CE-SALA PLENA-11001-03-15-000-2017-03086-01(C)-2018

IMPEDIMENTO PARA CONOCER TRÀMITE DE TUTELA EN SEGUNDA INSTANCIA – Fundado por dictar fallo constitucional de primera instancia Se encuentra acreditado en el expediente de tutela, que la Sección Cuarta, compuesta por los magistrados Carvajal Basto, Chaves García y Piza Rodríguez, dictó el fallo constitucional de primera instancia dentro de este caso, el 25 de abril de 2018 (fls. 83 a 94). Esto implica que ellos ya establecieron su postura respecto de la presunta vulneración de derechos alegada por el señor TAMAYO MORÓN, lo que claramente afecta su objetividad para decidir la impugnación FUENTE FORMAL: DECRETO 2591 DE 1991 – ARTÌCULO 39 / CÓDIGO DE

PROCEDIMIENTO PENAL - ARTÌCULO 56

IMPEDIMENTO PARA CONOCER TRÀMITE DE TUTELA EN SEGUNDA INSTANCIA – Fundado por dictar providencia objeto de reproche [Y]a que se patentiza que la tutela está dirigida contra dos providencias dictadas por la Sala Especial de Decisión número 6, se infiere que la imparcialidad de los consejeros miembros de esa Sala se encuentra afectada para decidir el amparo constitucional, en los términos del impedimento establecido en el numeral 6 del artículo 56 del CPP. De permitirse que ellos participen del fallo de amparo constitucional, tendrían que adoptar una postura de juez y parte dentro del mismo asunto, lo cual es incompatible con la objetividad de los funcionarios judiciales FUENTE FORMAL: DECRETO 2591 DE 1991 – ARTÌCULO 39 / CÓDIGO DE

PROCEDIMIENTO PENAL - ARTÌCULO 56

CONSEJO DE ESTADO

SALA PLENA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

Consejera ponente: LUCY JEANNETTE BERMÚDEZ BERMÚDEZ

Bogotá D.C., veintisiete (27) de noviembre de dos mil dieciocho (2018) Radicación: 11001-03-15-000-2017-03086-01(C)

Actor: AMADEO ANTONIO TAMAYO MORÓN Demandado: CONSEJO DE ESTADO, SECCIÓN TERCERA, SUBSECCIÓN B Asunto: Acción de tutela – segunda instancia. Auto que declara fundados impedimentos.

Procede la Sala a decidir el impedimento manifestado por los magistrados: (i) Stella Jeannette Carvajal Basto, Milton Chaves García, Julio Roberto Piza Rodríguez (Sección Cuarta), (ii) Ramiro Pazos Guerrero (Sección Tercera – Subsección B), (iii) Hernando 1 Sánchez Sánchez, Jaime Enrique Rodríguez Navas y Rafael Francisco Suárez Vargas (Sala Especial de Decisión número 6), para participar en el trámite de la tutela de la referencia.

I. Los impedimentos Mediante escritos del 8, 9, 12 y 16 de octubre de 2018, los consejeros mencionados solicitaron ser separados del conocimiento del presente

caso, con fundamento en lo siguiente: (i) Que suscribieron la sentencia del 25 de abril del mismo año, la cual fue objeto de la impugnación que se propone decidir a través de la Sala Plena. (ii) Participación en una de las decisiones judiciales que se

cuestionan a través de la tutela, “al decidir la apelación promovida contra la sentencia de 29 de julio de 2006 (…)”. (iii) Que hicieron parte del fallo del primero de agosto de 2017, dentro de la radicación 110010345000 2016 03181 00, que resolvió el recurso extraordinario de revisión contra el que se dirige la presente tutela. Advirtieron que se encuentran incursos en la causal de impedimento de que trata el numeral 6º del artículo 56 de la Ley 906 de 2004, a saber: “ARTÍCULO 56. CAUSALES DE IMPEDIMENTO. Son causales de impedimento: (…)

6. Que el funcionario haya dictado la providencia de cuya revisión se trata, o hubiere participado dentro del proceso, o sea cónyuge o compañero o compañera permanente o pariente dentro del cuarto grado de consaguinidad o civil, o segundo de afinidad, del funcionario que dictó la providencia a revisar.” Adicionalmente, el doctor Pazos Guerrero afirmó que se encuentra incurso en la causal definida en el numeral 1 de la disposición mencionada: “1. Que el funcionario judicial, su cónyuge o compañero o compañera permanente, o algún pariente suyo dentro del cuarto grado de consanguinidad o civil, o segundo de afinidad, tenga interés en la actuación procesal.”

