CE-SALA PLENA- 11001-03-15-000-2017-03156-00(REV)

RECURSO EXTRAORDINARIO DE REVISIÓN – Definición y finalidad […] El recurso extraordinario de revisión tiene como finalidad invalidar los efectos jurídicos de una sentencia que se encuentra ejecutoriada y persigue el restablecimiento del criterio de justicia material y la supremacía de las garantías procesales, cuando éstas han sido lesionadas con una decisión judicial que fue afectada por situaciones que no pudieron ser contempladas en el decurso procesal o al tiempo de proferir la sentencia. […] Es un medio impugnativo que afecta el principio de la inmutabilidad de las sentencias ejecutoriadas y, por ende, constituye una excepción al principio de la cosa juzgada, entendido éste como fundamento esencial del ordenamiento jurídico y garantía del debido proceso. […] El recurso extraordinario de revisión no habilita una tercera instancia para discutir los problemas jurídicos debatidos en sede ordinaria, para corregir los yerros probatorios que cometieron las partes ni para subsanar aquellas situaciones que pudieron evitarse durante la gestión del proceso que dio origen a la sentencia objeto de revisión.

FUENTE FORMAL: LEY 797 DE 2003 – ARTÍCULO 20 / LEY 1437 DE 2011 –

ARTÍCULO 250

CAUSAL QUINTA DE REVISIÓN - Nulidad originada en la sentencia que puso fin al proceso y contra la que no procede recurso de apelación / CAUSALES DE NULIDAD DE LA SENTENCIA – En sede del recurso extraordinario de revisión no son taxativas […] Visto lo anterior, la presente decisión acoge los planteamientos que expuso la sentencia de unificación del 8 de mayo de 2018 proferida por la Sala Plena de la

Corporación, de manera que adhiere a la tesis que defiende la no taxatividad de las causales de nulidad que configuran el supuesto del artículo 250 numeral 5 del CPACA. En ese orden de ideas, la nulidad predicable de la sentencia de instancia se estructura por: […] el acaecimiento de alguna de las hipótesis que regula el artículo 133 del CGP; […] la existencia de irregularidades que afecten sustancialmente el derecho al debido proceso y […] otros vicios que, sin estar relacionados con el ejercicio de valoración probatoria y jurídica que efectuó la providencia, tengan la entidad suficiente para que, en sede de revisión y luego de un estudio que consulte parámetros de ponderación, razonabilidad y mesura, el juez concluya que la sentencia objetada quebrantó la legalidad y la justicia. […] En efecto, la Sala Especial de Decisión n.º 5 considera que esta tesis resulta más coherente con los valores que busca proteger el ordenamiento superior pues, de un lado, satisface la finalidad a la que responde el recurso extraordinario de revisión, permitiendo que decisiones manifiestamente injustas sean examinadas, pero también garantiza el principio de seguridad jurídica al limitar la procedencia de la causal a situaciones excepcionales en las que el peso de la anomalía sea tal que se transgreda el núcleo esencial de derechos que se caracterizan por tener una marcada relevancia constitucional. […] De acuerdo con ello, por fuera de las causales de nulidad que consagra el artículo 133 del CGP, para que una irregularidad originada en la sentencia pueda tener el alcance suficiente para fundamentar el recurso extraordinario de revisión, es preciso que los vicios

alegados respecto de aquella sean tan graves e insaneables que de no haber incurrido en ellos la decisión a adoptar sería distinta.

FUENTE FORMAL: CONSTITUCIÓN POLÍTICA – ARTÍCULO 29 / LEY 1564 DE 2012 (CÓDIGO GENERAL DEL PROCESO) – ARTÍCULO 133 / LEY 1437 DE 2011 – ARTÍCULO 250 NUMERAL 5

