CE-SALA PLENA-11001-03-15-000-2018-02405-00(A)-2019

PÉRDIDA DE INVESTIDURA / NULIDADES PROCESALES – Características Las nulidades se presentan “cuando durante el trámite de un proceso, se han cometido irregularidades que afectan la validez de una actuación, de una etapa procesal, etc. y que impiden cumplir el fin perseguido por el juez, las partes o los terceros dentro del proceso”. En otras palabras, buscan proteger el derecho y las garantías al debido proceso. [L]as causales de nulidad se rigen por los principios de taxatividad y especificidad y no se extienden a eventos distintos a los señalados en la norma, salvo cuando se presente una violación al debido proceso, en los términos establecidos en la Constitución Política FUENTE FORMAL: LEY 1437 DE 2011 – ARTÍCULO 207 / LEY 1564 DE 2012 – ARTÍCULO 209 / LEY 1564 DE 2012 – ARTÍCULO 210 NULIDAD – No se configura si demandado decide no hacer uso de oportunidades procesales / RENUNCIA AL PODER – No surte efectos sin lleno de requisitos [E]l demando estuvo debidamente informado por parte de la Corporación, tanto por estados, como por correo electrónico y físico, de la reprogramación de la fecha de la audiencia, y fue su decisión hacer caso omiso a la citación que se le envió y que él reconoce que recibió, para que la Sala dé por no configurada la causal de nulidad invocada, ya que no se omitió la oportunidad para alegar de conclusión, sino que por el contrario, se insiste, fue el demandado quien decidió no hacer uso de ese derecho y dejó que precluyera su oportunidad. (…) [E]n cuanto al

argumento de que el anterior apoderado con la presentación del escrito de renuncia dio por terminado el mandato, y si bien la Sala llamó la atención de éste porque no adjuntó a la renuncia al poder, la copia de la comunicación enviada a su poderdante como lo dispone el art 76 del CGP, dicho requerimiento jamás fue atendido y que, todo lo que ocurrió con posterioridad fue de alguna forma “a espaldas del demandado”, para la Sala tampoco tiene vocación de prosperidad frente a la nulidad planteada, toda vez que cuando el anterior apoderado presentó la renuncia al poder sin el lleno de los requisitos legales para que se entendiera que esta puso término al poder, la Sala mediante auto del 18 de octubre de 2018, no la aceptó y puso en conocimiento, no solo del abogado sino del poderdante (demandado), que el escrito de renuncia no surtía efectos hasta tanto no allegará la comunicación exigida en la norma. Ello consta en la notificación N° 97211 y N° 97229, debidamente enviadas por correo electrónico tanto al demandado como su apoderado, respectivamente. Sumado a lo anterior, debe tenerse en cuenta que el artículo 12 de la Ley 1881 de 2018, otorga la oportunidad para que tanto el demandado como su apoderado presente alegaciones en esa audiencia, lo que significa que incluso, teniendo apoderado, el accionado debía asistir a la audiencia para hacer uso de su derecho y fue su decisión no hacerlo FUENTE FORMAL: LEY 1564 DE 2012 – ARTÍCULO 76 / LEY 1881 DE 2018 –

ARTÍCULO 12

CONSEJO DE ESTADO

SALA PLENA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SALA DIECISIETE ESPECIAL DE DECISIÓN

Consejero ponente: JAIME ENRIQUE RODRÍGUEZ NAVAS

Bogotá D.C., veintiséis (26) de marzo de dos mil diecinueve (2019) Radicación número: 11001-03-15-000-2018-02405-00(A)

Actor: LEONEL ORTIZ SOLANO

Demandado: RAYMUNDO ELÍAS MÉNDEZ BECHARA Referencia: Pérdida de Investidura - Nulidad La Sala Unitaria procede a resolver la nulidad planteada por el apoderado de la parte demandada.

