CE-SALA PLENA-11001-03-15-000-2017-01529-00(A)-2017

RECURSO DE SÚPLICA – Contra auto que niega algunas pruebas En el auto suplicado se precisó que en el expediente ya obraba la información solicitada respecto del Ministerio de Educación Nacional y de las Secretarías de Educación del departamento de Boyacá y del municipio de Tunja, excepto la certificación de la nómina y la procedencia de recursos con los que se le pagaban los salarios y prestaciones sociales a la señora Mary Cecilia Araque González por el periodo de 1974 a 1990, expedida por el Ministerio de Educación Nacional. (…) La Sala considera que las pruebas que echa de menos la demandada fueron decretadas tanto en el auto admisorio del recurso extraordinario de revisión como en el que es objeto del recurso de súplica, toda vez que se ordenó oficiar al Ministerio de Educación Nacional y a las Secretarias de Educación del departamento de Boyacá y del municipio de Tunja, precisamente para que se allegaran las pruebas que solicita el apoderado de la señora ARAQUE

GONZÁLEZ.

CONSEJO DE ESTADO

SALA PLENA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SALA CUATRO ESPECIAL DE DECISIÓN

Consejera ponente: STELLA JEANNETTE CARVAJAL BASTO

Bogotá D.C., siete (7) de noviembre de dos mil diecisiete (2017).

Radicación número: 11001-03-15-000-2017-01529-00(A)

Actor: UNIDAD ADMINISTRATIVA ESPECIAL DE GESTIÓN PENSIONAL Y

PARAFISCALES DE LA PROTECCIÓN SOCIAL, UGPP

Demandado: MARY CECILIA ARAQUE GONZALEZ

Se decide el recurso de súplica interpuesto por la parte actora contra el auto del 6 de septiembre de 2017, proferido por la Consejera Ponente Dra. Lucy Jeannette Bermúdez Bermúdez, por medio del cual se negó la solicitud de vinculación del Ministerio de Educación Nacional y de las Secretarías de Educación Departamental de Boyacá y Municipal de Tunja, al presente proceso, en calidad de litisconsortes necesarios, y se decretaron pruebas. ANTECEDENTES La UNIDAD ADMINISTRATIVA ESPECIAL DE GESTIÓN PENSIONAL Y PARAFISCALES DE LA PROTECCIÓN SOCIAL (en adelante UGPP), a través de apoderado judicial, interpuso recurso extraordinario de revisión contra la sentencia de 27 de enero del 2017, proferida por la Sección Segunda, Subsección “B” del Consejo de Estado, mediante la cual confirmó la sentencia del 21 de noviembre de 2014 del Tribunal Administrativo de Boyacá, en la cual accedió parcialmente a las pretensiones de la demanda promovida dentro del proceso de nulidad y restablecimiento del derecho No. 15001-23-33-000-2013-00807-01 (1628-2015), instaurado por la UGPP. En el acápite de pretensiones del recurso extraordinario de revisión, la entidad recurrente solicitó lo siguiente1: “PRIMERA: Revocar Parcialmente la sentencia de fecha 21 de noviembre de 2014 proferida por el Tribunal Administrativo de Boyacá, Confirmada por el Consejo de Estado Sala de lo Contencioso Administrativo Sección Segunda – Subsección B en sentencia del 27 de enero de 2017 dentro de la Acción de

Nulidad y Restablecimiento del Derecho instaurada por la UNIDAD ADMINISTRATIVA DE LA GESTÓN PENSIONAL Y PARAFISCALES – UGPP contra la señora MARY CECILIA ARAQUE GONZÁLEZ, específicamente el artículo tercero que negó la pretensión de reintegrar a la UGPP los valores cancelados por concepto de reconocimiento del pago de la pensión de jubilación gracia en cumplimiento a lo ordenado por el fallo de tutela de fecha 6 de octubre de 2006 proferido por el Juzgado Segundo Civil del Circuito de Magangué Bolívar.