CAUSAL DE REVISIÓN POR NULIDAD ORIGINADA EN LA SENTENCIA QUE PUSO FIN AL PROCESO Y CONTRA LA QUE NO PROCEDE RECURSO DE APELACIÓN – Presupuestos para su procedencia / CASO CONCRETO – Al no haberse demostrado la configuración de la causal invocada por el demandante se declara infundado el recurso extraordinario de revisión [Q]ue exista una sentencia que ponga fin al proceso, entendiendo por estas las ejecutoriadas, bien sea que resuelvan o no el litigio de fondo. Además, contra esta decisión no puede proceder recurso de apelación, pues de ser así este sería el medio idóneo para poner de presente cualquier vicio en que hubiera incurrido la providencia. […] [Q]ue la nulidad se desprenda de la sentencia objeto del recurso extraordinario, es decir, que el vicio debe estructurarse en el momento procesal en que se profiere la decisión judicial pues, de generarse por una situación ocurrida con anterioridad que no fue oportunamente alegada, la regla general sería su saneamiento. No obstante lo anterior, la jurisprudencia de esta Corporación ha aceptado como nulidad originada en la sentencia la que, a pesar de presentarse en un momento previo a la emisión del fallo, no pudo ser advertida por el afectado,

quien en todo caso tiene la carga procesal de demostrar esta circunstancia […]. [E]l requisito que constituye la esencia del numeral 5 del artículo 250 del CPACA es que se configure una causal de nulidad […]. […] Al no haberse demostrado la configuración de la causal invocada por el demandante, la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo, Sala Especial de Decisión n.° 5, declarará infundado el recurso extraordinario de revisión.

FUENTE FORMAL: LEY 1437 DE 2011 – ARTÍCULO 250 NUMERAL 5

PRINCIPIO DE CONGRUENCIA – Definición y connotaciones [E]l principio de congruencia es entendido como el deber legal que tienen los funcionarios judiciales de resolver un asunto puesto en su conocimiento con fundamento en las pretensiones, las pruebas aportadas, las normas aplicables y lo alegado por las partes, sin incurrir en fallos ultrapetita, extrapetita o minuspetita, como regla general. […] Dicho principio tiene dos connotaciones, a saber, i) externa: cuando la decisión está en armonía con lo pedido y alegado por las partes y ii) interna: cuando existe coherencia dentro lo dispuesto en la parte resolutiva y lo argüido en la parte motiva de la providencia. Al respecto, es importante destacar que, en caso de existir incongruencia en cualquiera de ellas, para que pueda generar la invalidez de la sentencia, esta debe ser de tal magnitud que no proceda solución diferente a su nulidad. […] [E]l hecho de que la interpretación efectuada por el juez de instancia no sea favorable a los intereses del demandante, no conlleva por sí misma la vulneración al debido proceso o el

desconocimiento del principio de congruencia.

FUENTE FORMAL: LEY 1564 DE 2012 (CÓDIGO GENERAL DEL PROCESO) – ARTÍCULO 281 / LEY 1437 DE 2011 – ARTÍCULO 306

PRINCIPIO DE LA NON REFORMATIO IN PEJUS – Concepto y alcance El artículo 31 de la Constitución de 1991 previó la facultad que tienen, todas las personas de apelar las decisiones judiciales y, a su vez, consagró la prohibición para el juez de segunda instancia de agravar la pena impuesta por el a quo en su decisión, cuando se trate de un apelante único […]. [L]a competencia funcional del juez de segunda instancia está limitada por el principio de la non reformatio in pejus, que impide hacer más gravosa la situación del apelante cuando el recurso de alzada lo interpuso una sola de las partes. […] Así pues, al ad quem le está vedado, en principio y salvo algunas excepciones, revisar temas del fallo de primera instancia que no fueron objeto de impugnación y, por lo tanto, debe decirse que, frente a dichos aspectos, termina por completo la controversia. Ello en garantía de los derechos a la defensa, doble instancia y debido proceso que le asiste a los sujetos procesales. […] No obstante, esta Corporación ha determinado que, de forma excepcional, el juez de segunda instancia podrá estudiar temas propios del debate jurídico, aun cuando los mismos no hayan sido objeto de impugnación, en aquellos casos en que el inferior haya proferido una decisión manifiestamente ilegítima pues es claro que el «[…] funcionario judicial al advertir que se están consolidando situaciones jurídicas en abierta contradicción

del ordenamiento jurídico, no puede rehusarse a efectuar algún tipo de pronunciamiento sólo bajo la consideración de que fue un asunto que no se planteó en el escrito de apelación». […] En tales condiciones, es plausible sostener que la non reformatio in pejus no es un derecho absoluto pues su lectura y aplicación debe armonizarse, según las particularidades de cada caso, con el ordenamiento jurídico.