I. ANTECEDENTES 1.1. La demanda y el trámite procesal El ciudadano, Leonel Ortiz Solano solicitó la pérdida de investidura como representante a la Cámara por la circunscripción territorial del departamento de Córdoba, de Raymundo Elías Méndez Bechara, quien fue elegido para el periodo constitucional 2014-2018.

La Sala Diecisiete Especial de Decisión decretó la pérdida de investidura. El fallo fue notificado el 13 de diciembre de 2018, y dentro del término de ley, la parte demandada interpuso recurso de apelación en el que pidió además de la revocación de la sentencia, que se declarara la nulidad de todo lo actuado a partir de la audiencia pública de que trata el artículo 12 de la Ley 1881 de 2018, la misma petición de nulidad, también la hizo en escrito separado. De la solicitud de nulidad, esta Sala Unitaria ordenó que se corriera traslado1 al actor y al Ministerio Público. El Procurador delegado para estos asuntos, emitió su

concepto en el que concluyó: “En consecuencia, no se puede considerar que se le desconoció el derecho de contradicción al señor MENDEZ BECHARA no solo porque este fue enterado de todas las actuaciones que se surtieron en el proceso de la referencia, especificadamente en la reprogramación de la audiencia, sino porque para la fecha en que se celebró esta, el poder otorgado al doctor LUIS ALFONSO ARIAS GARCIA todavía estaba vigente”, solicitando que se denegara la nulidad alegada y que se compulsaran copias para que se investigue al anterior apoderado del demandado2. Posteriormente, se concedió el recurso de apelación y el proceso se envió a la secretaria para que se surtiera el trámite correspondiente, no solo en relación con el recurso de alzada sino también con la nulidad planteada. Quien asumió el conocimiento del proceso en segunda instancia, consideró que era en esta instancia que se debía resolver la solicitud de nulidad y ordenó devolver el expediente. 1.2 La solicitud de nulidad 1 Auto del 23 de enero de 2019. Folio 400, cuaderno Nº. 2. 2 Folios 407 a 410, cuaderno Nº 2 La petición de nulidad la soporta el nuevo apoderado del demandado, en que se desconoció el derecho de defensa del exrepresentante a la Cámara Raymundo Elías Méndez Bechara, en tanto no tuvo oportunidad de ejercer su derecho de defensa y particularmente su derecho a la contradicción en la audiencia realizada el 24 de enero de 2018, pues el abogado que lo venía asistiendo no le informó

sobre la nueva fecha fijada para la audiencia, como era su deber. Adujo que la imposibilidad de que el demandado asistiera a la audiencia de alegaciones, conllevó indefectiblemente a que se configuraran las causales de nulidad señaladas en los numerales 5º y 6º del artículo 133 del CGP. En relación con la causal dispuesta en el numeral 5º, esto es, cuando se omite la oportunidad para solicitar, decretar o practicar pruebas, la consideró configurada porque el hecho de que el demandado no pudiera asistir a la audiencia y presentar sus alegaciones, cercenó la posibilidad de que el juez decretara pruebas de oficio conforme al artículo 213 del C.P.A.C.A. En cuanto a la causal del numeral 6º, la consideró generada porque al no tener conocimiento el demandado de la nueva fecha para audiencia de alegaciones, en razón a que quien era su apoderado en ese momento no le informó, condujo a que éste no asistiera y por ende, no pudiera presentar sus alegatos.

II. CONSIDERACIONES 2.1. De las nulidades procesales Las nulidades se presentan “cuando durante el trámite de un proceso, se han cometido irregularidades que afectan la validez de una actuación, de una etapa procesal, etc. y que impiden cumplir el fin perseguido por el juez, las partes o los terceros dentro del proceso3”. En otras palabras, buscan proteger el derecho y las garantías al debido proceso.

