CE-SALA PLENA-11001-03-15-000-2017-01529-00(A) (2)-2017

RECURSO EXTRAORDINARIO DE REVISIÓN – Única instancia / LITISCONSORCIO NECESARIO – Definición / LITISCONSORCIO NECESARIO – Niega integración [L]a figura del litis consorte necesario responde a la relación jurídica respecto de la cual no es posible para el juez adoptar una decisión de mérito sin la comparecencia de algún sujeto, en razón a la naturaleza del asunto o por disposición legal que así lo imponga (…) Así las cosas, como el recurso extraordinario recae sobre una decisión jurisdiccional ejecutoriada, conforme se consagra en el artículo 248 del CPACA, cuando prevé que el recurso procede “contra las sentencias ejecutoriadas”, es claro que las entidades que considera litisconsorciales (Ministerio de Educación Nacional, Secretaría de Educación del Departamento de Boyacá y Secretaría de Educación del Municipio de Tunja – Boyacá) para este proceso no lo son. Es más, los actos administrativos discutidos en el proceso subyacente de nulidad y restablecimiento del derecho, fueron expedidos por la UGPP, de tal suerte que en ninguno de los íter procesales ni el Ministerio de Educación Nacional, ni las Secretarías de Educación Departamental o Municipal son sujetos imputables materialmente o jurídicamente dentro del contexto del recurso extraordinario de revisión y, como tal, su relación con el proceso sub-júdice carece de vínculo sustancial que imponga citarlos como litis consortes necesarios FUENTE FORMAL: LEY 1437 DE 2011 – ARTÍCULO 248

CONSEJO DE ESTADO

SALA PLENA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SALA CUARTA ESPECIAL DE DECISIÓN

Consejera ponente: LUCY JEANNETTE BERMÚDEZ BERMÚDEZ

Bogotá, D.C., seis (6) de septiembre de dos mil diecisiete (2017) Radicación número: 11001-03-15-000-2017-01529-00(A)

Actor: UNIDAD ADMINISTRATIVA ESPECIAL DE GESTIÓN PENSIONAL Y

CONTRIBUCIONES PARAFISCALES DE LA PROTECCIÓN SOCIAL (UGPP)

Demandado: CAJA NACIONAL DE PREVISIÓN SOCIAL (CAJANAL) Asunto: RECURSO EXTRAORDINARIO DE REVISIÓN - ÚNICA INSTANCIA Decide el Despacho las solicitudes1 de integración del litisconsorcio necesario y de pruebas presentadas, a través de apoderado judicial, por la señora MARY CECILIA ARAQUE GONZÁLEZ, al contestar la 1 Folios 74 a 114 del cuaderno principal. demanda de recurso extraordinario de Revisión presentado por la UGPP. 1) La solicitud de vinculación como litis consorcio necesario La memorialista pidió vincular como litis consorcio necesario, al Ministerio de Educación Nacional, Secretaría de Educación del Departamento de Boyacá y Secretaría de Educación del Municipio de Tunja – Boyacá, para que se sirvan indicar si la señora MARY CECILIA ARAQUE GONZÁLEZ, según el artículo 122 del C.P., el funcionario público, empleado público o servidor público y si este corresponde a nivel nacional, departamental o municipal.

Sea lo primero indicar que la figura del litis consorte necesario responde a la relación jurídica respecto de la cual no es posible para el

