CE-SALA PLENA-11001-03-15-000-2016-02929-00(S)-2019

RECURSO EXTRAORDINARIO DE SÚPLICA / CAUSAL DE REVISIÓN

RELACIONADA CON LA PRUEBA RECOBRADA – Presupuestos / FUERZA

MAYOR Y CASO FORTUITO – Debe probarse [S]e han extraído tradicionalmente los siguientes presupuestos de la causal: (…) La prueba debe ser documental (…) Actualmente la norma es clara al referirse expresamente a “documentos decisivos”; de este modo, queda excluida la posibilidad de estructurar la causal con fundamento en otros medios probatorios. (…) La prueba documental se recobra después de la sentencia objeto de revisión. Al emplear el verbo “recobrar” la norma quiere decir que la prueba documental existía, no se tuvo oportunamente por las razones que dice la ley, pero se logró conseguir ya terminado el proceso; “De ahí que, inequívocamente, la ley emplee el verbo recobrar y no presentar, aducir o allegar”. (…) Las razones para no aportar la prueba documental durante el proceso son expresamente las que dice la ley (fuerza mayor, caso fortuito u obra de la parte contraria) y deben acreditarse en el recurso. (…) [L]a jurisprudencia advierte que la fuerza mayor, el caso fortuito o la obra de la parte contraria, según el caso, deben probarse y, además, que la prueba debe establecer que verdaderamente fueron esas circunstancias las que hicieron imposible el aporte oportuno de los documentos.

FUENTE FORMAL: LEY 1437 DE 2011 – ARTÍCULO 250 NUMERAL 1 / LEY 1437 DE 2011 – ARTÍCULO 243 / LEY 1437 DE 2011 – ARTÍCULO 246

NOTA DE RELATORÍA: Sobre la existencia previa del documento exhibido como

requisito de la revisión ver Sentencia de 12 de julio de 2005, Rad. 1997-00143-02

CONSEJO DE ESTADO

SALA PLENA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SALA NOVENA ESPECIAL DE DECISIÓN

Consejero ponente: ALBERTO YEPES BARREIRO

Bogotá D.C., cinco (5) de marzo de dos mil diecinueve (2019) Radicación número: 11001-03-15-000-2016-02929-00(S)

Actor: MARÍA VICTORIA LÓPEZ MUÑOZ

Demandado: FONDO FINANCIERO DISTRITAL DE SALUD

Referencia: RECURSO EXTRAORDINARIO DE REVISIÓN Temas: Recurso de súplica Auto La Sala se pronuncia sobre el recurso de súplica presentado por la parte demandante contra el auto proferido el 23 de julio de 2018, mediante el cual la Magistrada Ponente, Doctora Marta Nubia Velasquez Rico, negó el decreto de un testimonio y una declaración de parte solicitada por la recurrente.

1. ANTECEDENTES 1.1. Hechos La señora María Victoria López Muñoz presentó recurso extraordinario de revisión contra la sentencia de segunda instancia, proferida el 7 de septiembre de 2015 por la Subsección C de la Sección Tercera de esta Corporación, dictada en el trámite de una acción de controversias contractuales promovida por la recurrente contra el

Fondo Financiero Distrital de Salud de Bogotá. La demanda se sustentó en el supuesto incumplimiento del Fondo demandado en el pago del 20% de lo recuperado en desarrollo del contrato número 1119-2008