SEGUNDA: Como consecuencia de la pretensión anterior y a título de restablecimiento del derecho condenar a la señora MARY CECILIA ARAQUE GONZÁLEZ, a reintegrar a la Unidad de Gestión Pensional y Contribuciones Parafiscales de la Protección Social –UGPP los valores cancelados por concepto del reconocimiento de la pensión Gracia en cumplimiento a lo ordenado en el fallo de tutela de fecha 6 de octubre de 2006 proferido por el Juzgado Segundo Civil del Circuito de Magangué Bolívar.” La UGPP invoca, como fundamento del recurso extraordinario de revisión, la causal prevista en el literal b) del artículo 20 de Ley 797 de 2003, porque las sentencias contra las que se dirige el recurso desconocieron la actuación de mala fe de la señora MARY CECILIA ARAQUE GONZÁLEZ, al interponer una acción constitucional para acceder al reconocimiento y pago de la pensión gracia.

El trámite del recurso extraordinario de revisión correspondió a la Sala Cuarta

Especial de Decisión de esta Corporación, Consejera Ponente Doctora Lucy Jeannette Bermúdez Bermúdez, quien mediante providencia de 30 de junio de 1 Folio 1 vto. 2017 admitió el recurso y ordenó la práctica de las siguientes pruebas2: “(…)

4. OFÍCIESE al Tribunal Administrativo de Boyacá para que remita, en calidad de préstamo, el expediente contentivo del proceso de nulidad y restablecimiento del derecho, que interpuso la UGPP contra su propio acto y que tiene que ver con el reconocimiento de la pensión gracia a favor de la señora MARY CECILIA ARAQUE GONZÁLEZ y dentro del cual ese Tribunal profirió sentencia adiada el 21 de noviembre de 2014.

5. OFÍCIESE a la Secretaría de la Sección Segunda del Consejo de Estado, para que remita copia de la sentencia de 27 de enero de 2017 con constancia de notificación y ejecutoria, dentro del proceso de nulidad y restablecimiento del derecho dentro del radicado 15001-23-33-000-2013-00807-01 (16282015). Demandante: UGPP. Demandada: MARY CECILIA ARAQUE

GONZÁLEZ.

6. OFÍCIESE al Ministerio de Educación Nacional y a la Secretaría de Educación Departamental de Boyacá, para que expidan sendas certificaciones, en las que consten: i) los planteles educativos (nombre y naturaleza jurídica de éstos, es decir: nacional, normal o territorial) en los que la señora MARY CECILIA ARAQUE GONZÁLEZ prestó los servicios docentes e ii) con cargo a qué nomina (nacional o territorial y

la entidad respectiva) pagaba los salarios docentes a la referida señora ARAQUE GONZÁLEZ. iii) Así mismo, remitan copias autenticadas y legibles de los actos de nombramiento de la docente en cada plantel. (…)” (Negrillas fuera del texto) Dentro del término legal, la señora MARY CECILIA ARAQUE GONZÁLEZ, a través de apoderado, se opuso a la prosperidad del recurso extraordinario de revisión y solicitó la vinculación como litisconsorcio necesario del Ministerio de Educación Nacional y de las Secretarías de Educación del departamento de Boyacá y del municipio de Tunja3. AUTO RECURRIDO Mediante auto del 6 de septiembre de 2017, la Magistrada Ponente negó la solicitud de integración del litisconsorcio y se pronunció sobre cada una de las pruebas solicitadas por la parte demandada, así: Precisó que en el expediente ya obraba la información solicitada respecto del Ministerio de Educación Nacional y de las Secretarías de Educación del departamento de Boyacá y del municipio de Tunja, excepto la certificación de la nómina y la procedencia de recursos con los que se le pagaban los salarios y 2 Folios 11-13. 3 Folios 74-114. prestaciones sociales a la señora Mary Cecilia Araque González por el periodo de 1974 a 1990, expedida por el Ministerio de Educación Nacional. Por lo tanto, ordenó oficiar al Ministerio de Educación Nacional para que certifique y aporte la nómina y la procedencia de los recursos con los que se le pagaban los salarios y prestaciones a la señora MARY CECILIA ARAQUE GONZÁLEZ, en el

