CE-SALA PLENA-11001-03-15-000-2018-01943-00(A)-2018

RECURSO DE SÚPLICA – Contra auto que rechazó recurso extraordinario de revisión / CADUCIDAD – Cuando se aduce abuso del derecho aplica regla de SU 427 de 2016 [S]olo cuando se trate de un abuso del derecho, en los términos dichos, es posible aplicar las reglas especiales previstas por la Corte, en aras de conciliar los principios a la seguridad jurídica, la cosa juzgada y la sostenibilidad financiera. (…) [L]a Sala observa que es procedente aplicar la regla especial establecida por la Corte Constitucional en la sentencia SU-427 de 2016, en relación con la contabilización del término de caducidad. Si bien no es el momento para establecer si efectivamente en este caso se configura un abuso del derecho, al menos ese argumento sí fue invocado por la UGPP como sustento del recurso extraordinario de revisión, por lo que en aras de garantizar el acceso a la administración de justicia y el debido proceso, este requisito debe tenerse como cumplido FUENTE FORMAL: LEY 1437 DE 2011 – ARTÍCULO 251 / SU 427 DE 2016

CONSEJO DE ESTADO

SALA PLENA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SALA SEXTA ESPECIAL DE DECISIÓN

Consejero ponente: JORGE OCTAVIO RAMÍREZ RAMÍREZ

Bogotá D.C., dos (02) de octubre de dos mil dieciocho (2018) Radicación número: 11001-03-15-000-2018-01943-00(A)

Actor: UNIDAD ADMINISTRATIVA DE GESTIÓN PENSIONAL Y

CONTRIBUCIONES PARAFISCALES – UGPP

Demandado: MARÍA TERESA SIERRA CORTÉS

Procede la Sala Especial de Decisión No. 6 a resolver el recurso de súplica interpuesto por la apoderada de la Unidad Administrativa de Gestión Pensional y Contribuciones Parafiscales, en adelante UGPP, contra el auto del 15 de junio de 2018 por el que se rechazó el recurso extraordinario de revisión.

ANTECEDENTES

1. Demanda El 12 de junio de 2018 la UGPP presentó demanda de revisión en virtud de lo dispuesto en el artículo 20 de la Ley 797 de 2003, con el fin de que por este mecanismo excepcional se revoquen las sentencias del 21 de julio de 2011 y del 28 de junio de 2012, proferidas por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca y la Subsección B de la Sección Segunda del Consejo de Estado, respectivamente, en el proceso de nulidad y restablecimiento del derecho identificado con radicado No. 25000-23-25-000-2010-00114-01 y adelantado por la señora María Teresa

Sierra Cortés. Fundamentalmente se pretende que se ordene la reliquidación y pago de la mesada pensional de la señora Sierra Cortés conforme a las reglas previstas en las sentencias C-168 de 1995, C-258 de 2013, SU-230 de 2015, Su-427 de 2016, SU-210 de 2017 SU-395 de 2017 SU-631 de 2017 y T-039 de 2018 y los autos 326 de 2014 y 229 de 2017, esto es, “adoptando como INGRESO BASE DE

LIQUIDACIÓN las directrices fijadas en el inciso 3º del artículo 36 o las consignadas en el artículo 21 de la Ley 100 de 1993, según el caso, así como los FACTORES BASE DE COTIZACIÓN TAXATIVAMENTE determinados en el Decreto 1158 de 1994 y demás disposiciones que EXPRESAMENTE consagren esa condición de FACTORES SALARIALES con incidencia pensional, y fijando como MONTO PENSIONAL o TASA DE REEMPLAZO el 75% previsto en el Decreto 929 de 1976; por haber adquirido su status pensional conforme a las condiciones del RÉGIMEN DE TRANSICIÓN creado por el Sistema General de Pensiones, y no antes”.

2. Auto suplicado Mediante auto del 15 de junio de 2018 se rechazó el recurso extraordinario de revisión interpuesto por la UGPP, por haber sido presentado por fuera del término fijado en el artículo 251 del CPACA.

De la revisión del expediente, el magistrado sustanciador observó que la sentencia objeto de revisión fue proferida por la Sección Segunda, Subsección B de esta Corporación el 28 de junio de 2012 y quedó ejecutoriada el 5 de octubre siguiente, tal como se certifica en las constancias secretariales visibles a folios 107 y 109, vuelto, del primer cuaderno anexo del expediente. Así las cosas, como el término de 5 años fijado en el artículo 251 del CPACA para presentar el recurso en cuestión venció el 6 de octubre de 2017 y la demanda sólo se radicó el 12 de junio de 2018, según consta a folio 1 del cuaderno principal

del expediente, concluyó que se había presentado por fuera del término legal.