II. CONSIDERACIONES 2 2.1. Impedimentos en acciones de tutela Los impedimentos en materia de acción de tutela, conforme a lo dispuesto por el artículo 39 del Decreto No. 2591 de 1991, se rigen por las causales establecidas en el Código de Procedimiento Penal (Ley

906 de 2004): «Artículo 39. Recusación. En ningún caso será procedente la recusación. El juez deberá declararse impedido cuando concurran las causales de impedimento del Código de Procedimiento Penal so pena de incurrir en la sanción disciplinaria correspondiente. El juez que conozca de la impugnación del fallo de tutela deberá adoptar las medidas procedentes para que se inicie el procedimiento disciplinario, si fuere el caso».1 A través de las causales de impedimento, la ley establece herramientas para asegurar que los jueces garanticen su objetividad en la toma de una decisión. En esos términos, no solo se concreta el estándar mínimo que debe cumplirse para adoptar la sentencia y para que la administración de justicia sea transparente y legítima, sino que se limitan las condiciones bajo las cuales un juez puede ser apartado del conocimiento de un asunto. Estas figuras pueden catalogarse como hipótesis de carácter legal que fueron establecidas con el fin de que los jueces y magistrados que consideren que su imparcialidad puede verse comprometida a la hora de administrar justicia en determinado asunto, puedan ser separados de su conocimiento. Lo anterior, en aras de garantizar al ciudadano, que los funcionarios judiciales que decidirán su caso «…no tengan un interés directo, una posición tomada, una preferencia por alguna de las partes y que no se encuentren involucrados en la controversia…».2 El principio de imparcialidad es consustancial al derecho al debido proceso porque le garantiza al usuario el acceso real a la administración de justicia. “Por eso, el legislador concibió las causales de impedimento y recusación como un mecanismo que garantiza al

usuario la intervención de los funcionarios judiciales despojados de cualquier juicio, de designio anticipado o de prevención en favor o en contra de alguien o algo, que permita juzgar o proceder con rectitud.3 De ahí que la imparcialidad “se convierte en el atributo que por 1 Énfasis propio. 2 Sentencia C-881 de 2011. 3 DRAE. Imparcialidad. 3 excelencia debe tener un servidor público para que pueda considerarse como juez en un Estado de Derecho.”4 2.2. Aclaración previa Para poder decidir con absoluta claridad los impedimentos mencionados, la Sala considera necesario aclarar que la presente tutela no configura una actuación que constituya cosa juzgada o temeridad con respecto a la decisión adoptada por esta Sala Plena el 16 de mayo de 2017. En primer lugar, sobre las figuras, vale la pena acudir a la regla establecida recientemente por la Corte Constitucional en la sentencia SU 439 de 2017: “Frente a la actuación temeraria, básicamente son los mismos requisitos que dan lugar a la cosa juzgada constitucional, junto con un presupuesto adicional. En efecto, esta Corte ha indicado que existe temeridad cuando entre dos o más acciones de tutela se presentan las siguientes circunstancias: (i) identidad de partes; (ii) identidad de causa; (iii) identidad de objeto; y (iv) la ausencia de justificación en la formulación de la nueva demanda, vinculada a un actuar doloso o de mala fe por parte del libelista”. En la anterior tutela, decidida el 16 de mayo de 2017, se consideró que no se satisfacía el requisito de subsidiariedad por lo que declaró la

