CE-SALA PLENA-11001-03-15-000-2017-03086-01(D)-2018

IMPEDIMENTO PARA CONOCER TRÀMITE DE TUTELA EN SEGUNDA INSTANCIA – Infundado porque trámite previo difiere del que dió lugar a la tutela analizada Aunque es cierto que el consejero Perdomo Cuéter participó de un proceso de tutela previo, que es antecedente de este asunto, ello no implica la afectación de su imparcialidad, ya que: (i) se trata de un trámite con implicaciones sustantivas y procesales diferentes a las que podría verse avocada la Sala Plena en esta oportunidad, y (ii) la participación en la tutela previa no involucró alguno de los aspectos esenciales del presente amparo FUENTE FORMAL: DECRETO 2591 DE 1991 – ARTÌCULO 39 / CÓDIGO DE

PROCEDIMIENTO PENAL – ARTÍCULO 56

CONSEJO DE ESTADO

SALA PLENA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

Consejera ponente: LUCY JEANNETTE BERMÚDEZ BERMÚDEZ

Bogotá D.C., veintisiete (27) de noviembre de dos mil dieciocho (2018) Radicación:11001-03-15-000-2017-03086-01(D)

Actor: AMADEO ANTONIO TAMAYO MORÓN Demandado: CONSEJO DE ESTADO, SECCIÓN TERCERA, SUBSECCIÓN B Asunto: Acción de tutela – segunda instancia. Auto que declara infundado impedimento del consejero Carmelo Perdomo Cuéter.

Procede la Sala a decidir el impedimento manifestado a través de oficio del 17 de octubre de 2018, por el magistrado Carmelo Perdomo

Cuéter para participar en el trámite y decisión de la tutela de la referencia. El consejero Perdomo Cuéter sustenta su impedimento en la causal establecida en el numeral 6 del artículo 56 del Código de Procedimiento Penal, ya que suscribió el fallo del 16 de mayo de 2017, en el que se decidió en segunda instancia, por parte de la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo, la acción de tutela radicada con el número 11001 03 15 000 2015 03386 01: “ARTÍCULO 56. CAUSALES DE IMPEDIMENTO. Son causales de impedimento: (…) 1

6. Que el funcionario haya dictado la providencia de cuya revisión se trata, o hubiere participado dentro del proceso, o sea cónyuge o compañero o compañera permanente o pariente dentro del cuarto grado de consaguinidad o civil, o segundo de afinidad, del funcionario que dictó la providencia a revisar.”

II. CONSIDERACIONES 2.1. Impedimentos en acciones de tutela Los impedimentos en materia de acción de tutela, conforme a lo dispuesto por el artículo 39 del Decreto No. 2591 de 1991, se rigen por las causales establecidas en el Código de Procedimiento Penal (Ley 906 de 2004): «Artículo 39. Recusación. En ningún caso será procedente la recusación. El juez deberá declararse impedido cuando concurran las causales de impedimento del Código de Procedimiento Penal so pena de incurrir en la sanción disciplinaria correspondiente. El juez que conozca de la impugnación del fallo de tutela deberá adoptar las medidas procedentes para que se inicie el procedimiento disciplinario, si fuere el caso».1

A través de las causales de impedimento, la ley establece herramientas para asegurar que los jueces garanticen su objetividad en la toma de una decisión. En esos términos, no solo se concreta el estándar mínimo que debe cumplirse para adoptar la sentencia y para que la administración de justicia sea transparente y legítima, sino que se limitan las condiciones bajo las cuales un juez puede ser apartado del conocimiento de un asunto. Los impedimentos son conjeturas de carácter legal que fueron establecidas con el fin de que los jueces y magistrados que consideren que su imparcialidad puede verse comprometida a la hora de administrar justicia en determinado asunto, puedan ser separados del conocimiento del mismo. Lo anterior, en aras de garantizar al usuario, que los funcionarios judiciales que decidirán su caso «…no tengan un interés directo, una posición tomada, una preferencia por alguna de las partes y que no se encuentren involucrados en la controversia…».2 El principio de imparcialidad es consustancial al derecho al debido proceso porque le garantiza al usuario el acceso real a la administración de justicia. “Por eso, el legislador concibió las causales 1 Énfasis propio. 2 Sentencia C-881 de 2011. 2 de impedimento y recusación como un mecanismo que garantiza al usuario la intervención de los funcionarios judiciales despojados de cualquier juicio, de designio anticipado o de prevención en favor o en contra de alguien o algo, que permita juzgar o proceder con rectitud.3 De ahí que la imparcialidad “se convierte en el atributo que por excelencia debe tener un servidor público para que pueda considerarse como juez en un Estado de Derecho.”4