FUENTE FORMAL: CONSTITUCIÓN POLÍTICA – ARTÍCULO 31 / LEY 1437 DE 2011 – ARTÍCULO 306 / LEY 1564 DE 2012 (CÓDIGO GENERAL DEL PROCESO) – ARTÍCULO 328

CONSEJO DE ESTADO

SALA PLENA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SALA QUINTA ESPECIAL DE DECISIÓN

Consejero ponente: WILLIAM HERNÁNDEZ GÓMEZ

Bogotá D.C., veintidós (22) de enero de dos mil veintiuno (2021) Radicación número: 11001-03-15-000-2017-03156-00(REV)

Actor: JEAN KAISSAR FEGHALI

Demandado: DIRECCIÓN DE IMPUESTOS Y ADUANAS NACIONALES (DIAN)

Referencia: RECURSO EXTRAORDINARIO DE REVISIÓN

Proceso de origen: ACCIÓN DE NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO Tema: Causal 5 del artículo 250 del CPACA. Nulidad originada en la sentencia que puso fin al proceso, contra la que no procede recurso de apelación.

SENTENCIA CE-SED-5-001-2021

ASUNTO

1. La Sala Especial de Decisión n.º 5, luego de negarse la ponencia que

presentó el consejero de Estado Milton Chaves García, resuelve el recurso extraordinario de revisión que interpuso el señor Jean Kaissar Feghali en contra de la sentencia del 16 de noviembre de 2016, proferida por la Sección Cuarta del Consejo de Estado dentro de la acción de nulidad y restablecimiento del derecho que promovió aquel contra la Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales, DIAN, tramitada bajo el radicado 050012331000200602968-01. ANTECEDENTES Demanda de nulidad y restablecimiento del derecho1

2. En ejercicio de dicha acción, el señor Jean Kaissar Feghali presentó demanda contra la DIAN en la que pretendió la declaratoria de nulidad de la Liquidación de Revisión 1164200400159 del 21 de diciembre de 2004 y la Resolución 110662005000015 del 21 de diciembre de 2005, mediante las cuales la demandada, respectivamente, modificó y confirmó la modificación de la declaración de renta y complementarios del contribuyente correspondiente al año gravable 2001.

3. A título de restablecimiento del derecho, el demandante formuló, como pretensión principal, que se dejara en firme la declaración de corrección del impuesto que presentó aquel el 30 de diciembre de 2003 y, como subsidiaria en caso de no prosperar la anterior, que no se impusiera la sanción por inexactitud.

4. Como soporte fáctico de sus pretensiones explicó que, el 7 de mayo de 2002, presentó la declaración del impuesto de renta y complementarios correspondiente al año gravable 2001 y que, el 30 de diciembre de 2003, procedió a corregirla.

Agregó que previo Requerimiento Especial 110632004000115 del 22 de noviembre de 2004 y la respuesta al mismo por parte del contribuyente, la DIAN procedió a modificar la declaración privada a través de la Liquidación Oficial de Revisión 110642004000159 del 22 de noviembre de 2004. Indicó que contra ese acto presentó recurso de reconsideración que fue resuelto por la entidad mediante la Resolución 110662005000015 del 21 de diciembre de 2005, en la que la DIAN confirmó el acto recurrido, excepto en lo relativo a la liquidación del anticipo por el año gravable siguiente. En consecuencia, estableció un total de saldo a pagar de $23.234.262.000.

5. En el acápite de concepto de violación se refirió a los yerros en que, a su juicio, incurrió la administración tributaria al momento de determinar el mencionado impuesto, con desconocimiento de la declaración privada que presentó el demandante, así: 1 Ff. 1-27, cuaderno principal del expediente ordinario.

6. Frente a las cuentas por cobrar , explicó que de los $9.547.700.000 de pesos que se registraron por tal concepto en la declaración inicial, $9.452.262.000 correspondían a deudas incobrables, de acuerdo con la certificación que en tal sentido expidió el abogado al que se le encomendó la respectiva gestión de recuperación de cartera. Indicó que, por ese motivo, en la corrección de la declaración, dio de baja ese monto y, por consiguiente, redujo el valor registrado en el renglón de cuentas por cobrar a $95.477.000. Sin embargo, en criterio del

demandante, la DIAN, sin tener pruebas suficientes, desconoció aquella facultad.