improcedencia de la acción. Aunque el actor era la misma persona, es decir, el señor AMADEO ANTONIO TAMAYO MORÓN, en aquella oportunidad solamente se formularon cargos en contra de la Sección Tercera, Subsección “B”, los cuales –se insisteno fueron abordados o estudiados de fondo por la Sala Plena. En esta oportunidad, se estudia el amparo constitucional presentado como consecuencia de haber satisfecho la totalidad de recursos que el actor tenía a su disposición. En esa medida, a diferencia de la tutela anterior, no solamente se formulan censuras contra la Sección Tercera, sino que se involucra la Sala Especial que decidió el recurso extraordinario de revisión. En otras palabras, los hechos que rodean los casos tienen algunas coincidencias, pero no pueden ser 4 C-095 de 2003. Texto tomado de: Consejo De Estado. Sala De Lo Contencioso Administrativo. Sección Cuarta. Consejera ponente: MARTHA TERESA BRICEÑO DE VALENCIA. 21 de septiembre de 2011. Radicación número: 11001-03-15-000-2011-01086-00(AC). Actora: ALBA MARIA URECHE MOSCOTE. Demandado: CONSEJO DE ESTADO SECCION PRIMERA Y SALA PLENA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO. 4 concebidos como idénticos y, por tanto, no se evidencia que se presente la cosa juzgada o una posible temeridad.

3. Caso concreto El numeral 6 del artículo 56 del Código de Procedimiento Penal -Ley 906 de 2004-, establece el impedimento que se genera cuando el funcionario judicial ha intervenido directamente y de manera esencial o

sustancial en el trámite que se revisa, bien por dictar la providencia o al haber participado en un aspecto trascendental del proceso.5 Por su parte, el numeral 1 de esa disposición, determina la existencia de ese fenómeno jurídico, cuando el operador judicial tenga alguna expectativa, afinidad o incentivo en la actuación.6 Del estudio de la manifestación de impedimento suscrita por los consejeros Carvajal Basto, Chaves García, Piza Rodríguez, Pazos Guerrero, Sánchez Sánchez, Rodríguez Navas y Suárez Vargas, la Sala concluye que debe ser declarada fundada y, en consecuencia, ellos serán apartados del conocimiento del proceso de la referencia. Como justificación de lo anterior, es imperativo, en primer lugar, definir cuáles son las providencias judiciales que censura en tutela el señor TAMAYO MORÓN, luego, determinar la Sección que decidió la acción de tutela en primera instancia y, en tercer lugar, referir las diferentes actuaciones judiciales en las que participaron los consejeros mencionados. 3.1. Autoridades y providencias judiciales demandadas a través de la acción de tutela impetrada por el señor AMADEO ANTONIO TAMAYO MORÓN. 5 La Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación penal, en sentencia del 6 de junio de 2007 (Rad: 27385), explicó sobre dicha causal de impedimento lo siguiente: “Frente a esta causal, la Sala tiene establecido que la comprensión de este concepto no debe asumirse en sentido literal sino que es preciso que esa intervención, para que adquiera un efecto trascendente acorde con los fines de la

norma, tenga la aptitud suficiente para comprometer la ecuanimidad y la rectitud del funcionario. Su actividad dentro del proceso, debe haber sido esencial y no simplemente formal?, de fondo, sustancial, trascendente, que lo vincule con la actuación puesta a su consideración de tal manera que le impida actuar con la imparcialidad y la ponderación que de él esperan no solamente los sujetos procesales sino la comunidad en general." 6 En sentencia del 10 de agosto de 2005 (Rad 23968), la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia precisó lo siguiente: “El "interés en el proceso", debe entenderse como aquella expectativa manifiesta por la posible utilidad o menoscabo, no sólo de índole patrimonial, sino también intelectual o moral, que la solución del asunto en una forma determinada acarrearía al funcionario judicial o a sus parientes cercanos, y que, por aparecer respaldada en serios elementos de juicio, compromete la ponderación e imparcialidad del juzgador, tornando imperiosa su separación del conocimiento del proceso”. 5 En la demanda de la acción de tutela, presentada el 15 de noviembre de 2017, el tutelante estableció como autoridades judiciales demandadas, a las siguientes: - Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Subsección “B”. - Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sala Especial de Decisión número 6. Contra cada una de ellas se presentaron argumentos puntuales que pretenden justificar la vulneración de los derechos fundamentales. Al respecto, vale la pena reproducir los siguientes párrafos de la demanda: “Demostrado en el acápite anterior que se cumplen cabalmente la totalidad