2. Caso concreto El numeral 6 del artículo 56 del Código de Procedimiento Penal -Ley 906 de 2004-, establece el impedimento que se genera cuando el funcionario judicial ha intervenido directamente en el trámite que se revisa, bien por dictar la providencia o al haber participado del proceso.

En este caso la manifestación de impedimento se sustenta en que el doctor Perdomo Cuéter suscribió la sentencia que dictó esta Sala, el 16 de mayo de 2017, en la que se decidió en segunda instancia, otra acción de tutela, con contenido similar, interpuesta por Amadeo Antonio Tamayo Morón contra la Sección Tercera, Subsección B. En aquella decisión, vale la pena recordar, se estableció que la acción de tutela era improcedente porque el actor tenía que acudir, en virtud del principio de subsidiariedad del amparo, al recurso extraordinario de revisión5. Por consiguiente, no se estudió el fondo de ninguna de las censuras planteadas en la demanda o se dio solución a alguno de los problemas jurídicos sustantivos del caso. Aunque es cierto que el consejero Perdomo Cuéter participó de un proceso de tutela previo, que es antecedente de este asunto, ello no 3 DRAE. Imparcialidad. 4 C-095 de 2003. Texto tomado de: Consejo De Estado. Sala De Lo Contencioso Administrativo. Sección Cuarta. Consejera ponente: MARTHA TERESA BRICEÑO DE VALENCIA. 21 de septiembre de 2011. Radicación número: 11001-03-15-000-2011-01086-00(AC). Actora: ALBA

MARIA URECHE MOSCOTE. Demandado: CONSEJO DE ESTADO SECCION PRIMERA Y SALA PLENA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO. 5 En la decisión se concluyó lo siguiente: “En vista de lo anterior, para este juez constitucional es evidente que el tutelante contaba con otro mecanismo judicial para la protección de sus derechos fundamentales, pues como él lo sostiene la Sección Tercera del Consejo de Estado, Subsección B, con el fallo de 29 de septiembre de 2015, desconoció su propia declaratoria de caducidad de la acción para asumir de oficio la declaratoria de nulidad del contrato por objeto ilícito, lo cual califica de contradictorio y de carente de competencia, motivos por los que pudo acudir al recurso extraordinario de revisión que dispone la ley, actualmente en el CPACA. Y en efecto, contra la citada sentencia ya fue ejercido este medio de defensa cursa recurso extraordinario de revisión, bajo el radicado 11001-03-15-000-2016-03181-00, a cargo de la Sala Sexta Especial de Revisión.” 3 implica la afectación de su imparcialidad, ya que: (i) se trata de un trámite con implicaciones sustantivas y procesales diferentes a las que podría verse avocada la Sala Plena en esta oportunidad, y (ii) la participación en la tutela previa no involucró alguno de los aspectos esenciales del presente amparo.

En esa medida, la causal de impedimento invocada se declarará infundada. En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo,

RESUELVE:

PRIMERO: Declarar infundado el impedimento manifestado por el

consejero Carmelo Perdomo Cuéter.

SEGUNDO: Por Secretaría háganse las anotaciones de rigor.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE.

ALBERTO YEPES BARREIRO

Presidente

ROCÍO ARAÚJO OÑATE LUCY JEANNETTE BERMÚDEZ BERMÚDEZ

OSWALDO GIRALDO LÓPEZ WILLIAM HERNÁNDEZ GÓMEZ

SANDRA LISSET IBARRA VÉLEZ MARÍA ADRIANA MARÍN

CÉSAR PALOMINO CORTÉS GUILLERMO SÁNCHEZ LUQUE

ROBERTO AUGUSTO SERRATO VALDÉS GABRIEL VALBUENA HERNÁNDEZ

4

MARTA NUBIA VELÁSQUEZ RICO CARLOS ALBERTO ZAMBRANO BARRERA

ALEJANDRO VENEGAS FRANCO

Conjuez 5