7. En relación con el valor del inmueble denominado «Palacio Nacional» , reprochó el hecho de que la autoridad tributaria hubiese tenido como base el avalúo que realizó la Oficina de Catastro de Medellín pues, al tratarse de un bien declarado de interés cultural y patrimonio histórico, correspondía a la Dirección de Patrimonio del Ministerio de Cultura definir su valor. En todo caso, consideró que la naturaleza del inmueble lo eximía del pago del impuesto predial en un 100% por disposición de las normas territoriales vigentes en dicha época.

8. En cuanto a la disminución de pasivos, se opuso a que la DIAN hubiese desconocido la prueba supletoria que, como contribuyente, aportó en el trámite de la vía gubernativa para acreditar la existencia de una cuenta por pagar a la

sociedad Comercializadora El Supercombate Ltda.

9. Respecto del método de comparación patrimonial, sostuvo que los actos demandados lo aplicaron irregularmente debido a que la comparación no se hizo entre el patrimonio líquido declarado en el año gravable 2001 y aquel declarado en el ejercicio inmediatamente anterior, sino entre el primero y el que definió la DIAN para el mismo año 2001 en la liquidación oficial de revisión. Además, indicó que no se generó una renta por comparación entre los periodos 2000 y 2001 porque el incremento patrimonial obedeció a la modificación del valor del bien inmueble «Palacio Nacional» que efectuó la DIAN.

10. En cuanto a la adición de ingresos realizada por la DIAN, con la que se afectó

la renta líquida y, por ende, el valor del impuesto a cargo obtenido a través del sistema de depuración ordinaria, señaló que aquellos no tenían la calidad de tal pues en realidad constituían dineros recibidos con ocasión de una serie de contratos de cesión de primas de colocación, a los que fiscalmente debía otorgárseles el tratamiento de un mutuo, de manera que no podían constituir un ingreso gravado. Consideró que si bien la DIAN descartó la aplicación del sistema ordinario, este argumento debía tenerse en cuenta en caso de que continuase la discusión en relación con la adición de ingresos.

11. Finalmente, respecto de la sanción por inexactitud justificó su improcedencia en que la declaración de renta correspondiente al año gravable 2001 reflejó en debida forma las cuentas por cobrar, el valor patrimonial del inmueble denominado «Palacio Nacional» y el pasivo solicitado a nombre de la sociedad

Comercializadora El Supercombate Ltda. Contestación de la demanda2

12. La DIAN se opuso a las pretensiones de la demanda. Para tales efectos, lo primero que hizo fue reprochar la forma en que el demandante estructuró el concepto de violación pues, a juicio de la entidad, no se especificó en qué consistió la transgresión que daría paso al amparo de las súplicas del demandante.

13. En relación con el fondo del asunto, alegó que la presunción de veracidad de la declaración del impuesto sobre la renta que presentó el señor Jean Kaissar Feghali fue desvirtuada mediante las comprobaciones que realizó la autoridad tributaria. Además, precisó (i) que el contribuyente no probó que las cuentas por

cobrar que excluyó del patrimonio cumplieran con el requisito de ser incobrables; (ii) que el hecho de que un determinado bien tenga la calidad de patrimonio cultural no significa que pueda omitirse como parte del patrimonio del propietario; (iii) que el contribuyente no acreditó la existencia del pasivo por valor de $306.836.000; (iv) que estaban dados los requisitos para determinar el impuesto a la renta del año gravable 2001 a través del sistema de comparación patrimonial; y (v) que, como el demandante liquidó el impuesto por un menor valor, procedía la sanción por inexactitud. Sentencia de primera instancia3

14. El 16 de agosto de 2012, el Tribunal Administrativo de San Andrés, Providencia y Santa Catalina profirió sentencia de primera instancia en la que denegó las pretensiones de la demanda con base en las siguientes consideraciones.

15. En cuanto a las cuentas por cobrar , señaló que si bien en el proyecto de corrección a la declaración de renta presentada por el contribuyente se realizaron una serie de modificaciones en cuanto a los activos y pasivos patrimoniales, este no anexó el respectivo soporte probatorio que las respaldara. Al respecto, consideró el a quo que si el contribuyente buscaba que se realizara la deducción correspondiente a cuentas por cobrar, era su obligación aportar las pruebas respectivas junto con la corrección que presentó o bien dentro del trámite administrativo iniciado con ocasión del requerimiento especial que le realizó la DIAN. Sin embargo, no lo hizo.