Al respecto, esta Corporación manifestó lo siguiente: “Las nulidades procesales se constituyen en irregularidades que ocurren dentro del proceso judicial, en el cual algunas de ellas ponen de presente circunstancias

anómalas del procedimiento pero que aun así bastará con algunos trámites especiales de convalidación para darse por superada. Por el contrario, en otros eventos de nulidad, el vicio que estos supuestos comportan es de tal connotación que lleva a invalidar en todo o parte el procedimiento adelantado. A las primeras se les denomina nulidades saneables mientras que las segundas se consideran como insubsanables. Igualmente, debe decirse que el fundamento sustancial de la nulidad descansa en el derecho al debido proceso, lo que supone, desde cierta perspectiva, el derecho que tiene toda persona a que se observen las reglas procedimentales que el legislador ha dispuesto para el trámite de una causa judicial. Ahora bien, la ley ha reservado la configuración de las nulidades a eventos expresamente señalados en la norma, las cuales, por constituir una grave afectación al debido proceso, son sancionadas con la invalidación de lo actuado durante la vigencia de la causal, de 3 PALACIO HINCAPIÉ, Juan Ángel, Derecho Procesal Administrativo, novena edición, Librería Jurídica Sánchez R. Ltda., Bogotá, 2017, p. 857. manera que no queda al arbitrio del juez o las partes la identificación de estos vicios4”. El artículo 207 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo (CPACA) dispone que las causales de nulidad son las señaladas en el Código de Procedimiento Civil (hoy CGP)5 y se tramitan como incidente. Trámite que está regulado en los artículos 209 y 210 ibídem. Respecto a la naturaleza taxativa de las nulidades procesales, la Corte

Constitucional determinó: “Nuestro sistema procesal (…) ha adoptado un sistema de enunciación taxativa de las causales de nulidad. La taxatividad de las causales de nulidad significa que sólo se pueden considerar vicios invalidadores de una actuación aquellos expresamente señalados por el legislador y, excepcionalmente, por la Constitución, como el caso de la nulidad que se presenta por práctica de una prueba con violación del debido proceso. Cualquier otra irregularidad no prevista expresamente deberá ser alegada mediante los recursos previstos por la normativa procesal, pero jamás podrá servir de fundamento de una declaración de nulidad6”.

En definitiva, las causales de nulidad se rigen por los principios de taxatividad y especificidad y no se extienden a eventos distintos a los señalados en la norma, salvo cuando se presente una violación al debido proceso, en los términos establecidos en la Constitución Política. 2.2. Caso concreto El demandado (incidentista) alega que se configuraron las causales de nulidad señaladas en los numerales 5º y 6º del artículo 133 del Código General del Proceso, por cuanto el demandado no asistió a la audiencia de que trata el artículo 12 de la Ley 1881 de 2018 porque su anterior apoderado no le informó la reprogramación de ésta. En relación con estas dos causales específicamente, el doctrinante Hernán Fabio López Blanco7, precisa: “No general causal de nulidad el que no obstante haber contado con la oportunidad, no hayan alegado o solicitado pruebas, pues en este evento opera el fenómeno de la preclusión que determina la pérdida del derecho, porque la

causal se erige para sancionar con nulidad el haber privado a las partes de esas oportunidades, no por la circunstancia de que no las hubiera utilizado”. En el artículo 133 del CGP, el Legislador señaló taxativamente los casos en los que se puede considerar que el proceso es nulo, en todo o en parte. Uno de los supuestos, es el señalado en el numeral 5º, que dice lo siguiente: “Cuando se omiten las oportunidades para solicitar, decretar o practicar pruebas, o cuando se omite la práctica de una prueba que de acuerdo con la ley sea obligatoria” La Corte Suprema de Justicia, al referirse a esta causal, dijo lo siguiente: 4 Auto del 12 de septiembre de 2017, radicado 59.357. 5 “A partir del 1 de enero de 2014 en los eventos de remisión al Código de Procedimiento Civil, se entenderá que las normas aplicables serán las dispuestas en el Código General del Proceso” (Consejo de Estado, Sección Tercera, Auto del 25 de junio de 2014, radicado 49.299) 6 Corte Constitucional, sentencia T-125 de 2010. 7 Código General del Proceso, Parte General, DUPRE editores, Bogotá, 2017, p. 933. “La nulidad procesal en cuestión se estructura no sólo en el caso de omitirse en forma absoluta la fase investigativa del proceso, contentiva de derechos sagrados, como el de defensa y contradicción, sino también, tratándose de la facultad oficiosa en materia de pruebas, en coherencia con la doctrina de la Corte, en buena hora positivizada en el Código General del Proceso, cuando no se ordena y