cuyo objeto era “Realizar las acciones tendientes al saneamiento de aportes patronales y recuperación de excedentes a favor de la Secretaría Distrital de Salud y ESE, con EPS, ARP, FONDO PENSIONES y CESANTÍAS de conformidad con lo establecido en el ordenamiento legal, en marco del proceso de fortalecimiento de planeación”. La decisión recurrida negó las pretensiones de la demanda por cuanto consideró que la gestión de la señora López Muñoz no se encontraba debidamente acreditada, siendo éste un requisito sine qua non para que surgiera la obligación de pago. Para sustentar el recurso, la demandante alegó que la sentencia recurrida incurrió en las causales primera, prueba recobrada, y quinta, nulidad originada en la sentencia, que establece el artículo 250 para la procedencia del recurso extraordinario de revisión. Al respecto, frente a la primera causal, argumentó que “encontró y recuperó importantes y determinantes documentos”, los cuales dan cuenta del cumplimiento del objeto contractual. Y en relación con la quinta causal señaló que la sentencia es incongruente pues no existe armonía entre la parte motiva y la decisión, lo que a su juicio desconoce su derecho al debido proceso. En ese orden de ideas, solicitó como pruebas:  Las once actas de confrontación de saldos sobre las que se realizó la reliquidación de los aportes correspondientes a las empresas sociales del estado de Usaquén, Chapinero, El Tunal, Vista Hermosa, Hospital del Sur, Centro Oriente, San Cristóbal, La Victoria, Suba, Simón Bolívar y Tunjuelito, así como los oficios dirigidos a las anteriores E.S.E.S, al ISS y

al Secretario de Salud Distrital.  El testimonio del señor Hugo Hernando Franco Amado y su declaración de parte -de la demandante-, con la finalidad de demostrar que las obligaciones pactadas en el contrato objeto de inconformidad fueron observadas en su integridad. 1.2. El auto suplicado Mediante auto del 23 de julio de 20181, la magistrada ponente resolvió la solicitud de pruebas de la parte demandante, entre otras decisiones, dispuso: “…SEGUNDO: NEGAR el testimonio y la declaración de parte solicitada por la parte activa, de conformidad con los argumentos expuestos en las consideraciones de esta providencia.” Sobre el particular, el auto consideró que el testimonio y la declaración de parte no resultaban pertinentes ni conducentes para acreditar la causal que se invocó en el recurso extraordinario de revisión, toda vez que con ellos se pretende volver a discutir temas que ya fueron dilucidados en el proceso ordinario de controversias contractuales. Lo anterior, toda vez que, el testimonio tenía la finalidad de demostrar que las obligaciones pactadas en el contrato objeto de inconformidad fueron observadas en su integridad; y la declaración de parte buscaba que la actora explicara “la forma en que ejecutó el contrato y que obtuvo que se procediera al pago de las sumas adeudadas a la Entidad Contratante”, ambos asuntos ajenos a las causales de revisión alegadas. 1.3. Contenido del recurso La recurrente alegó que las pruebas solicitadas y negadas, están estrechamente relacionadas con la causal primera de procedencia del recurso extraordinario de revisión denominada prueba recobrada. El testimonio por cuanto el señor Hugo Hernando Franco Amado “debió tener

conocimiento” de los resultados obtenidos con la gestión contractual de la actora; y, la declaración de parte, habida cuenta que tiene relación con “las razones por las cuales esos documentos contienen una información igualmente determinante en cuanto la decisión definitiva del caso”.

2. CONSIDERACIONES 2.1. Competencia y oportunidad Es importante resaltar que de conformidad con los artículos 243 y 246 del C.P.A.C.A., esta Sala Especial de Decisión es competente para conocer del recurso toda vez que con él se negó el decreto de una prueba, y fue dictado por el consejero ponente, en el marco de un proceso de única instancia, luego, es pasible del recurso ordinario de súplica y corresponde resolverlo a la Sala de que forma parte el Ponente, con su exclusión. 1 Folios 279 y 280.

El auto suplicado fue notificado por estado del 9 de agosto de 2018 y el escrito de súplica fue presentado electrónicamente el 14 de agosto del mismo año, es decir, que fue oportunamente propuesto (folio 286). 2.2. Planteamiento del problema jurídico En el caso de la referencia corresponde a esta Sala determinar si el auto de 23 de julio de 2018, mediante el cual la Magistrada Ponente del proceso negó decretar como prueba el testimonio del señor Hugo Hernando Franco Amado y la declaración de parte –de la demandante-, con la finalidad de demostrar que las obligaciones pactadas en el contrato objeto de inconformidad fueron observadas en su integridad, están relacionadas con la procedencia de la causal primera invocada y el objeto del recurso extraordinario de revisión. 2.3. Caso concreto De conformidad con lo expuesto por la recurrente, las pruebas negadas tienen