16. En relación con el certificado que se allegó al expediente, en el que un abogado dio cuenta de que unas facturas no pudieron cobrarse por estar

prescritas, adujo el Tribunal que tal medio de prueba no podía soportar las pretensiones del señor Jean Kaissar Feghali por varias razones: (i) el documento no se allegó en copia idónea; (ii) el fisco no puede cargar con las consecuencias desfavorables de la conducta negligente de un acreedor que deja prescribir los créditos a su favor; (iii) el escrito no detalla el año al que corresponden las facturas, el monto determinado o determinable de estas o si producen renta. 2 Ff. 120 a 132 del cuaderno principal del expediente ordinario. 3 Ff. 59-69, expediente del recurso extraordinario de revisión.

17. Frente al valor patrimonial del inmueble denominado «Palacio Nacional», el Tribunal estimó que el demandante no cumplió con la carga procesal de arrimar al proceso la normativa de orden local que a su juicio resultaba aplicable al sub lite.

Frente a la resolución que habría concedido la exención del pago del impuesto predial a dicho inmueble, estimó que no podía tener mérito alguno por haberse aportado en copia simple y agregó que, en todo caso, esa exención no podía extenderse a la obligación de declarar el bien sin que existiera una norma expresa que lo consagrara.

18. En relación con el desconocimiento, por parte de la DIAN, de la cuenta por pagar a la sociedad Supercombate Ltda., estimó el Tribunal que los documentos aportados al proceso no acreditaron la existencia efectiva de tal pasivo en los términos de los artículos 283 y 770 del E.T. Lo anterior toda vez que el beneficiario de dicho crédito no lo incluyó en su declaración como una cuenta por cobrar.

19. En lo que se refiere a la forma en que se realizó la comparación patrimonial , el Tribunal afirmó que, debido a las inconsistencias en que incurrió la declaración de renta del año 2001, que no fueron subsanadas en la corrección que presentó el contribuyente, «[…] es dable pensar que el valor a tener en cuenta para establecer el monto de la renta líquida gravable, es la realmente causada durante ese periodo gravable, cual sería la oficialmente fijada por la administración, y que el actor no logró desvirtuar

[…]».

20. En cuanto a la adición de ingresos que habría afectado la definición de la renta líquida por el sistema ordinario, el Tribunal consideró que era un asunto sobre el cual no debía pronunciarse toda vez que la determinación del impuesto se realizó con base en el sistema de comparación patrimonial.

21. Por último, el argumento relativo a la improcedencia de la sanción por inexactitud, fue descartado por el juez de primera instancia debido a que, a lo largo de todo el procedimiento que originó el requerimiento especial, se demostró que el demandante incurrió en el supuesto fáctico contemplado en el artículo 647 del E.T. en la medida en que «[…] no justificó de forma satisfactoria, la disminución realizada a las cuentas por cobrar, no informó la totalidad de los activos fijos poseídos al 31 de diciembre de 2001, al igual que fueron desestimados unos pasivos en cuantía de

$306.836.000 […]». Argumentos de la apelación4

22. Inconforme con la decisión de primera instancia, el señor Jean Kaisser Feghali interpuso recurso de alzada en el que, además de reiterar los argumentos

expuestos en la demanda, se apartó de las consideraciones del a quo por los siguientes motivos.

23. En primer lugar, estimó que la declaración privada estaba cobijada por la presunción de veracidad de manera que, contrario a lo sostenido en la sentencia 4 Ff. 208 a 238 expediente del cuaderno principal del expediente ordinario. de primera instancia, correspondía a la DIAN probar que el valor de las cuentas por cobrar era diferente al declarado.

24. En cuanto al inmueble «Palacio Nacional», explicó que no pretendía desconocer la obligación de declararlo y que su descontento radicaba en que el valor de aquel se hubiese fijado con base en el avalúo catastral, dada su naturaleza de bien de interés cultural. Al respecto, consideró que lo procedente era registrar el bien por el costo de adquisición.

