponente: LUCY JEANNETTE BERMÚDEZ BERMÚDEZ (E)

Bogotá, D.C., siete (07) de febrero de dos mil diecisiete (2017) Radicación número: 11001-03-15-000-2016-02260-00A(A)

Actor: JOSÉ ALADINO PALACIOS PALACIOS

Demandado: FISCALIA GENERAL DE LA NACIÓN

I. ANTECEDENTES La Sala decide el impedimento manifestado por la Consejera de Estado Marta

Nubia Velásquez Rico. La Magistrada de la Sección Tercera de esta Corporación manifestó su impedimento para tramitar y decidir el caso que nos ocupa por considerar que se encontraba incursa en la causal genérica de interés consagrada en el numeral 1º del artículo 141 del C.G.P.1 por el hecho de haber fungido como ponente de la decisión enjuiciada. Argumentó que, “si bien es cierto que el supuesto fáctico que motiva la presente manifestación de impedimento no se encuentra consagrado de manera expresa en la normativa procesal en materia de lo contencioso administrativo, ni en la procesal general, estimo que se encuentra inmerso en la causal consagrada en el numeral 1º del artículo 141 del C.G.P. dado su carácter general y comprensivo de toda clase de interés, ello en aras de preservar la imparcialidad en el trámite del asunto y evitar cualquier clase de suspicacia derivada de mi calidad de ponente de la sentencia impugnada por vía extraordinaria de revisión”.

Agregó que, “no obstante que el artículo 249 del C.P.A.C.A. dispone que la competencia para conocer del recurso de revisión le corresponde a la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo ‘sin exclusión de la Sección que profirió la decisión’ considero que dicha previsión no excluye en manera alguna la posibilidad de que se configure una causal de impedimento, razón por la cual realizo la presente manifestación en procura de garantizar el respeto pleno al principio de imparcialidad”.

II. CONSIDERACIONES II.1. Competencia En atención a lo consagrado en el numeral 3º del artículo 131 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, en adelante C.P.A.C.A., corresponde a la Sala pronunciarse sobre el impedimento manifestado

por la Consejera de Estado Marta Nubia Velásquez Rico. II.2. Naturaleza jurídica de los impedimentos. Los impedimentos están instituidos como garantía de la imparcialidad e independencia que se le exige a los funcionarios judiciales en el desempeño de su labor, y para que una vez se compruebe su existencia se separe al funcionario del conocimiento del respectivo proceso2. Este instituto permite que en el ejercicio de la función de administrar justicia se garanticen los principios que rigen la función pública en general, artículo 209 de la Constitución; y, los de la administración de justicia, en particular, artículo 228 ibídem. II.3. Caso concreto. 1 Tener el juez, su cónyuge, compañero permanente o alguno de sus parientes dentro del cuarto grado de consanguinidad o civil, o segundo de afinidad, interés directo o indirecto en el proceso.

2 Consejo de Estado, Sección Segunda. Autos de 3 de febrero de 2011, Rad. 2350-10 y 20 de mayo de 2010, Rad. 0875-10, en ambos C.P. Víctor Hernando Alvarado Ardila. Sección Tercera, sentencias de 11 de abril de 2012, Rad. 20756, C.P. Carlos Alberto Zambrano Barrera. Autos de 13 de diciembre de 2010, Rad. 39481, C.P. Stella Conto Díaz Del Castillo y de la misma fecha, Rad. 39482, C.P. Jaime Orlando Santofimio Gamboa. Sección Quinta, entre otros, auto de 28 de abril de 2014. Rad: 2013-02799-01.C.P. Lucy Jeannette Bermúdez Bermúdez. Para la Sala, el impedimento manifestado por la Consejera de la Sección Tercera del Consejo de Estado debe declararse fundado por las razones que a continuación se explican: Como se anticipó, la Consejera de Estado Marta Nubia Velásquez Rico, para fundar su impedimento, argumentó que por el hecho de haber fungido como ponente de la decisión enjuiciada tenía interés en la resolución del presente recurso extraordinario. En su criterio, la anterior situación encuadra en la causal contemplada en el numeral 1° del artículo 141 del C.G.P. que prevé: “ARTÍCULO 141. CAUSALES DE RECUSACIÓN. Son causales de recusación las siguientes: […]

9. Tener el juez , su cónyuge, compañero permanente o alguno de sus parientes dentro del cuarto grado de consanguinidad o civil, o segundo de afinidad, interés directo o indirecto en el proceso.

” Como se sabe, los impedimentos son garantía de imparcialidad en la labor que cumplen los funcionarios judiciales y, por tanto, se impone analizar si en el caso concreto se configura o no la causal invocada. A efectos de lo anterior, ha de traerse a colación que la causal de revisión que se le atribuye a la sentencia recurrida extraordinariamente es la de nulidad originada en la sentencia, esto es, la contenida en el numeral 5º del artículo 250 del

C.P.A.C.A.