juez adoptar una decisión de mérito sin la comparecencia de algún sujeto, en razón a la naturaleza del asunto o por disposición legal que así lo imponga, “la Corte expone sobre este litisconsorcio: ‘existe litisconsorcio necesario cuando hay imposibilidad jurídica de sentenciar por separado, respecto a varias personas, sobre una relación jurídica en la que están interesadas todas ellas. En este caso, la sentencia pronunciada respecto de una sola persona, no tiene por sí misma ningún valor ni puede resolver legalmente la litis. Según la expresión clásica, es inutilitur datur.”2. Así las cosas, como el recurso extraordinario recae sobre una decisión jurisdiccional ejecutoriada, conforme se consagra en el artículo 248 del CPACA, cuando prevé que el recurso procede “contra las sentencias ejecutoriadas”, es claro que las entidades que considera litisconsorciales (Ministerio de Educación Nacional, Secretaría de Educación del Departamento de Boyacá y Secretaría de Educación del Municipio de Tunja – Boyacá) para este proceso no lo son. Es más, los actos administrativos discutidos en el proceso subyacente de nulidad y restablecimiento del derecho, fueron expedidos por la UGPP, de tal suerte que en ninguno de los íter procesales ni el Ministerio de Educación Nacional, ni las Secretarías de Educación Departamental o Municipal son sujetos imputables materialmente o jurídicamente dentro del contexto del recurso extraordinario de revisión 2 Extractado de MORALES MOLINA. Hernando. Curso de Derecho Procesal Civil. 9ª ed. ABC ed. Bogotá. 1985. Pág. 228.

y, como tal, su relación con el proceso sub-júdice carece de vínculo sustancial que imponga citarlos como litis consortes necesarios. Nótese cómo la decisión que adoptó el operador de la nulidad y restablecimiento del derecho y la que profiera esta Sala como juez de la revisión extraordinaria, en ningún momento se han obstaculizado por la no presencia de dichas entidades, pues de una parte no son las autoridades jurisdiccionales contra las cuales se incoó el recurso extraordinario de revisión y, por otra, tampoco, son las autoridades administrativa que profirieron los actos administrativos, máxima que en la parte pasiva regenta a los procesos contencioso administrativos ordinarios, por cuanto se demanda a quien expidió el acto que se cuestiona en vía judicial. Lo anterior no obsta, como incluso lo evidencia, el auto admisorio de la demanda de revisión extraordinaria, en las solicitudes que se hicieran en el numeral 6º3 de la parte resolutiva (véase folio 13 del cuaderno principal) para que se les pueda requerir para el acopio de pruebas, pero ello como materialización del deber de colaboración que todas las personas deben observar, ante la solicitud de cualquier juez de la República, respecto del envío y suministro de elementos probatorios que le permitan al juez aclarar la verdad de la litis. En consecuencia, el Despacho no encuentra mérito para vincular procesalmente a este proceso al Ministerio de Educación Nacional ni a las Secretarías de Educación Departamental y Municipal y menos en calidad de litis consortes necesarios, sin perjuicio de la facultad que el juez tiene para requerir los soportes probatorios o de ilustración que

considere pertinente solicitar, en desarrollo del poder de instrucción y de dirección del proceso. 2) Las pruebas Conforme al artículo 254 del CPACA, se posible para el juez del recurso extraordinario decretar pruebas a solicitud de parte o de oficio. 3 “OFÍCIESE al Ministerio de Educación Nacional y a la Secretaría de Educación Departamental de Boyacá, para que expidan sendas certificaciones en las que consten: i) los planteles educativos (nombre y naturaleza jurídica de éstos, es decir: nacional, normal o territorial) en los que la señora MARY CECILIA ARAQUE GONZÁLEZ prestó los servicios docentes; ii) con cargo a qué nómina (nacional o territorial y la entidad respetiva) se pagaban los salarios docentes a la referida señora ARAQUE GONZÁLEZ. iii) Así mismo, remitan copias autenticadas y legibles de los actos de nombramiento de la docente en cada plantel”. Así las cosas, el Despacho observa que la recurrente extraordinaria (UGPP) aportó pruebas documentales y solicitó librar oficio para que el Tribunal de Boyacá remitiera el expediente contentivo del proceso de nulidad y restablecimiento del derecho. Y que al contestar la demanda, la señora ARAQUE GONZÁLEZ, aportó pruebas documentales y solicitó otras. 2.1. Las aportadas por las partes Sobre las aportadas por ambas partes téngase como pruebas las adjuntadas con sus postulaciones y córrase traslado de las mismas, conforme lo dispone el artículo 110 del CGP. 2.2. Sobre las solicitadas 2.2.1. Como ya reposa en el proceso el expediente remitido en