de los requisitos genéricos de procedibilidad de la acción de tutela contra providencias judiciales, procederemos a explicar cómo el Consejo de Estado, con las decisiones proferidas a través de su Sección Tercera, Subsección B, y su Sala Especial de Decisión No. 6, incurrió en por lo menos dos de las causales específicas de procedibilidad, a saber: (i) defecto orgánico y (ii) defecto material o sustantivo (…) La acción se ejerce contra la decisión de la Sección Tercera, Subsección B del Consejo de Estado, como también contra la sentencia del 1º de agosto y los autos del 5 de septiembre y 3 (sic) de 2017, dictados por la Sala Especial de Decisión No. 6”. Específicamente, a manera de ejemplo, contra la Sección Tercera, Subsección B, el actor presentó la siguiente inferencia: “Es evidente, entonces, que al proferir la sentencia de segunda instancia, la Sala Tercera (sic), Subsección B, del Consejo de Estado incurrió en un defecto Orgánico, toda vez que DECLARÓ LA CADUCIDAD DE LA ACCIÓN y a reglón seguido asumió competencia para decidir, cuando la consecuencia de la caducidad es la pérdida de competencia del juez administrativo”. Como consecuencia, mediante auto del 23 de noviembre de 2017, dictado por el Consejero Julio Roberto Piza Rodríguez, se admitió la acción de tutela en contra del Consejo de Estado, Sección Tercera, Subsección B, así como la Sala Especial de Decisión número 6. La notificación de esta providencia se efectuó así:

A. El 4 de diciembre de 2017 a través del documento MAV 12444,

la Secretaría General notificó a los magistrados de la Sección 6 Tercera, Danilo Rojas Betancourth, Ramiro de Jesús Pazos Guerrero y Stella Conto Díaz del Castillo (fl. 63).

B. En la misma fecha, se llevó a cabo la notificación número MAV 12444 a los consejeros de la Sala Especial de Decisión número

6: Carlos Enrique Moreno Rubio, Jorge Octavio Ramírez Ramírez, Jaime Enrique Rodríguez Navas, Hernando Sánchez Sánchez y Rafael Francisco Suárez Vargas (fl. 73). 3.2. Consejeros que decidieron la acción de tutela interpuesta por AMADEO ANTONIO TAMAYO MORÓN en primera instancia En fallo del 25 de abril de 2018, la Sección Cuarta del Consejo de Estado, compuesta por los consejeros Milton Chaves García, Stella Jeannette Carvajal Basto y Julio Roberto Piza Rodríguez, denegaron las pretensiones del amparo constitucional, pues consideraron que la acción resulta “abiertamente improcedente” en la medida en que “la sentencia del 29 de septiembre de 2015, proferida por la Sección Tercera, Subsección B, de la Corporación ni las providencias del 1º de agosto, 5 de septiembre y 3 de octubre, todas de 2017, dictadas por la Sala Especial de Decisión No 6 del Consejo de Estado, vulneraron el debido proceso.” 3.3. Los impedimentos manifestados en este caso Previo a decidir si la Sala Plena avoca el conocimiento de la acción de tutela de la referencia en segunda instancia, se declararán fundados los impedimentos de los consejeros Stella Jeannette Carvajal Basto,

Milton Chaves García, Julio Roberto Piza Rodríguez, Ramiro Pazos Guerrero, Hernando Sánchez Sánchez, Jaime Enrique Rodríguez Navas y Rafael Francisco Suárez Vargas, al encontrar que su imparcialidad se ve afectada, en la medida en que, en algunos casos, han dictado la providencias censuradas, y en otros, han participado dentro del presente proceso de tutela, conforme a las siguientes circunstancias: 3.3.1. Se encuentra acreditado en el expediente de tutela, que la Sección Cuarta, compuesta por los magistrados Carvajal Basto, Chaves García y Piza Rodríguez, dictó el fallo constitucional de primera instancia dentro de este caso, el 25 de abril de 2018 (fls. 83 a 7 94). Esto implica que ellos ya establecieron su postura respecto de la presunta vulneración de derechos alegada por el señor TAMAYO MORÓN, lo que claramente afecta su objetividad para decidir la impugnación. 3.3.2. También se evidencia que el Doctor Pazos Guerrero participó en la decisión adoptada por la Sección Tercera-Subsección “B” de esta Corporación, de fecha 29 de septiembre de 2015, que revocó parcialmente la sentencia proferida el 29 de junio de 2006, por el Tribunal Administrativo del Cesar. En esa medida, dicho Consejero fue vinculado como demandado y fue notificado del inicio del presente trámite, teniendo en cuenta que el actor dirigió sus censuras7 y pretensiones en contra de la Subsección referida y la Sala Especial de Decisión número 6, en los siguientes

