CE-SALA PLENA-11001-03-15-000-2018-02616-00(PI)-2018

PÉRDIDA DE INVESTIDURA POR NO TOMAR POSESIÓN – Presupuesto de

configuración / HECHO CONSTITUTIVO DE FUERZA MAYOR – Características [E]l Consejo de Estado ha indicado que para que se configure esta causal se deben cumplir tres requisitos, a saber: (i) Que la persona acusada haya sido elegida congresista; (ii) Que no haya tomado posesión del cargo dentro de los 8 días siguientes a la fecha de instalación de las cámaras y (iii) Que la falta de posesión no sea atribuible a un hecho constitutivo de fuerza mayor. Este último requisito, inexistencia de fuerza mayor, se deriva del parágrafo del artículo 183 de la Constitución Política, el cual señala expresamente que esta causal para la pérdida de investidura no se aplica cuando medie fuerza mayor. (…) el hecho que se invoca como constitutivo de fuerza mayor debe reunir las siguientes características: Imprevisible (imprevisibilidad). Significa que quien aduce el hecho como constitutivo de fuerza mayor estuvo impedido para actuar con el fin de evitar sus consecuencias porque no podía prever con anterioridad su ocurrencia. (…) Irresistible (irresistibilidad). Implica que el cumplimiento de la obligación se torne imposible pese a la conducta prudente adoptada por el sujeto. (…) Extraño o exterior (no imputabilidad o exterioridad), esto es, que no puede alegarlo quien ha contribuido con su conducta a la realización del hecho alegado, es decir, el afectado no puede intervenir en la situación que le imposibilitó cumplir su deber u obligación, sino que debe estar fuera de la acción del agente de forma que no haya tenido control sobre la situación, ni injerencia en la misma (…) Sobre este

último aspecto la jurisprudencia del Consejo de Estado y de la Corte Constitucional también coinciden en señalar que la exterioridad se concreta en que el acontecimiento y circunstancia que se invoca como causa extraña, debe resultarle ajeno jurídicamente, esto es, que no debe poder imputarse a la culpa del agente o que quien lo alega no haya tenido control sobre la situación, ni injerencia en la misma, es decir, fuera de su acción y por el cual no tenga el deber jurídico de responder FUENTE FORMAL: CONTITUCIÓN POLITICA – ARTICULO 183 / LEY 5 DE 1992 – ARTÍCULO 269 / LEY 95 DE 1890

NO POSESIONARSE COMO CAUSAL DE PÉRDIDA DE INVESTIDURA –

Finalidad / PÉRDIDA DE LIBERTAD POR MEDIDA DE ASEGURAMIENTO CONSTITUYE FUERZA MAYOR – Regla General / PRESUNCIÓN DE INOCENCIA – Bloque de constitucionalidad [L]a Sala considera que como la finalidad de la causal de pérdida de investidura es sancionar la ruptura voluntaria del compromiso del elegido frente al electorado que depositó su confianza en él, es contradictorio concluir que por el solo hecho de que aquel haya sido privado de la libertad por una medida de aseguramiento, existió culpa o dolo en el actuar del sujeto. Sostener esta tesis en forma genérica sería desconocer la realidad consistente en que muchas personas que son procesadas penalmente, podrían ser absueltas por cualquiera de las causales previstas en la ley o porque la investigación penal no contó con las pruebas necesarias para desvirtuar la presunción de su inocencia. Es necesario recordar