La identificación de la causal sobre la que se estructura el recurso extraordinario de revisión que compete a la Sala resolver resulta de la mayor relevancia, porque en este caso lo que se pretende cuestionar es precisamente la actividad del fallador y la juridicidad de su decisión sin atender a hechos o pruebas distintas a las que él ya conoció y con base en las cuales tomó la decisión que se reprocha en sede de revisión, como ocurre, por regla general, con la mayoría de las causales que dan procedencia a este medio extraordinario de impugnación. Así, la causal de nulidad originada en la sentencia conlleva de manera indiscutible un ataque directo a la posición asumida por quienes participaron en la discusión del respectivo fallo, que no variará al abordar el estudio del recurso extraordinario de revisión, dada la ausencia de circunstancias o elementos nuevos que modifiquen el escenario que inicialmente se sometió a su consideración. La anterior situación lleva a la Sala a concluir que, en el evento reseñado, resulta imperativo apartar del conocimiento del asunto a los Magistrados que participaron en la decisión atacada, pues es natural que se sientan inclinados a defender la

posición que en el pasado acompañaron con su voto y que hoy está siendo reprochada, por cuanto es claro que para proferir el respectivo fallo que ahora se impugna extraordinariamente debieron mirar la totalidad del trámite y desechar la existencia de las referidas causales de nulidad, es decir, fue un asunto sobre el que ellos tuvieron conocimiento. En consecuencia, el impedimento manifestado será aceptado y la Consejera Marta Nubia Velásquez Rico será separada del conocimiento del presente asunto, sin que sea necesario disponer su reemplazo en aplicación de lo dispuesto por el numeral 3° del artículo 131 del C.P.A.C.A., por no existir afectación del quórum3. En mérito de lo expuesto, se

III. RESUELVE:

1. DECLARAR fundado el impedimento presentado por la la Consejera Marta Nubia Velásquez Rico, por las razones expuestas en la parte motiva de esta providencia.

2. ADVERTIR que contra la presente providencia no procede recurso alguno, de conformidad con el artículo 131 del C.P.A.C.A.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE.

LUCY JEANNETTE BERMÚDEZ BERMÚDEZ

Presidenta HUGO FERNANDO BASTIDAS BÁRCENAS Consejero (E) Aclara el voto ROBERTO AUGUSTO SERRATO VALDÉS 3 “Cuando el recusado sea un Magistrado, mediante escrito dirigido al ponente, o a quien le siga en turno si el recusado es este, expresará si acepta o no la procedencia de la causal y los hechos en que se fundamenta, para que la sala, sección o subsección resuelva de plano sobre la recusación. Si la encuentra fundada, la

aceptará y sólo cuando se afecte el quórum decisorio se ordenará sorteo de conjuez”. Consejero (E) Salva el voto

RAFAEL FRANCISCO SUÁREZ VARGAS

Consejero

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SALA VEINTIDÓS ESPECIAL DE DECISIÓN

SALVAMENTO DE VOTO DEL CONSEJERO ROBERTO AUGUSTO SERRATO

VALDÉS

Bogotá, D.C., siete (07) de febrero de dos mil diecisiete (2017) Radicación número: 11001-03-15-000-2016-02260-00 (A)

Actor: JOSÉ ALADINO PALACIOS PALACIOS

Demandado: FISCALIA GENERAL DE LA NACIÓN Respetada Doctora Lucy Jeannette Bermúdez Bermúdez: Con el debido respeto me aparto de la decisión adoptada por auto de 7 de febrero de 2017, mediante el cual se declaró fundado el impedimento manifestado por la Consejera de Estado, doctora Marta Nubia Velásquez Rico. Los fundamentos de mi salvamento de voto son los que expongo a continuación: Sobre la causal de impedimento consagrada en el numeral 1º del artículo 141 del Código General del Proceso, por tener el juez interés directo o indirecto en el proceso, al haber sido la Consejera ponente de la sentencia recurrida, la tesis vigente de la Corporación señala que el recurso extraordinario de revisión no es una instancia adicional, sino un proceso nuevo, razón por la cual el consejero que conoció del proceso ordinario, puede participar de la decisión al resolver el recurso extraordinario.

Así, en auto del 12 de agosto de 20144, la Sala Plena, no aceptó los impedimentos

manifestados por los doctores Ramiro Pazos Guerrero, Danilo Rojas Betancourth y Stella Conto Díaz del Castillo, en su condición de Consejeros de Estado de la Subsección “B”, Sección Tercera, de la Sala de lo Contencioso Administrativo, por haber firmado la sentencia contra la cual se interpuso el recurso extraordinario de revisión. Concluyó la providencia: “Al quedar determinado que, frente a los medios excepcionales de impugnación previstos en el Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, el Recurso Extraordinario de Revisión constituye un nuevo proceso, es el caso aplicar lo dispuesto en el artículo 249 ibídem, en cuanto dispone que la competencia para conocer de los que se interponen contra las sentencias dictadas por las Secciones o Subsecciones de esta Corporación, es de la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo sin excluir a los de la Sección que suscribió la sentencia.” La Sala Plena, al declarar infundado el impedimento presentado por la señora Consejera de Estado Olga Valle de de la Hoz, quien manifestó su impedimento por haber actuado como ponente de la Sección Tercera en la sentencia que se pide revisar, señaló5: “Si bien el precedente judicial traído a colación se refiere al artículo 188 del CCA, la posición de la Sala se ha mantenido aún en vigencia del CPACA. En efecto, en un auto de reciente elaboración la Sala prohijó esta posición al afirmar que “El Recurso Extraordinario de Revisión no constituye una instancia adicional, la tercera en este caso, en la que los interesados pueden replantear el asunto objeto del litigio original para que el Juez de la Revisión