préstamo por el Tribunal Administrativo de Boyacá, que contiene el proceso de nulidad y restablecimiento del derecho de la UGPP contra la señora ARAQUE GONZÁLEZ (rad. 150012333000201300807-00), el Despacho considera innecesario decretarla prueba solicitada. 2.2.2. Sobre Las pruebas solicitadas por la señora ARAQUE GONZÁLEZ, el Despacho, luego de revisada la totalidad del expediente incluido el del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho, observa y considera: Prueba solicitada Prueba en el expediente Oficios al Ministerio de Educación Nacional, para que allegue: Actos administrativos de Reposa a folio 206 del cuaderno nombramiento de Mary Cecilia del recurso extraordinario, acto Araque González de nombramiento 4095 de 15 de junio de 1976, en el cargo de docente del INEM Carlos Arturo Torres, suscrito por el Ministro de Educación Nacional. Este fue solicitado en el auto admisorio del recurso extraordinario. Actas de posesión Obrante a folio 207 para el cargo docente del INEM CARLOS ARTURO TORRES de Tunja, suscrita por el Rector y Vicerrector y Jefe de Personal de la institución educativa. Remitida por el Secretario de Educación de Tunja, reposa a folio 200 del cuaderno principal del recurso, acta de posesión en la Normal Nacional de Señoritas de Puente Nacional (Santander), pues fue información requerida en el auto admisorio del recurso extraordinario. Relación de la planta de El Alcalde Municipal de Tunja personal de nivel central donde en su certificación explica el

figure la señora Araque. tránsito de la planta de personal del Departamento de Boyacá al Municipio de Tunja (veánse fls. 198 y 199 cdno. ppal. del recurso extraordinario). Copia de la nómina mediante la No reposa cual le fue cancelados los salarios y prestaciones Certificación de la procedencia No reposa de recursos con los que se le cancelaba los salarios Acto administrativo de Reposa a folio 216, copia del aceptación de renuncia Decreto municipal 0480 de 22 de diciembre de 2009 expedido por el Alcalde de Tunja en coordinación con el Secretario de Educación Nacional, por el cual se acepta la renuncia de

ARAQUE GONZÁLEZ al INEM

“Carlos Arturo Torres”. Certificación de tiempos de El Ministerio de Educación servicio Nacional y la Secretaría de Educación de Boyacá, en cumplimiento al auto admisorio del recurso extraordinario remitieron la respectiva certificación, obrante a folio 211 del cuaderno principal del recurso. Fue expedida por la Gobernación de Cundinamarca - Secretaría de Educación (fl. 5 cdno. 1 y fl. 41 cdno. anexos del recurso y fl. 44 cdno. ppal. del expediente en préstamo). Oficios a la Secretaría de Educación del Departamento, para que allegue: Actos administrativos de Reposa a folio 206 del cuaderno nombramiento de Mary Cecilia del recurso extraordinario, acto Araque González de nombramiento 4095 de 15 de junio de 1976, en el cargo de docente del INEM Carlos Arturo Torres, suscrito por el Ministro

de Educación Nacional. Este fue solicitado en el auto admisorio del recurso extraordinario. Actas de posesión Obrante a folio 207 para el cargo docente del INEM CARLOS ARTURO TORRES de Tunja, suscrita por el Rector y Vicerrector y Jefe de Personal de la institución educativa. Remitida por el Secretario de Educación de Tunja, reposa a folio 200 del cuaderno principal del recurso, acta de posesión en la Normal Nacional de Señoritas de Puente Nacional (Santander), pues fue información requerida en el auto admisorio del recurso extraordinario. Relación de la planta de El Alcalde Municipal de Tunja personal de nivel central donde en su certificación explica el figure la señora Araque tránsito de la planta de personal del Departamento de Boyacá al Municipio de Tunja (veánse fls. 198 y 199 cdno. ppal. del recurso extraordinario). Copia de la nómina mediante la Reposa a folio 189 del cuaderno cual le fue cancelados los principal, expedida por la salarios y prestaciones Gobernación de Boyacá, que da cuenta sobre lo generado entre el año de 1990 hasta 2002. Y a folio 198 y 199, el Alcalde de Tunja da cuenta de lo acontecido a partir de 2003. Certificación de la procedencia Reposa a folio 189 del cuaderno de recursos con los que se le principal, expedida por la cancelaba los salarios Gobernación de Boyacá, que da cuenta sobre lo generado entre el año de 1990 hasta 2002. Y a folio 198 y 199, el Alcalde de Tunja da cuenta de lo

acontecido a partir de 2003. Acto administrativo de Reposa a folio 216, copia del aceptación de renuncia Decreto municipal 0480 de 22 de diciembre de 2009 expedido por el Alcalde de Tunja en coordinación con el Secretario de Educación Nacional, por el cual se acepta la renuncia de