3. Recurso de súplica La apoderada de la UGPP interpuso recurso de súplica contra el auto que rechazó por extemporánea la demanda de revisión y, en consecuencia, solicitó que se tenga por presentada oportunamente y se proceda a resolver sobre su admisión.

Para fundamentar el recurso expone que, como lo que se alega en la demanda es un abuso del derecho en los términos que ha sido expuesto por la Corte Constitucional en materia pensional, se debe aplicar lo dispuesto en la sentencia SU-427 de 2016, en la que se advirtió que para este tipo de demandas “el término de caducidad de cinco años de dicho mecanismo no podrá contabilizarse desde antes del 12 de junio de 2013”, fecha en la que la UGPP asumió la defensa judicial de los asuntos que tenía a cargo Cajanal.

CONSIDERACIONES

1. Sentencia SU-427 de 2016 1.1.- En la sentencia SU-427 de 2016, la Sala Plena de la Corte Constitucional unificó jurisprudencia sobre (i) la legitimación de la UGPP para interponer recursos extraordinarios de revisión, en virtud de lo dispuesto en el artículo 20 de la Ley 797 de 2003, siempre que medie abuso del derecho en el reconocimiento de la pensión, así como (ii) el momento en el cual comienza a correr para esa entidad el término de caducidad previsto en el artículo 251 del CPACA.

Para lo que interesa al caso, la Sala resalta lo dispuesto en lo numerales 6º y 7º de la parte resolutiva de la sentencia:

“SEXTO.- DECLARAR que la Sala Plena de la Corte Constitucional unifica su jurisprudencia con la adopción de las siguientes reglas, que constituyen precedente para los operadores jurídicos: (a) La Unidad Administrativa Especial de Gestión Pensional y Contribuciones Parafiscales de la Protección Social –UGPPestá legitimada para acudir ante la Corte Suprema o el Consejo de Estado, según corresponda, e interponer el recurso de revisión previsto en el artículo 20 de la Ley 797 de 2003, con el propósito de cuestionar las decisiones judiciales en las cuales se haya incurrido en un abuso del derecho, en el entendido de que el término de caducidad de cinco años de dicho mecanismo no podrá contabilizarse desde antes del 12 de junio de 2013, fecha en la cual dicha entidad asumió la defensa judicial de los asuntos que tenía a cargo la Caja Nacional de Previsión Social –Cajanal EICE-. (…) SÉPTIMO.- ADVERTIR a la Corte Suprema de Justicia y al Consejo de Estado que el desconocimiento del precedente fijado en esta providencia en relación con la procedencia del recurso de revisión establecido en el artículo 20 de la Ley 797 de 2003, habilita a la Unidad Administrativa Especial de Gestión Pensional y Contribuciones Parafiscales de la Protección Social – UGPPpara acudir a la acción de tutela y salvaguardar sus derechos fundamentales al acceso a la administración de justicia y a la igualdad.” Subrayas propias. 1.2.- Como puede verse, mediante sentencia SU-427 de 2016 se modificó, vía jurisprudencial, el momento en el cual comienza a correr la caducidad de la acción

especial de revisión. Si bien el legislador fijó como regla la ejecutoria de la providencia judicial, para la Corte ese momento no puede servir como referente para determinar la caducidad respecto a la UGPP, en atención al estado de cosas inconstitucional que afrontaba Cajanal1, por lo que estimó pertinente entender que el plazo para acudir a dicho instrumento debía iniciarse a contar desde del día en que la UGPP asumió las funciones de Cajanal, es decir, desde el 12 de junio de 2013. Como se explicó en la sentencia, el estado de cosas inconstitucional decretado desde el año 1998 en relación con la administración del régimen de seguridad social de los servidores públicos a cargo de Cajanal y el desorden administrativo 1 Reconocido por la Corte en las sentencias T-068 de 1998 (M.P. Alejandro Martínez Caballero) y T-1234 de 2008 (M.P. Rodrigo Escobar Gil), en las que advirtió un problema estructural de ineficiencia e inoperancia administrativa. existente en la entidad para la época en que se profirieron los fallos cuestionados, le permitió a la Corte verificar la existencia de una serie de circunstancias especialísimas que privaron a la institución de la posibilidad de agotar o utilizar todos mecanismos de defensa establecidos en el sistema normativo para salvaguardar los recursos del sistema y con ello garantizar las prerrogativas prestacionales de sus afiliados. 1.3.- Debe tenerse en cuenta, además, que esas reglas especialísimas a favor de la UGPP se concedieron en el marco de las pensiones reconocidas con abuso del derecho, concepto entendido desde el precedente de la Corte Constitucional en la