los reexamine o analice una vez más”6. Se puede afirmar, sin lugar a dudas, que la interposición del Recurso Extraordinario de Revisión no constituye una nueva instancia, sino un proceso nuevo.” Mediante auto del 3 de noviembre de 2015, la Sala Nº 21 Especial de Decisión7 no aceptó el impedimento manifestado por el Consejero de Estado Luis Rafael Vergara Quintero, quien actuó como ponente en la sentencia proferida por la Sección Segunda en proceso de nulidad y restablecimiento del derecho. En el auto se señaló: “La Sala Plena de lo Contencioso Administrativo, de tiempo atrás, había acogido la tesis según la cual los recursos extraordinarios no se podían entender como una actuación ajena e independiente del proceso de origen, razón por la que no solo se aplicaba la legislación que rigió el proceso en donde se emitió el fallo objeto del recurso, sino que expresamente se excluía a quienes hubieran participado en alguna actuación, en especial, en la providencia objeto del recurso. 4 Rad. 2013-02110, C.P. Dra. Bertha Lucia Ramírez de Páez. 5 Auto del 12 de mayo de 2015, Rad. 2012-02124-00, C.P. Dr. Guillermo Vargas Ayala 6 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo. Auto de 12 de agosto de 2014, Exp. 2013-02110, C.P. Dra. Bertha Lucía Ramírez de Páez. 7 Rad. 2014-01522-00, C.P. Dr. Alberto Yepes Barreiro. Sin embargo, en providencia de 12 de agosto de 20148, la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo, modificó la postura expuesta, para indicar que el

recurso extraordinario de revisión es un nuevo proceso y no una instancia adicional, en el que los interesados discuten asuntos que inciden en el fallo adoptado, sin que ello implique volver sobre el fondo del asunto definido en él. […] En el presente asunto, se tiene que el recurso extraordinario fue interpuesto en vigencia del CPACA, esto es, el 12 de abril de 2013, lo que determina que la normativa aplicable al caso concreto es la que se contempla en los artículos 248 y siguientes del CPACA, conforme a lo cual el asunto es de competencia de la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo –hoy Sala Especial de Decisiónsin la exclusión de los Consejeros de la Sección que profirió la decisión, como expresamente lo indica el artículo 249 del mencionado estatuto. […] En efecto, la revisión no se constituye en una instancia adicional al proceso que ya concluyó. No, su función es definir si debe infirmar la sentencia que hizo tránsito a cosa juzgada, si se demuestra una de las causales taxativamente consagradas en la ley. En consecuencia, nada impide que el mismo juez que conoció del asunto pueda participar en la decisión que debe adoptarse para determinar si se configura o no la causal de revisión alegada”. En reciente decisión de la Sala Especial de Decisión Nº 27, se reiteró que el recurso extraordinario de revisión no es una instancia adicional al proceso en el que se profiere la decisión objeto del recurso, sino un proceso nuevo. En tal providencia se dispuso que: “Si bien lo anterior es suficiente para declarar infundada la recusación formulada, resulta pertinente reiterar que esta Corporación ha señalado que el

recurso extraordinario de revisión no es una instancia anterior del mismo proceso en el que se profiere la decisión objeto del recurso, sino un nuevo proceso. En auto del 12 de agosto de 2014, se señaló lo siguiente: “El Recurso Extraordinario de Revisión no constituye una instancia adicional, la tercera en este caso, en la que los interesados pueden replantear el asunto objeto del litigio original para que el Juez de la Revisión lo reexamine o analice una vez más, en consecuencia no estamos frente a una causal que constituya un motivo para expresar un impedimento o formular una recusación dada la ausencia de vínculo jurídico y en esa medida tampoco existe razón que inhabilite legalmente a los señores Consejeros de la Sección Tercera, Subsección “B”, para emitir un pronunciamiento en un proceso diferente.” Lo anteriormente expuesto reafirma la independencia del trámite del recurso extraordinario de revisión no solo frente al proceso ordinario sino al trámite de acción de tutela, dada la ausencia de relación entre ambos procedimientos”. 8 Consejo de Estado, Auto de 12 de agosto de 2014, Exp. 2013-02110, C.P. Dra. Bertha Lucía Ramírez de Páez Por las anteriores razones, considero que no se debe declarar infundado el impedimento manifestado por la Consejera Marta Nubia Velásquez Rico ni debe ser separada para conocer del presente proceso en la Sala Especial de Decisión. Cordialmente, ROBERTO AUGUSTO SERRATO VALDÉS Consejero de Estado (E)