ARAQUE GONZÁLEZ al INEM

“Carlos Arturo Torres”. Certificación de tiempos de Rubricado por el Coordinador servicio de Hojas de Vida de la Secretaría de Educación de la Gobernación de Boyacá, obrante a folio 210 del cuaderno del recurso extraordinario, pues se solicitó en el auto admisorio del recurso y a folio 6 cuaderno 1 del expediente en préstamo Oficios a la Secretaría de Reposa a folios 198 y 199 del Educación del Municipio, para cuaderno del recurso, que allegue: certificación del Secretario de Educación de Tunja sobre la vinculación de la docente

ARAQUE GONZÁLEZ.

Actos administrativos de Reposa a folio 206 del cuaderno nombramiento de Mary Cecilia del recurso extraordinario, acto Araque González de nombramiento 4095 de 15 de junio de 1976, en el cargo de docente del INEM Carlos Arturo Torres, suscrito por el Ministro de Educación Nacional. Este fue solicitado en el auto admisorio del recurso extraordinario. Actas de posesión Obrante a folio 207 para el cargo docente del INEM CARLOS ARTURO TORRES de Tunja, suscrita por el Rector y Vicerrector y Jefe de Personal de la institución educativa.

Remitida por el Secretario de Educación de Tunja, reposa a folio 200 del cuaderno principal del recurso, acta de posesión en la Normal Nacional de Señoritas de Puente Nacional (Santander), pues fue información requerida en el auto admisorio del recurso extraordinario. Relación de la planta de El Alcalde Municipal de Tunja personal de nivel central donde en su certificación explica el figure la señora Araque tránsito de la planta de personal del Departamento de Boyacá al Municipio de Tunja (veánse fls. 198 y 199 cdno. ppal. del recurso extraordinario). Copia de la nómina mediante la Reposa certificación 233 de la cual le fue cancelados los Escuela Normal Nacional salarios y prestaciones Antonia Santos y constancia de tiempo de servicios de la misma institución educativa (fls. 201 y vto. y 205 del cdno. ppal. del recurso extraordinario) Certificación de la procedencia La Secretaría de Educación del de recursos con los que se le Departamento, envió al INEM cancelaba los salarios Carlos Arturo Torres y a la Secretaría de Educación Municipal sendos oficios de 2 de agosto de 2017 solicitando esta información (véanse fls. 190 a 191 cdno. ppal.). Y de la Escuela Antonia Santos, reposa constancia al respecto a folio 205 del cuaderno del recurso extraordinario. Acto administrativo de Reposa a folio 216, copia del aceptación de renuncia Decreto municipal 0480 de 22 de diciembre de 2009 expedido por el Alcalde de Tunja en coordinación con el Secretario de Educación Nacional, por el cual se acepta la renuncia de

ARAQUE GONZÁLEZ al INEM

“Carlos Arturo Torres”. Certificación de tiempos de El Ministerio de Educación servicio Nacional y la Secretaría de Educación de Boyacá, en cumplimiento al auto admisorio del recurso extraordinario remitieron la respectiva certificación, obrante a folio 211 del cuaderno principal del recurso. Fue expedida por la Gobernación de Cundinamarca - Secretaría de Educación (fl. 5 cdno. 1 y fl. 41 cdno. anexos del recurso y fl. 44 cdno. ppal. del expediente en préstamo). Oficio al Juzgado Segundo Reposa en folio 153 del Civil del Circuito de cuaderno principal, constancia Magangué (Bolívar) para que de 21 de marzo de 2007 de la certifique si la sentencia de 6 de Corte Constitucional sobre la octubre de 2006 fue exclusión de la revisión seleccionada o excluida para mediante auto de 28 de revisión por parte de la Corte noviembre de 2007 (exp. TConstitucional. 1469908). Además, es viable consultarla a través de la página web de la Corte Constitucional.