que los instrumentos internacionales sobre derechos humanos ratificados por Colombia, hacen parte del bloque de constitucionalidad en virtud del artículo 93 de la Constitución y, como se verá a continuación, estos prevén claramente el principio de presunción de inocencia como medular en todo proceso penal, así: Declaración Universal de los Derechos Humanos en su artículo 11º regula que «Toda persona acusada de un delito tiene derecho a que se presuma su inocencia mientras no se pruebe su culpabilidad, conforme a la ley y en juicio público en el que se hayan asegurado todas las garantías necesarias para su defensa». La Convención Americana sobre Derechos Humanos regula en su artículo 8º que «toda persona inculpada del delito tiene derecho a que se presuma su inocencia mientras no se establezca legalmente su culpabilidad […]» El artículo 14.2 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos prescribe que «toda persona acusada de un delito tiene derecho a que se presuma su inocencia mientras no se pruebe su culpabilidad conforme a la ley». Por lo tanto, el solo hecho de la imposición de la medida privativa de la libertad no puede llevar a concluir que el hecho que la originó es imputable a título de culpa o dolo en este juicio sancionatorio, que además es autónomo frente al proceso penal y en el que deben acreditarse los elementos suficientes para considerar probados los elemento de la culpabilidad (…) La imposición de medida de aseguramiento de detención preventiva en centro carcelario a un congresista electo, por regla general constituye fuerza mayor como causal eximente de responsabilidad por no tomar posesión del cargo dentro de los ocho días siguientes a la fecha de

instalación de las Cámaras, o a la fecha en que fuere llamado a posesionarse, según lo regulado en el artículo 183 de la Constitución Política de Colombia FUENTE FORMAL: CONSTITUCIÓN POLITICA - ARTICULO 183 / CONSTITUCIÓN POLÍTICA - ARTÍCULO 29 / CONSTITUCIÓN POLÍTICA –

ARTÍCULO 93 / DECLARACIÓN UNIVERSAL DE DERECHOS HUMANOS –

ARTÍCULO 11 / CONVENCIÓN AMERICANA SOBRE DERECHOS HUMANOS – ARTÍCULO 8 / PACTO INTERNACIONAL DE DERECHOS CIVILES Y POLÍTICOS – ARTÍCULO 14

MEDIDA DE ASEGURAMIENTO –Puede constituir fuerza mayor [P]ara el momento en que la señora Aida Merlano Rebolledo incumplió con su deber de posesionarse como senadora se encontraba ante un hecho jurídico que le impidió cumplir con su mandato. Este hecho cumple con las características anotadas para configurar una fuerza mayor porque: (…) Era imprevisible en el momento en que la acusada fue elegida y adquirió el compromiso electoral. En ese instante no podía representarse que iba a ser objeto de una investigación de carácter penal y mucho menos que iba a ser privada de la libertad. (…) Fue irresistible porque legítimamente la señora Merlano Rebolledo no podía rehuir su captura o negarse jurídicamente a ella en el momento en que se hizo efectiva. Tampoco pudo legítimamente cumplir su obligación de posesionarse porque, como ya se anotó, no le fue concedida autorización por la autoridad judicial ya que

no se satisfacen los requisitos legales para tal efecto. (…) También le fue extraño o no imputable a la congresista, porque la decisión del i) inicio de la investigación, ii) de imponer la medida de aseguramiento y iii) de hacerla efectiva, no estuvieron bajo el control de la hoy investigada o procesado. Esto depende directamente de la autoridad o autoridades judiciales que intervienen en el proceso, sin que hasta el momento se haya desvirtuado su presunción de inocencia

FUENTE FORMAL: CONSTITUCIÓN POLITICA – ARTÍCULO 134

CONSEJO DE ESTADO

SALA PLENA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SALA DIECINUEVE ESPECIAL DE DECISIÓN

Consejero ponente: WILLIAM HERNÁNDEZ GÓMEZ

Bogotá D.C., veintiséis (26) de septiembre de dos mil dieciocho (2018) Radicación número: 11001-03-15-000-2018-02616-00(PI)

Actor: CÉSAR AUGUSTO CASTRO ESCOBAR Y MESA DIRECTIVA DEL

SENADO DE LA REPÚBLICA

Demandado: AIDA MERLANO REBOLLEDO

I. ASUNTO La Sala decide las solicitudes de pérdida de investidura formuladas contra la senadora electa de la República Aida Merlano Rebolledo, por el señor César Augusto Castro Escobar y la Mesa Directiva del Senado de la República.