25. También reprochó que el incremento patrimonial se hubiese calculado con la comparación del patrimonio declarado en el año gravable 2001 y aquel que determinó la DIAN para el mismo periodo en la liquidación oficial. Aunado a lo anterior, señalo que, de cualquier forma, no era procedente la aplicación de dicho método de liquidación del impuesto ya que el presunto incremento no obedecía a la existencia de activos no declarados sino que se justificaba en la actuación de la DIAN, consistente en modificar el valor de uno de los bienes declarados.

26. Finalmente, estimó que los actos acusados no debieron imponer la sanción por inexactitud porque el valor del impuesto a pagar en la declaración privada era correcto y, la variación con aquel que determinó la entidad demandada se explicaba en diferencias de criterio.

Sentencia de segunda instancia objeto de revisión5

27. A través de sentencia del 16 de noviembre de 2016, el Consejo de Estado, Sección Cuarta, revocó la decisión proferida en primera instancia para, en su lugar, anular parcialmente los actos demandados y, a título de restablecimiento del derecho, declarar que el impuesto sobre la renta a cargo del demandante por el año gravable 2001 correspondía a un valor de $5.195.522.000, de conformidad con la liquidación efectuada en dicha providencia. Para adoptar esta decisión, el ad quem se ocupó de analizar los siguientes ítems.

28. El desconocimiento de cuentas por cobrar. Al respecto, precisó que aunque los hechos consignados en las declaraciones tributarias, en las correcciones o en las respuestas a los requerimientos administrativos se presuman ciertos, si la DIAN o la ley exigen una comprobación especial, el contribuyente debe demostrar la información respectiva. Además, señaló que las amplias facultades de fiscalización que tiene la DIAN le permiten desvirtuar la información ofrecida por el sujeto pasivo del impuesto. De acuerdo con ello, sostuvo que, en el caso del demandante, la presunción de veracidad de la declaración fue desvirtuada a partir de las comprobaciones que realizó dicha entidad, de manera que en el proceso judicial le correspondía al señor Jean Kaissar Feghali demostrar la calidad de incobrables de las respectivas cuentas, sin embargo, él no cumplió con dicha carga.

29. Ahora bien, al estudiar si resultaba procedente que el demandante declarara las cuentas por cobrar por un valor inferior al registrado contablemente, 5 Ff. 70-86, expediente del recurso extraordinario de revisión.

encontró que ello resultaba inviable pues no aportó ningún medio de prueba que lo justificara, como pudo haber sido la insolvencia de los deudores o la realización infructuosa de alguna gestión de cobro. Por ello, estimó que la adición que hizo la DIAN en el renglón «cuentas por cobrar» por valor de $9.452.262.000 resultaba viable.

30. La adición de activos fijos. La Sección Cuarta del Consejo de Estado explicó que, al no estar sujeto al régimen de ajustes por inflación, el demandante debía declarar los inmuebles por el avalúo catastral o por el costo fiscal, el que fuera mayor. Así, concluyó que a la Oficina de Catastro de Medellín le correspondía la determinación del valor catastral del inmueble denominado Palacio Nacional y que, de estar inconforme con ese avalúo, el señor Jean Kaissar Feghali debió ejercer los mecanismos legales para solicitar los ajustes a que hubiere lugar. Por ello, estimó adecuado el hecho de que la DIAN hubiese modificado el renglón de activos fijos depreciables, amortizables y agotables, para incrementarlo de $4.266.129.000 a $22.904.044.000.

31. El desconocimiento de pasivos. La sentencia de segunda instancia estuvo de acuerdo con que, en sede administrativa, se desestimara un pasivo por valor de $306.836.000, correspondiente a las supuestas cuentas por cobrar por parte de la sociedad Comercializadora Supercombate Ltda. Al respecto, indicó que el demandante no aportó ninguna prueba que permita acreditar la realidad del pasivo.

32. La renta por comparación patrimonial. En relación con este punto, el ad quem concluyó que la DIAN violó los artículos 236 del ET y 91 del Decreto 187 de 1975 toda vez que, para calcular la renta por comparación patrimonial, el patrimonio líquido declarado en el respectivo periodo gravable se debe confrontar con el patrimonio líquido del periodo inmediatamente anterior y no con el que conste en las liquidaciones oficiales, como lo hizo aquella entidad.