materia, esto es, bajo la premisa de una vulneración objetiva del principio de la sostenibilidad financiera del sistema de pensiones por el reconocimiento de una pensión desproporcionada e irracional.

En palabras de la Corte: “6.11. Ahora bien, el reconocimiento de una pensión de vejez o de jubilación con ocasión del régimen de transición sin tener en cuenta la reseñada hermenéutica del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, puede derivar en un abuso del derecho 2 de quien se aprovecha de la interpretación de las normas o reglas de los regímenes prestacionales preconstitucionales, para fines o resultados incompatibles por el ordenamiento jurídico. 6.12. En ese sentido, este Tribunal ha aclarado que cuando, para estos efectos, se utilizan los conceptos del abuso del derecho y fraude a la ley, no se trata de establecer la existencia de conductas ilícitas o amañadas, sino del empleo de una interpretación de la ley que resulta contraria a la Constitución y como resultado de la cual, la persona accedió a una pensión, por fuera del sentido conforme a la Carta del régimen pensional y que produce una objetiva desproporción y falta de razonabilidad en la prestación 3 . 6.13. Lo anterior, ocurre, por ejemplo, cuando bajo el amparo de una tesis sobre las reglas de la transición y del ingreso base de liquidación defendida por alguna corporación judicial de cierre se obtienen ventajas irrazonables frente a la verdadera historia laboral del peticionario4, lo cual “suele presentarse en situaciones en las que servidores públicos beneficiarios del régimen especial anterior a la Ley 100 y cobijados por la transición,

obtienen, en el último año de servicios, un incremento significativo de sus ingresos que en realidad no corresponde con su vida laboral, y por el contrario, representa un salto abrupto y desproporcionado en los salarios recibidos en toda su historia productiva (…).” 2 En la Sentencia C-258 de 2013 (M.P. Jorge Ignacio Pretelt Chaljub) se consideró que “en términos generales, comete abuso del derecho: (i) aquél que ha adquirido el derecho en forma legítima, pero que lo utiliza para fines no queridos por el ordenamiento jurídico; (ii) quien se aprovecha de la interpretación de las normas o reglas, para fines o resultados incompatibles por el ordenamiento jurídico; (iii) el titular de un derecho que hace un uso inapropiado e irrazonable de él a la luz de su contenido esencial y de sus fines; y (iv) aquél que invoca las normas de una forma excesiva y desproporcionada que desvirtúa el objetivo jurídico que persigue.” 3 Cfr. Sentencia C-258 de 2013 (M.P. Jorge Ignacio Pretelt Chaljub). 4 Es pertinente resaltar que para que se produzca este abuso del derecho, el aumento debe ser claramente desproporcionado y debe ser evidente que no corresponde a su historia laboral. 6.14. En dichos eventos, como se sostuvo en la referida Sentencia C-258 de 2013, los aumentos significativos de los ingresos del funcionario en sus últimos años de servicios derivan en una pensión que no guarda ninguna relación con los aportes que acumuló en su vida laboral, imponiéndole al Estado la obligación de proveer un subsidio muy alto para poder pagar la