relación directa con la primera causal de procedencia del recurso extraordinario de revisión, de manera que esta Sala circunscribirá su análisis en esta causal. 2.3.1 Causal de prueba recobrada Está prevista en el numeral 1° del artículo 250 del CPACA, que establece: “Artículo 250: Causales de revisión: Sin perjuicio de lo previsto en el artículo 20 de la Ley 797 de 2003, son causales de revisión:

1. Haberse encontrado o recobrado, después de dictada la sentencia, documentos decisivos, con los cuales se hubiera podido proferir una decisión diferente, y que el recurrente no pudo aportarlos al proceso por fuerza mayor o caso fortuito o por obra de la parte contraria.” De ésa disposición se han extraído tradicionalmente los siguientes presupuestos de la causal: a) La prueba debe ser documental Actualmente la norma es clara al referirse expresamente a “documentos decisivos”; de este modo, queda excluida la posibilidad de estructurar la causal con fundamento en otros medios probatorios. b) La prueba documental se recobra después de la sentencia objeto de revisión Al emplear el verbo “recobrar” la norma quiere decir que la prueba documental existía, no se tuvo oportunamente por las razones que dice la ley, pero se logró conseguir ya terminado el proceso; “De ahí que, inequívocamente, la ley emplee el verbo recobrar y no presentar, aducir o allegar”2.

La existencia previa del documento exhibido como requisito de la revisión, fue destacada por la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo de esta Corporación: “la prueba recobrada es un elemento probatorio nuevo, presentado por el

recurrente, que pudiendo ser decisivo para el sentido de la decisión, no fue tenido en cuenta por el fallador, porque el interesado no pudo presentarla oportunamente dentro del proceso, pues sólo fue recuperado luego de proferida la sentencia. Esto implica, que el elemento probatorio existía al tiempo de dictarse la sentencia, pero no fue conocido por el fallador, porque sólo llegó a poder del recurrente con posterioridad a ello”3 (Se subraya). Por ello, son inadmisibles en este recurso extraordinario la valoración de documentos fechados con posterioridad al fallo4, como tampoco es válido edificar la causal con documentos que, aun siendo anteriores a esa providencia, claramente pudieron haber sido aportados o solicitados en las oportunidades procesales correspondientes, pues el recurso extraordinario de revisión no puede aprovecharse para subsanar errores o actitudes negligentes de las partes respecto a la carga probatoria5. c) Las razones para no aportar la prueba documental durante el proceso son expresamente las que dice la ley (fuerza mayor, caso fortuito u obra de la parte contraria) y deben acreditarse en el recurso. Conviene reiterar lo dicho por esta Sala con relación a la fuerza mayor, el caso fortuito y la obra de la parte contraria: “En cuanto a la primera circunstancia, esto es, la fuerza mayor o el caso fortuito, es preciso anotar que para la legislación colombiana se trata de expresiones sinónimas, conforme al artículo 1 de la Ley 95 de 1890, norma según la cual es ‘el imprevisto a que no es posible resistir, como un naufragio, un terremoto, el apresamiento de enemigos, los actos de autoridad ejercidos por un funcionario público, etc.’. La segunda causaobra de la parte contrariaha de entenderse como la conducta de la parte que ganó el proceso, quien con su actuar intencional logró que el documento que le daría el triunfo a su contraparte no se pudiera aportar al expediente en razón de que lo retuvo u ocultó, precisamente con el propósito de que no sirviera como prueba”6. 2 Consejo de Estado, Sección Segunda, sentencia de 18 de diciembre de 1986, Rad. 2724. 3 Sentencia de 12 de julio de 2005, Rad. 1997-00143-02. 4 Consejo de Estado, Sala Plena de lo Contencioso Administrativo, sentencias de 1º de diciembre de 1997, Rad. REV-117 y 12 de julio de 2005, Rad. 2000-00236(REV). 5 Cfr. Consejo de Estado, Sala Plena de lo Contencioso Administrativo, sentencia de 4 de mayo de 1994, Rad. REV-054, 1º de diciembre de 1997, Rad. REV-117, 26 de julio de 2005, Rad. 1998-00177. Sección Segunda, Subsección B, sentencia de 7 de abril de 2011, Rad. 0242-09. 6 Sentencia de 8 de noviembre de 2005, Rad. 1999-00218. Al haber calificado expresamente la ley los motivos de la falta de la prueba documental en el proceso, “el simple olvido, incuria o abandono de la parte”7 que habría sido beneficiada con la prueba no constituyen razones válidas para promover la revisión de una sentencia. También se ha dicho que “no basta con una dificultad por grave que pueda parecer, por cuanto la ley exige una verdadera ‘imposibilidad’ apreciada