ejercicio docente entre febrero de 1974 hasta 1990. Negó la solicitud de pruebas respecto a la información requerida del Juzgado Segundo Civil del Circuito de Magangué y de la Corte Constitucional, en tanto que ya obraba en el expediente y se podía consultar en la página web de esa corporación. Asimismo negó la solicitud de oficiar a la UGPP, Corte Suprema de Justicia – Sala de Casación Penal y al Tribunal Superior del Distrito Judicial de Cartagena – Sala de Decisión Penal, al considerar que atañe a puntos de derecho, los cuales deben ser analizados y decididos por el operador a cargo del recurso extraordinario revisión4. Por último, ordenó oficiar a la UGPP para que informara y remitiera los documentos relacionados con el “hallazgo jurídico penal”, concretamente si denunció a la demandada, en que finalizó la investigación y en caso de haberse dado, la sentencia de juzgamiento de los jueces penales. Como consecuencia de lo anterior, el Despacho ponente resolvió5: “PRIMERO. NIÉGASE la solicitud de la señora ARAQUE GONZÁLEZ, atinente a la vinculación procesal en calidad de litisconsorcio necesario del Ministerio de Educación Nacional, de las Secretarías de Educación Departamental de Boyacá y Municipal de Tunja, sin perjuicio de la facultad que el juez tiene para requerir los soportes probatorios o de ilustración que considere pertinente solicitar, en desarrollo del poder de instrucción y de dirección del proceso. SEGUNDO. TÉNGASE como pruebas las adjuntadas con sus postulaciones y córrase traslado de las mismas, conforme lo dispone el artículo 110 del CGP.

TERCERO. DECRÉTASE como pruebas las siguientes: 3.1. OFÍCIESE al Ministerio de Educación Nacional, para que: a) certifique y aporte la nómina mediante la cual fueron cancelados los salarios y prestaciones que recibiera la señora MARY CECILIA ARAQUE 4 Folios 238 vto.-239. 5 Folios 234-240. GONZÁLEZ, con C.C. No. 23.273.323, en el ejercicio docente entre febrero de 1974 hasta 1990 y b) certifique la procedencia de los recursos con los que se le cancelaban los salarios y prestaciones a la mencionada señora, durante los años antes mencionados. Lo anterior por cuanto las Secretarías de Educación Departamental de Boyacá y Municipal de Tunja, dan cuenta de ese tema desde los años de 1990 y siguientes, pero no del período de 1974 a 1990, en el que también la señora ARAQUE GONZÁLEZ se desempeñó como docente. 3.2. REQUIÉRASE a la recurrente UGPP, para que informe y remita los anexos documentales necesarios que den cuenta del desenlace de lo que llamó hallazgo jurídico penal, concretamente si denunció a la docente MARY CECILIA ARAQUE GONZÁLEZ, en qué finalizó la investigación y, en caso de haberse dado, la sentencia de juzgamiento de los jueces penales, por cuanto a folio 194 del cuaderno de anexos del recurso, reposa memorando al interior de la UGPP que dirige la Subdirección de Determinación de Derechos Pensionales a la Subdirección Jurídica Pensional titulado “Memorando