33. Ahora bien, al referirse a este asunto explicó (i) que la renta por comparación busca evitar la evasión del tributo derivada de la omisión de ingresos percibidos y no declarados por el contribuyente; (ii) que en el caso del demandante el mayor valor determinado por la DIAN no fue producto de la omisión de ingresos sino de la modificación del avalúo de un bien inmueble declarado y el desconocimiento de cuentas por cobrar declaradas como incobrables y; (iii) en consecuencia, no resultaba aplicable aquel método de liquidación del impuesto.

34. La adición de ingresos, la determinación de la renta por el sistema ordinario y la sanción por inexactitud. Al estudiar este aspecto, el ad quem consideró que, dada la improcedencia de aplicar el método de comparación patrimonial, resultaba pertinente formular una nueva liquidación con base en el sistema de depuración ordinario como quiera que el artículo 170 del CCA faculta al juez de lo contencioso administrativo a restablecer el derecho mediante la institución de disposiciones nuevas, en remplazo de las acusadas.

35. En consecuencia, modificó la liquidación del impuesto a pagar y, al

encontrar que había lugar a un mayor valor que el declarado por el contribuyente, impuso la respectiva sanción por inexactitud. Al realizar este ejercicio, la sentencia acusada comparó el total del saldo a pagar en las diferentes liquidaciones que se efectuaron, y definió el valor a pagar por el contribuyente, como se precisa a continuación. Liquidación Liquidación Oficial Resolución recurso Sentencia de privada de Revisión de reconsideración segunda instancia $20.903.000 $26.590.018.000 $23.234.262.000 $5.195.522.000 Recurso extraordinario de revisión6

36. El señor Jean Kaissar Feghali, por medio de apoderado judicial, interpuso recurso extraordinario de revisión invocando como causal la consagrada en el numeral 5 del artículo 250 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, consistente en existir nulidad originada en la sentencia que puso fin al proceso y contra la que no procede recurso de apelación.

37. Para fundamentar la configuración de la presunta irregularidad, sostuvo que la sentencia del 16 de noviembre de 2016 fue violatoria del derecho al debido proceso consagrado en el artículo 29 Superior por las siguientes razones.

38. Afirmó que la sentencia objeto del recurso extraordinario de revisión dispuso que el impuesto de renta y complementarios, a cargo del hoy recurrente, por el año gravable 2001 debió determinarse a través del sistema de depuración ordinaria.

39. A su juicio, esta decisión contrarió lo que, a lo largo de todo el procedimiento administrativo y del proceso judicial ordinario, sostuvieron reiteradamente tanto el demandante como la DIAN, quienes coincidieron al

señalar que el impuesto en cuestión debió definirse acudiendo al sistema de renta por comparación patrimonial. Adujo que el hecho de que hasta el fallo de primera instancia se hubiese sostenido de manera pacífica que ese era el sistema aplicable para liquidar el impuesto a la renta y complementarios condujo a que, en el recurso de apelación, el demandante no expresara su inconformidad respecto de la glosa de la adición de ingresos, luego no resultaba viable que el Consejo de Estado, en segunda instancia, se pronunciara al respecto como consecuencia de haber modificado el sistema de determinación de aquel tributo. 6 El escrito inicial que contiene el recurso extraordinario de revisión se encuentra entre los folios 1 y 20 del cuaderno principal. Sin embargo, este fue inadmitido por auto del 3 de octubre de 2018 (folio 89) en el que se le exigió al demandante precisar las circunstancias que configuraban la causal de revisión invocada, a lo que este procedió subsanado la falencia anotada a través del memorial que obra del folio 93 al 108 del mismo expediente, en el que remplazó el recurso inicial integrándolo en un nuevo y único escrito. En auto del 8 de noviembre de 2018 (Folio 130), esta Corporación resolvió admitir el recurso.

40. En términos del recurrente, la consecuencia de haber advertido que la comparación patrimonial efectuada por la DIAN no se estableció con la diferencia entre el patrimonio líquido declarado en 2001 y el del año inmediatamente anterior, debió ser la declaratoria de nulidad total de los actos acusados, con la consecuente firmeza de la declaración privada, sin que estuviera dentro de las

competencias del juez de segunda ins