pensión reconocida. En ese sentido, especial mención requieren los casos en los que existen vinculaciones precarias en cargos con salario elevados en virtud de los cuales “se produce el aumento del ingreso base de liquidación, a través de figuras como las suplencias en el caso de los Congresistas, el encargo en el caso de Magistrados, y la provisionalidad, en los demás casos (…).”5 6.15. En resumen, el artículo 36 de la Ley 100 de 1993 consagra un régimen de transición con el fin de salvaguardar las expectativas legítimas que pudieran verse afectadas con la creación del sistema general de seguridad social. Dicho beneficio consiste en la aplicación ultractiva de los regímenes a los que se encontraba afiliado el peticionario, pero solo en lo relacionado con los requisitos de edad, tiempo de servicios o cotizaciones y tasa de reemplazo, excluyendo el ingreso base de liquidación. Lo anterior, evita que se reconozcan pensiones con abuso del derecho, en especial, con fundamento en vinculaciones precarias derivadas de encargos que buscan distorsionar la relación entre el monto de cotización y el monto de la pensión.”6 Resaltos propios. En ese sentido, solo cuando se trate de un abuso del derecho, en los términos dichos, es posible aplicar las reglas especiales previstas por la Corte, en aras de conciliar los principios a la seguridad jurídica, la cosa juzgada y la sostenibilidad financiera. 1.4.- Finalmente, debe tenerse en cuenta que, como lo expuso la Corte, la aplicación de las reglas establecidas en la providencia “no anula el principio de

seguridad jurídica, pues si bien permiten que se controvierta una sentencia ejecutoriada lo hacen, por regla general, a través de un mecanismo especializado, cuya naturaleza precisamente es servir de instrumento procesal para remediar decisiones injustas y, de manera excepcional, mediante la acción de tutela en casos de palmarios abuso del derecho”. Además, “no desconoce el principio de sostenibilidad financiera del sistema pensional, ya que le permite a la UGPP acudir hasta el 11 de junio de 2018 ante la Corte Suprema o el Consejo de Estado para controvertir las decisiones judiciales que considere lesivas para el tesoro público y frente a las cuales no precedía recurso alguno”. Por esas razones, la Sala pasará a analizar el caso concreto a fin de establecer si son aplicables las reglas especiales previstas por la Corte.

2. Análisis del caso concreto 5 Como se sostuvo en la Sentencia C-258 de 2013 (M.P. Jorge Ignacio Pretelt Chaljub), “si bien es cierto la Corte ha avalado la existencia de algunos regímenes pensionales especiales, también lo es que, dado su carácter excepcional y su impacto en las finanzas públicas, sus reglas deben ser de interpretación restringida y no pueden ser extendidas por analogía a casos de servidores no cobijados por ellos.” 6 Corte Constitucional, sentencia SU-427 de 2016.

Analizado el caso concreto, la Sala observa que es procedente aplicar la regla especial establecida por la Corte Constitucional en la sentencia SU-427 de 2016, en relación con la contabilización del término de caducidad. Si bien no es el momento para establecer si efectivamente en este caso se

configura un abuso del derecho, al menos ese argumento sí fue invocado por la UGPP como sustento del recurso extraordinario de revisión7, por lo que en aras de garantizar el acceso a la administración de justicia y el debido proceso, este requisito debe tenerse como cumplido. En ese sentido, la Sala encuentra que el recurso extraordinario de revisión interpuesto por la UGPP fue presentado oportunamente, atendiendo que el término de caducidad comenzó a correr el 12 de junio de 2013. Así las cosas, se procederá a revocar el auto suplicado y, en consecuencia, se devolverá al magistrado sustanciador para el estudio sobre la admisión. En mérito de lo expuesto, la Sala Especial de Decisión No. 6, RESUELVE Primero: Por las razones expuestas en esta providencia, se revoca el auto del 15 de junio de 2018, proferido por el magistrado sustanciador del proceso, mediante el cual se rechazó por extemporáneo el recurso extraordinario de revisión interpuesto por la Unidad Administrativa de la Gestión Pensional y Parafiscales – UGPP, contra la sentencia proferida el 28 de junio de 2012 por la Subsección B de la Sección Segunda de esta Corporación dentro del expediente 25000232500020100011401.

Segundo: Por Secretaría General, devuélvase el expediente al despacho de origen para que estudie la procedencia de la admisión y continúe con el trámite del proceso.

Tercero: Se reconoce personería a la abogada Lucía Arbeláez de Tobón, como apoderada de la Unidad Administrativa de la Gestión Pensional y Parafiscales –

UGPP, en los términos del poder que obra en los folios 40 y siguientes. Notifíquese, publíquese y cúmplase. Esta decisión fue estudiada y aprobada en Sala de la fecha.

HERNANDO SÁNCHEZ SÁNCHEZ RAFAEL FRANCISCO SUÁREZ VARGAS

Sección Primera Sección Segunda

JAIME ENRIQUE RODRÍGUEZ NAVAS 7 Cfr. Fl. 92

Sección Tercera JORGE OCTAVIO RAMÍREZ RAMÍREZ

Sección Cuarta