Resultado de Hallazgo” y que contiene el análisis jurídico penal, que da cuenta de la posible denuncia penal contra varios docentes, entre ellos, la señora ARAQUE GONZÁLEZ, por los delitos de prevaricato y peculado en calidad de “determinadores y demás que se puedan establecer”, por la tipología de hallazgo “Pensión gracia Docentes del orden nacional”. CUARTO. Como el decreto de pruebas y requerimientos, versan sobre documentos, se tendrán quince (15) días para recaudarlas y, por Secretaría General, se correrá traslado de las mismas a las partes, sin necesidad de auto que así lo ordene, de conformidad con el artículo 254 del CPACA y el artículo 110 del C.G.P.” El 14 de septiembre de 2017, el apoderado de la señora MARY CECILIA ARAQUE GONZÁLEZ, interpuso recurso de súplica contra la anterior decisión6. SUSTENTACIÓN DEL RECURSO El 14 de septiembre de 2017, el apoderado de la parte demandada interpuso recurso de súplica contra el auto del 6 de septiembre de 2017, en los siguientes términos: Indicó que la providencia viola el debido proceso y el artículo 122 de la Constitución Política, pues la “UGPP motiva los actos administrativos mediante certificaciones expedidas por las secretarias de educación (departamental y municipal) que indican que la señora MARY CECILIA ARAQUE GONZÁLEZ presenta una vinculación nacional.” Manifestó que el llamado a certificar si la señora ARAQUE GONZÁLEZ es docente

6 Folios 248-261. nacional es el Ministerio de Educación Nacional, pues el solo nombramiento no se encuentra regulado en el artículo 122 de la Constitución Política. Advirtió que la señora MARY CECILIA ARAQUE GONZÁLEZ se vinculó el 1 de febrero de 1974, por lo que se denomina docente territorial de acuerdo con el artículo 10 de la Ley 43 de 1975, la Ley 60 de 1993 y el Decreto 196 de 1995, entonces las certificaciones expedidas por las Secretarías de Educación municipal y departamental son contrarias a la Constitución y la Ley. Señaló que el nombramiento efectuado por el Ministerio de Educación Nacional no le da a la señora ARAQUE GONZÁLEZ la calidad de servidor público nacional pues, para tal efecto, dicha entidad debe certificar (i) la posesión ante funcionario público, (ii) que figura en la planta de personal y en nómina, (iii) la procedencia de los recursos y (iv) quién le aceptó la renuncia al cargo. Luego de transcribir en extenso diferentes normas relacionadas con la vinculación docente, así como la sentencia del 2 de junio de 2016, Exp. 2748-14, M.P. Dr. Luis Rafael Vergara P. el recurrente solicitó “se sirva REVOCAR el AUTO de fecha 6 de Septiembre del 2017, por tratarse de actos administrativos los de negación al reconocimiento de pensión gracia, violatorios directos de la Constitución Política, al desconocer el Art. 122 de la C.P. (La Constitución Política es norma de normas), como el

debido proceso administrativo y judicial, el precedente jurisprudencial emanado de la Corte Constitucional es vinculante para el operador judicial como para la entidad administrativa UGPP.” Igualmente pidió se decretara una prueba de oficio con el fin de aclarar la vinculación de la señora MARY CECILIA ARAQUE GONZÁLEZ y, por tanto, se oficiara al Ministerio de Educación Nacional, a la Secretaría de Educación del Departamento de Boyacá y a la Secretaría de Educación Municipal de Tunja, para que cada una certifique si hizo parte de la planta de personal, de la nómina, si le fueron pagados los salarios y si le fue aceptada la renuncia por parte de esas entidades.

CONSIDERACIONES DE LA SALA

Competencia La Sala Especial de Decisión No. 4 es competente para decidir el presente recurso de súplica, de conformidad con lo establecido en el inciso 4º del artículo 107 de la Ley 1437 de 2011, reglamentado por la Sala Plena del Consejo de Estado mediante Acuerdo No. 321 de 2014, artículo 2º numeral 1º, que dispone que le corresponde a las Salas Especiales de Decisión conocer de los recursos extraordinarios de revisión. Además, es procedente el recurso de súplica7, en tanto que se trata de un auto que negó algunas de las pruebas solicitadas por la parte demandada, el cual tiene una naturaleza apelable y fue proferido por la Consejera Ponente en única instancia8. Caso concreto La Sala observa que en el auto de 6 de septiembre de 2017, el Despacho