Oficio a la UGPP para que: La motivación de los actos “se sirva indicar si en los administrativos está vertida en procesos administrativos de el contenido de los actos que se reconocimiento o negación de judicializan. Este es un punto de pensión gracia aplican el hermenéutica y de aplicación precedente jurisprudencial de la normativa que no es del caso Corte Constitucional vinculante requerir mediante prueba, pues

(art. 122 C.P.) como el del se contiene en los

Consejo de Estado” y “se sirva considerandos de los actos. indicar si la certificación de 2011 Siendo inane solicitar esta de fecha julio 2002, se basa en prueba. el artículo 122 de la C.P. y si los actos administrativos se basan en la norma enunciada anteriormente” Oficio a la Corte Reposa en folio 153 del Constitucional para que cuaderno principal, constancia indique si la sentencia de tutela de 21 de marzo de 2007 de la de 6 de octubre de 2006 Corte Constitucional sobre la proferida por el Juzgado 2º Civil exclusión de la revisión del Circuito de Magangué mediante auto de 28 de Bolívar fue seleccionada o no noviembre de 2007 (exp. Tpara revisión. 1469908). Además, es viable consultarla a través de la página web de la Corte Constitucional. Oficio a la Corte Suprema de Ambos aspectos solicitados son Justicia - Sala de Casación puntos de derecho que, en caso Penal para que indique si la de estar contenidos en las sentencia penal dictada contra censuras del recurso, deben ser el Juez Arnedys José Payares analizados y decididos por el Pérez, dejó sin valor, la operador a cargo del recurso sentencia de tutela de 6 de extraordinario de revisión en su octubre de 2006 proferida por el potestas como juez de la causa, Juzgado 2º Civil del Circuito de sin que sea tema de decreto de Magangué (Bolívar) y si es prueba. competente para declarar la nulidad de los actos administrativos proferidos por la UGPP en cumplimiento del fallo

de tutela. Oficio al Tribunal Superior del Como en el anterior, el aspecto Distrito Judicial de Cartagena solicitado es punto de derecho - Sala de Decisión Penal para que, en caso de estar contenido que indique si la sentencia en las censuras del recurso, penal dictada contra el juez debe ser analizado y decidido Arnedys Payares Pérez, dejó por el operador a cargo del sin valor la sentencia de 6 de recurso extraordinario de octubre de 2006 -ya referiday revisión en su potestas como para que certifique si es juez de la causa, sin que sea competente para declarar la tema de decreto de prueba. nulidad de los actos administrativos proferidos por la UGPP en cumplimiento de un fallo de tutela. Conforme a lo indicado en el cuadro precedente y debido a que la mayoría de las pruebas ya fueron recaudadas, en cumplimiento de las órdenes impartidas en el auto admisorio del recurso extraordinario y, otras, se refieren o recaen sobre aspectos de puro derecho, se decretarán tan solo las que fueron calificadas con la expresión “no reposa”. Finalmente, el Despacho observa que a folio 194 del cuaderno de anexos reposa memorando al interior de la UGPP que dirige la Subdirección de Determinación de Derechos Pensionales a la Subdirección Jurídica Pensional titulado “Memorando Resultado de Hallazgo” y que contiene el análisis jurídico penal, que da cuenta de la posible denuncia penal contra varios docentes, entre ellos, la señora ARAQUE GONZÁLEZ, por los delitos de prevaricato y peculado en calidad de “determinadores y demás que se puedan establecer”, por la

tipología de hallazgo “Pensión gracia Docentes del orden nacional”. En atención a que el tema central del recurso extraordinario es la exigencia de la devolución de los dineros pagados por la UGPP con cargo a la pensión gracia a favor de ARAQUE GONZÁLEZ y a su discusión de si obró de buena o mala fe, en tanto el juez de la sentencia de nulidad y restablecimiento del derecho y que ahora es objeto de revisión, consideró que la docente actuó de buena fe, considera el Despacho que se requerirá a la UGPP para que informe y remita los anexos documentales necesarios que den cuenta del desenlace de dicho hallazgo, concretamente si denunció a los docentes y en qué finalizó la investigación y, en dado caso el juzgamiento de los jueces penales.