evacúa un medio de convicción considerado como obligatorio por la misma ley, mas no cuando de acuerdo con las circunstancias concretas en causa surge de la necesidad o utilidad de practicarlo (…), como evento constitutivo de error de derecho”8 (Subrayado propio) El demandado aduce que la causal se configuró en la medida en que no pudo asistir a la audiencia de alegaciones y por ende no las pudo exponer, porque quien fungía como su apoderado en ese momento, no le informó que se había reprogramado la fecha para llevar a cabo la audiencia, lo que cercenó la posibilidad del juez para decretar prueba de oficio conforme lo dispone el artículo 213 del CPACA. Argumento que no comparte esta Sala unitaria, en primer lugar, porque el artículo invocado hace referencia a una potestad que excepcionalmente tiene el juez para decretar prueba de oficio y así esclarecer puntos oscuros o difusos de la contienda, más no corresponde a una etapa obligatoria del proceso, que, de no agotarse, implique per se, violación al derecho de defensa o de contradicción, toda vez que se configuraría, solo en el evento del segundo supuesto señalado en la norma, es decir cuando se deje de practicar una prueba que de acuerdo con la ley sea obligatoria. Y para el caso, el argumento del incidentista en nada hace referencia a que el juez de la causa haya desestimado el decreto o la práctica de una prueba que por ley, debiera traerse al proceso. En segundo lugar, porque no presentar los alegatos dependió única y exclusivamente de éste, ya que estaba debidamente notificado de la fecha en la que se iba adelantar la audiencia9, tal y como se evidencia en los oficios Nº 6459 y

Nº 9667410, enviados por la Secretaría General de la Corporación los días 16 y 17 de octubre respectivamente, y de la notificación Nº 86591 enviada a su correo electrónico11. Actuaciones que se surtieron por parte de la secretaría también en relación con quien en ese momento era su apoderado, conforme se evidencia en los oficios Nº 6450 y Nº 96675, enviados en físico los mismos días señalados anteriormente, y la notificación Nº 96592 que se envió al correo electrónico del togado12. Esta Corporación realizó dichas actuaciones con el fin de notificar al demandado el cambio de fecha, las que, como se evidencia cumplieron su finalidad, comoquiera que el mismo incidentista, en el escrito en el que invoca la nulidad, reconoce que fue debidamente notificado. Y, si en su sentir “dicha formalidad no puede entenderse que reemplazó el deber de informar del abogado (…)”13, para esta Sala es claro que, el deber del abogado de informar a su cliente, no tiene el alcance que el demandado le pretende dar, comoquiera que en relación con la manera de informarse de lo que pasa en el proceso, este podría entenderse como solo uno de los medios que la ley prevé para ello, y no el único. Máxime, porque el demandado fue debidamente notificado de la fecha en que se iba a realizar la audiencia, tenía pleno conocimiento de la decisión y conforme lo dispone el numeral 7° del artículo 78 del C.G.P., también le asistía el deber de atender la citación que el juez le había hecho. 8 CSJ. Civil. Sentencia de 18 de agosto de 2015, expediente 00082.