términos: “PRIMERO. Que se TUTELE mi derecho fundamental al debido proceso, por la ocurrencia de DEFECTOS ORGÁNICOS Y SUSTANTIVOS en las decisiones judiciales proferidas por la Sección Tercera, Subsección B, y la Sala de Decisión Especial No. 6 del Consejo de Estado, según lo expuesto en esta demanda. SEGUNDO. Que, en consecuencia, se ORDENE DEJAR SIN EFECTOS tanto la sentencia del 29 de septiembre de 2015 proferida por la Sección Tercera, Subsección B, como también las providencias del 1º de agosto, 5 de septiembre y 3 de octubre de 2017, expedidas por la Sala Especial de Decisión No. 6 del Consejo de Estado (…)” 7 De los argumentos en contra de la Sección Tercera, Subsección B, vale la pena destacar los siguientes: “4.2.1.1.7. La acción de tutela contra la decisión de la Sección Tercera, Subsección B, del Consejo de Estado que estoy interponiendo, pretende dejar sin efectos los siguientes apartes de la sentencia, toda vez que, después de declarar la caducidad de la acción ejercida de manera extemporánea por la Procuraduría General de la Nación, y cuando la lógica jurídica permitía presagiar que debido a la caducidad de la acción el Consejo de Estado carecía de competencia para fallar, sin mayores miramientos por lo dispuesto en las normas adjetivas que gobiernan esta clase de actuación, la citada Sección Tercera, Subsección B, optó por arrogarse la competencia para resolver, manifestado (sic) lo siguiente: (…) Es evidente, entonces, que al proferir la sentencia de segunda instancia, la Sala Tercera,

Subsección B, del Consejo de Estado incurrió en un defecto Orgánico, toda vez que DECLARÓ LA CADUCIDAD DE LA ACCIÓN y a renglón seguido asumió competencia para decidir, cuando la consecuencia de la caducidad es la pérdida de competencia del juez administrativo. (…) Está demostrado entonces, que el Consejo de Estado, Sección Tercera, Subsección B, mediante su providencia del 29 de septiembre de 2015, al desatar el recurso de apelación interpuesto contra la sentencia proferida el 29 de junio de 2006 por el Tribunal Administrativo del cesar, INCURRIÓ EN DEFECTO SUSTANTIVO O MATERIAL, vulneró mi derecho constitucional fundamental al debido proceso, razón por la que el juez de tutela deberá declarar este hecho y dejar sin efectos los numerales primero, tercero, cuarto, quinto y sexto de la parte resolutiva de la decisión atacada. El numeral segundo deberá permanecer incólume, por cuanto sirvió para DECLARAR PROBADA LA EXCEPCIÓN DE CADUCIDAD DE LA ACCIÓN, es decir, quedó demostrado que el demandante acudió ante la jurisdicción en forma extemporánea”. 8 A partir de lo anterior se puede deducir que en los términos de los numerales 1 y 6 del artículo 56 del CPP8, se presenta una afectación de la objetividad del consejero Pazos Guerrero para decidir la acción de tutela incoada por el señor TAMAYO MORÓN. La primera causal, en la medida en que el actor funda la vulneración de sus derechos a partir de una decisión en la que participó el magistrado mencionado. Por tanto, es evidente que se genera un interés implícito, ilustrado en la defensa de la actuación judicial