3. Aclaración de la UGPP Observa el Despacho que en memorial obrante en folio 14 del cuaderno principal, la abogada Lucía Arbeláez Tobón solicita reconocimiento de personería adjetiva, pero aclara que quien le otorgó el poder especial, era la apoderada general a quien le fue revocado el poder general y, que ahora tal función la ejerce el doctor CARLOS

EDUARDO UMAÑA LIZARAZO.

En consecuencia, previamente a reconocer la personería solicitada, requiérase al representante legal de la UGPP, para que aclare el tema de su representación judicial dentro del proceso y adjunte los soportes necesarios que den certeza de quién es su mandatario judicial. En mérito de lo expuesto, el Despacho, RESUELVE PRIMERO. NIÉGASE la solicitud de la señora ARAQUE GONZÁLEZ,

atinente a la vinculación procesal en calidad de litisconsorcio necesario del Ministerio de Educación Nacional, de las Secretarías de Educación Departamental de Boyacá y Municipal de Tunja, sin perjuicio de la facultad que el juez tiene para requerir los soportes probatorios o de ilustración que considere pertinente solicitar, en desarrollo del poder de instrucción y de dirección del proceso. SEGUNDO. TÉNGASE como pruebas las adjuntadas con sus postulaciones y córrase traslado de las mismas, conforme lo dispone el artículo 110 del CGP. TERCERO. DECRÉTASE como pruebas las siguientes: 3.1. OFÍCIESE al Ministerio de Educación Nacional, para que: a) certifique y aporte la nómina mediante la cual fueron cancelados los salarios y prestaciones que recibiera la señora MARY CECILIA ARAQUE GONZÁLEZ, con C.C. No. 23.273.323, en el ejercicio docente entre febrero de 1974 hasta 1990 y b) certifique la procedencia de los recursos con los que se le cancelaban los salarios y prestaciones a la mencionada señora, durante los años antes mencionados. Lo anterior por cuanto las Secretarías de Educación Departamental de Boyacá y Municipal de Tunja, dan cuenta de ese tema desde los años de 1990 y siguientes, pero no del período de 1974 a 1990, en el que también la señora ARAQUE GONZÁLEZ se desempeñó como docente. 3.2. REQUIÉRASE a la recurrente UGPP, para que informe y remita los anexos documentales necesarios que den cuenta del desenlace de

lo que llamó hallazgo jurídico penal, concretamente si denunció a la docente MARY CECILIA ARAQUE GONZÁLEZ, en qué finalizó la investigación y, en caso de haberse dado, la sentencia de juzgamiento de los jueces penales, por cuanto a folio 194 del cuaderno de anexos del recurso, reposa memorando al interior de la UGPP que dirige la Subdirección de Determinación de Derechos Pensionales a la Subdirección Jurídica Pensional titulado “Memorando Resultado de Hallazgo” y que contiene el análisis jurídico penal, que da cuenta de la posible denuncia penal contra varios docentes, entre ellos, la señora ARAQUE GONZÁLEZ, por los delitos de prevaricato y peculado en calidad de “determinadores y demás que se puedan establecer”, por la tipología de hallazgo “Pensión gracia Docentes del orden nacional”. CUARTO. Como el decreto de pruebas y requerimientos, versan sobre documentos, se tendrán quince (15) días para recaudarlas y, por Secretaría General, se correrá traslado de las mismas a las partes, sin necesidad de auto que así lo ordene, de conformidad con el artículo 254 del CPACA y el artículo 110 del C.G.P. QUINTO. REQUIÉRASE al representante legal de la UGPP para que aclare y adjunte los soportes respectivos de quién ejerce su representación judicial en calidad de mandatario judicial dentro de este proceso.

LUCY JEANNETTE BERMÚDEZ BERMÚDEZ

Presidenta