9 Fecha fijada por auto que fue debidamente notificado por estados. 10 Folios 177 y 176, Cuaderno uno 11 Folio 168, cuaderno uno 12 Folios 169 a 174, cuaderno uno 13 Folio 259, cuaderno dos Ahora, la siguiente causal invocada es la señalada en el numeral 6º, que dice: “Cuando se omita la oportunidad para alegar de conclusión o para sustentar un recurso o descorrer un traslado” Para fundamentar esta causal, el demandado insiste en que la falta de información, por parte de su anterior apoderado, sobre la fecha en que se iba a realizar la audiencia de que trata el artículo 12 de la Ley 1881 de 2018, supone una violación al debido proceso porque le restó la posibilidad de presentar sus alegaciones. En relación con este argumento, basta con reiterar que el demando estuvo debidamente informado por parte de la Corporación, tanto por estados, como por correo electrónico y físico, de la reprogramación de la fecha de la audiencia, y fue su decisión hacer caso omiso a la citación que se le envió y que él reconoce que recibió, para que la Sala dé por no configurada la causal de nulidad invocada, ya que no se omitió la oportunidad para alegar de conclusión, sino que por el contrario, se insiste, fue el demandado quien decidió no hacer uso de ese derecho y dejó que precluyera su oportunidad. Ahora, en cuanto al argumento de que el anterior apoderado con la presentación del escrito de renuncia dio por terminado el mandato, y si bien la Sala llamó la atención de éste porque no adjuntó a la renuncia al poder, la copia de la

comunicación enviada a su poderdante como lo dispone el art 76 del CGP, dicho requerimiento jamás fue atendido y que, todo lo que ocurrió con posterioridad fue de alguna forma “a espaldas del demandado”, para la Sala tampoco tiene vocación de prosperidad frente a la nulidad planteada, toda vez que cuando el anterior apoderado presentó la renuncia al poder sin el lleno de los requisitos legales para que se entendiera que esta puso término al poder, la Sala mediante auto del 18 de octubre de 2018, no la aceptó y puso en conocimiento, no solo del abogado sino del poderdante (demandado), que el escrito de renuncia no surtía efectos hasta tanto no allegará la comunicación exigida en la norma. Ello consta en la notificación N° 97211 y N° 9722914, debidamente enviadas por correo electrónico tanto al demandado como su apoderado, respectivamente. Sumado a lo anterior, debe tenerse en cuenta que el artículo 12 de la Ley 1881 de 2018, otorga la oportunidad para que tanto el demandado como su apoderado presente alegaciones en esa audiencia, lo que significa que incluso, teniendo apoderado, el accionado debía asistir a la audiencia para hacer uso de su derecho y fue su decisión no hacerlo. Así las cosas, como quedó claro, distinto a lo planteado por el incidentista, en este caso lo que aconteció fue que éste no obstante haber contado con la oportunidad para presentar sus alegatos en la audiencia porque conocía perfectamente el día en que se llevaría a cabo, decidió no concurrir y obviar la citación que le había enviado la Corporación, faltando al deber que le asistía conforme a lo señalado en el numeral 7° del

artículo 78 del C.G.P., y por ende, su actuar generó el fenecimiento del derecho, mas no se privó a la parte de la oportunidad de presentar sus alegaciones, que es lo que erige la causal para que se configure la nulidad. Por consiguiente, esta Sala unitaria decidirá no decretar la nulidad planteada por la parte demandada. Por último, atendiendo a la solicitud del Ministerio Público, se ordenará remitir al Consejo Superior de la Judicatura -Sala Disciplinaria, copia de las actuaciones del señor Luis Alfonso Arias García en el proceso de la referencia, para lo de su competencia. En mérito de lo expuesto, el Despacho, 14 Folios 182 a 185, cuaderno uno RESUELVE PRIMERO: NO DECRETAR la nulidad propuesta por la parte demandada, conforme a lo expuesto en la parte motiva SEGUNDO: remitir al Consejo Superior de la Judicatura -Sala Disciplinaria, copia de las actuaciones del señor Luis Alfonso Arias García en el proceso de la referencia, conforme a lo expuesto en la parte motiva TERCERO: Una vez ejecutoriado el presente auto, por secretaría, envíese de manera inmediata el expediente al Despacho de conocimiento en segunda instancia. Notifíquese y cúmplase.

JAIME ENRIQUE RODRÍGUEZ NAVAS