sustanciador decidió, además de las solicitudes de integración del litisconsorcio necesario, sobre las pruebas solicitadas por el apoderado de la señora MARY CECILIA ARAQUE GONZÁLEZ al contestar la demanda. En el auto suplicado se precisó que en el expediente ya obraba la información solicitada respecto del Ministerio de Educación Nacional y de las Secretarías de Educación del departamento de Boyacá y del municipio de Tunja, excepto la certificación de la nómina y la procedencia de recursos con los que se le pagaban los salarios y prestaciones sociales a la señora Mary Cecilia Araque González por el periodo de 1974 a 1990, expedida por el Ministerio de Educación Nacional. 7 El recurso de súplica procede contra los autos que por su naturaleza serían apelables, dictados por el Magistrado Ponente en el curso de la segunda o única instancia o durante el trámite de la apelación de un auto. También procede contra el auto que rechaza o declara desierta la apelación o el recurso extraordinario. Este recurso deberá interponerse dentro de los tres (3) días siguientes a la notificación del auto, en escrito dirigido a la Sala de que forma parte el ponente, con expresión de las razones en que se funda. El escrito se agregará al expediente y se mantendrá en la Secretaría por dos (2) días a disposición de la parte contraria; vencido el traslado, el Secretario pasará el expediente al Despacho del Magistrado que sigue en turno al que dictó la providencia, quien será el ponente para resolverlo ante la Sala, sección o subsección. Contra lo decidido no procederá recurso alguno.

8 Artículo 243 del CPACA.. Apelación. Son apelables las sentencias de primera instancia de los Tribunales y de los Jueces. También serán apelables los siguientes autos proferidos en la misma instancia por los jueces administrativos:…

9. El que deniegue el decreto o práctica de alguna prueba pedida oportunamente.

Por lo tanto, ordenó oficiar al Ministerio de Educación Nacional para que certifique y aporte la nómina y la procedencia de los recursos con los que se le pagaban los salarios y prestaciones a la señora MARY CECILIA ARAQUE GONZÁLEZ, en el ejercicio docente entre febrero de 1974 hasta 1990. En esas condiciones la Sala considera que las pruebas que echa de menos la demandada fueron decretadas tanto en el auto admisorio del recurso extraordinario de revisión como en el que es objeto del recurso de súplica, toda vez que se ordenó oficiar al Ministerio de Educación Nacional y a las Secretarias de Educación del departamento de Boyacá y del municipio de Tunja, precisamente para que se allegaran las pruebas que solicita el apoderado de la señora ARAQUE

GONZÁLEZ.

Además se advierte que en el recurso, la demandada no formuló un reparo en concreto contra el auto de 6 de septiembre de 2017 que negó algunas de las pruebas solicitadas, sino que manifiesta su inconformidad porque las certificaciones expedidas por las Secretarías de Educación del departamento de Boyacá y del municipio de Tunja indican que la señora MARY CECILIA ARAQUE GONZÁLEZ presenta una vinculación nacional. Al respecto se observa que no es esta la oportunidad procesal para examinar cuál

es el tipo de vinculación de la señora ARAQUE GONZÁLEZ en su calidad de docente, ya que tal análisis, si es el caso, corresponderá realizarlo en la sentencia que es la oportunidad en la que se efectúa un examen crítico de las pruebas recaudadas en el proceso. Las razones anteriores son suficientes para confirmar el auto de 6 de septiembre de 2017. En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, por medio de la Sala Especial de Decisión No. 4, RESUELVE CONFÍRMASE el auto de 6 de septiembre de 2017. Cópiese, notifíquese y devuélvase al Tribunal de origen. Cúmplase. La anterior providencia fue considerada y aprobada en la sesión de la fecha.

STELLA JEANNETTE CARVAJAL BASTO SANDRA LISSET IBARRA VÉLEZ

DANILO ROJAS BETANCOURTH ROBERTO AUGUSTO SERRATO VALDÉS