demandada, que afecta la imparcialidad del doctor Pazos Guerrero. En ese mismo contexto también se genera el impedimento definido en el numeral 6, en la medida en que es claro que el consejero dictó una de las providencias censuradas, puntualmente, la sentencia del 29 de septiembre de 2015, lo que llevaría a que el funcionario fuera juez y parte dentro de la decisión de la acción de tutela. 3.3.3. Por último, se constata que los consejeros Sánchez Sánchez, Rodríguez Navas y Suárez Vargas, como integrantes de la Sala Especial de Decisión número 6, decidieron el recurso extraordinario de revisión presentado por AMADEO ANTONIO TAMAYO MORÓN y, entre otras, suscribieron la decisión del 1º de agosto de 2017, que dejó “sin efectos el numeral segundo de la sentencia de 29 de septiembre de 2015, proferida en segunda instancia por la Sección Tercera del Consejo de Estado, dentro del proceso de Controversias Contractuales identificado con el radicado 20011233100020010135101 (33139)”. Como se advirtió, contra las providencias dictadas por esa Sala Especial también se dirigen las pretensiones de la acción de tutela y se presentan argumentos específicos de procedibilidad, como los siguientes: “4.3.2.2. Como lo he demostrado, la Sala Especial de Decisión No 6 incurrió en un error mayúsculo, superlativo, al aplicar la tesis sentada en el auto del 27 de enero de 2000, POR CUANTO ESA TESIS FUE SUSTITUIDA MEDIANTE DOS SENTENCIAS: UNA DEL 3 DE FEBRERO Y OTRA DEL 6

DE ABRIRL DEL AÑO 2000. Los yerros que han llevado a la vulneración de mis derechos fundamentales no terminan allí; en la página 25, párrafo cuarto de la sentencia del 1º de agosto de 2017 se lee (…) La Sala Especial No. 6 llamó PRECEDENTE OBLIGATORIO a un auto cuyo contenido fue sustituido integralmente por dos sentencias dictadas algunos días después. 8 Aplicables al proceso de tutela en virtud del artículo 39 del Decreto No. 2591 de 1991. 9 (…) En suma, la Sala Especial de Decisión No. 6 abordó el examen de un asunto no propuesto por el accionante al formular el recurso extraordinario de revisión, no tenía por qué ocuparse del término de caducidad de la acción debido a que en la sentencia recurrida había quedado dilucidado: este empezó a contabilizarse a partir del 8 de abril de 1999, por tanto, la excepción de caducidad de la acción fue declarada, en consecuencia, debió negar las pretensiones de la demanda. A esta materia se contraía el debate en sede de revisión”. En esa medida, ya que se patentiza que la tutela está dirigida contra dos providencias dictadas por la Sala Especial de Decisión número 6, se infiere que la imparcialidad de los consejeros miembros de esa Sala se encuentra afectada para decidir el amparo constitucional, en los términos del impedimento establecido en el numeral 6 del artículo 56 del CPP. De permitirse que ellos participen del fallo de amparo constitucional, tendrían que adoptar una postura de juez y parte dentro del mismo asunto, lo cual es incompatible con la objetividad de los

funcionarios judiciales. En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, RESUELVE: PRIMERO: Declarar fundado el impedimento manifestado por los consejeros Stella Jeannette Carvajal Basto, Milton Chaves García, Julio Roberto Piza Rodríguez, Ramiro Pazos Guerrero, Hernando Sánchez Sánchez, Jaime Enrique Rodríguez Navas y Rafael Francisco Suárez Vargas, y en consecuencia, separarlos del conocimiento de la acción de tutela de la referencia.

SEGUNDO: Por Secretaría háganse las anotaciones de rigor.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE.

ALBERTO YEPES BARREIRO

Presidente

ROCÍO ARAÚJO OÑATE LUCY JEANNETTE BERMÚDEZ BERMÚDEZ

10

OSWALDO GIRALDO LÓPEZ WILLIAM HERNÁNDEZ GÓMEZ

SANDRA LISSET IBARRA VÉLEZ MARÍA ADRIANA MARÍN

CÉSAR PALOMINO CORTÉS GUILLERMO SÁNCHEZ LUQUE

ROBERTO AUGUSTO SERRATO VALDÉS GABRIEL VALBUENA HERNÁNDEZ

MARTA NUBIA VELÁSQUEZ RICO CARLOS ALBERTO ZAMBRANO BARRERA

ALEJANDRO VENEGAS FRANCO

Conjuez 11