objetivamente (…)”8. De otra parte, la jurisprudencia advierte que la fuerza mayor, el caso fortuito o la obra de la parte contraria, según el caso, deben probarse9 y, además, que la prueba debe establecer que verdaderamente fueron esas circunstancias las que hicieron imposible el aporte oportuno de los documentos10. 2.3.2. Solución En efecto, el recurso de súplica se fundamenta en que se debe decretar como prueba el testimonio del señor Hugo Hernando Franco Amado por cuanto éste “debió tener conocimiento” de los resultados obtenidos con la gestión contractual de la actora; y, la declaración de parte, porque tiene relación con “las razones por las cuales esos documentos contienen una información igualmente determinante en cuanto la decisión definitiva del caso”. De lo expuesto por la parte recurrente en su argumentación, es evidente que ni el testimonio que da cuenta de la gestión de la actora, ni su declaración de parte son relevantes para probar alguno de los elementos de la referida causal, pues no tienen como fin acreditar que se trata de pruebas documentales, tampoco que se recobraron con posterioridad a la sentencia recurrida y mucho menos que las razones para no aportarlas durante el proceso fueron por fuerza mayor, caso fortuito u obra de la parte contraria. En ese orden, basta con observar que el objeto que la parte solicitante le atribuye a esas pruebas es demostrar que la recurrente cumplió su gestión contractual y de qué manera lo hizo, lo cual, está relacionado con el debate que se desarrolló durante el proceso que dio origen a este recurso, y que, es importante precisar, contó con un periodo probatorio en el que se pudieron solicitar dicho testimonio y declaración de parte.

Por lo expuesto, la Sala 7 Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección B, sentencia de 18 de febrero de 2010, Rad. 2597-07. 8 Consejo de Estado, Sala Plena de lo Contencioso Administrativo, sentencia de 18 de octubre de 2005, Rad. 199800173(REV). 9 Consejo de Estado, Sala Plena de lo Contencioso Administrativo, sentencias de 20 de abril de 1998, Rad. REV-110 y 18 de octubre de 2005, Rad. 1998-00173(REV). 10 Consejo de Estado, Sala Plena de lo Contencioso Administrativo, sentencia de 26 de julio de 2005, Rad. 199800177(REV). En este caso hubo un incendio que destruyó unos registros civiles que luego se trajeron al recurso extraordinario de revisión, pero el infortunio ocurrió mucho después de presentada la demanda. La Sala consideró que el incendio (caso fortuito) no fue en realidad la razón que impidió aportarlos en su momento.

2. RESUELVE: CONFIRMAR la decisión adoptada en el auto proferido el 23 de julio de 2018, mediante el cual la Magistrada Ponente, Doctora Marta Nubia Velasquez Rico, negó el decreto de un testimonio y una declaración de parte solicitada por la recurrente.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE

STELLA JEANNETTE CARVAJAL BASTO

Consejera

ROBERTO AUGUSTO SERRATO VALDÉS

Consejero

ALBERTO YEPES BARREIRO

Consejero