II. ANTECEDENTES

a. Solicitudes presentadas.

1. Proceso radicado 11001-03-15-000-2018-02616-00

El señor Cesar Augusto Castro Escobar solicitó la pérdida de investidura de la

senadora de la República Aida Merlano Rebolledo, elegida por el período constitucional 2018-2022, con fundamento en la causal prevista en el ordinal 3.° del artículo 183 de la Constitución Política.(ff. 1-2) Para el solicitante, la senadora incurrió en la causal alegada toda vez que el pasado 20 de julio fue convocada legalmente la posesión e instalación de todos los miembros del Congreso para el período constitucional 2018-2022, sin que aquella se presentara ni tomara posesión. Adicionalmente, señaló que para la fecha en que se elevó la solicitud de pérdida de investidura ya habían transcurrido los 8 días fijados por la Constitución como término máximo para el efecto, sin que la senadora se posesionara en su cargo; además, arguyó que tal ausencia no obedeció a un evento de fuerza mayor. Por último, indicó que conforme al inciso 3.° del artículo 134 de la Constitución Política (sic), le corresponde a la señora Soledad Tamayo Tamayo sustituir el cargo de la senadora acusada, según el orden por el número de votos obtenido en la respectiva lista de acuerdo con lo registrado y certificado por el Consejo Nacional Electoral. ii. Proceso radicado 11001-03-15-000-2018-02672-00 La mesa directiva del Senado de la República informó que, el 20 de julio del año en curso, se cumplió con el acto solemne de instalación formal de la legislatura y de posesión bajo juramento de los congresistas que resultaron electos para el periodo constitucional 2018-2022. Refirió, como novedad, que en esta sesión no

contestó llamado a lista, ni tomó posesión la senadora electa Merlano Rebolledo. Igualmente, advirtió que han transcurrido 8 días desde la instalación de las cámaras y la senadora no compareció a tomar posesión ante el presidente del Congreso, conforme lo prescriben el ordinal 3.° del artículo 183 de la Constitución Política y el ordinal 9.° del artículo 269 de la Ley 5 de 1992. b. Trámite procesal La solicitud radicada por el señor Cesar Augusto Castro Escobar el 2 de agosto del año en curso, fue repartida al magistrado sustanciador el mismo día y admitida mediante auto del 6 de agosto siguiente.1 En esta última fecha el secretario general del Congreso de la República allegó comunicación en la que informó sobre la falta de posesión de la congresista electa Aida Merlano Rebolledo, es decir, los mismos hechos que dieron lugar a la primera solicitud.2 El magistrado sustanciador a quien le correspondió este nuevo asunto por reparto, lo remitió al hoy ponente para que resolviera sobre la eventual acumulación de ambos trámites.3 La acumulación se ordenó mediante auto del 9 de agosto del presente año por reunir los requisitos de ley4. Luego de una corrección ordenada, la petición acumulada se admitió mediante proveído del 15 del mismo mes y año,5 y fue notificada y otorgado su traslado a la partes el 17 de agosto siguiente. Los términos para contestar e intervenir en el proceso vencieron el 27 de agosto del año en curso sin que hubiera pronunciamiento por parte de la señora Aida Merlano Rebolledo, ni del Ministerio Público.

Mediante auto del 28 de agosto de 2018 se abrió el proceso a pruebas y se fijó fecha para llevar a cabo la audiencia pública regulada en los artículos 11 y 12 de la Ley 1881, la cual fue aplazada por auto del 3 de septiembre, a petición del Ministerio Público. Esta diligencia se cumplió el 6 de septiembre y al día siguiente se registró proyecto de sentencia. El 17 de septiembre de 2018 la honorable consejera de Estado, Dra. Stella Jeannette Carvajal Basto, manifestó su impedimento para intervenir en este caso 1 Folios 40-42 ibidem. 2 Folio 2 del expediente acumulado. 3 Folios 6-8 ibidem. 4 Conforme al artículo 16 de la Ley 1881 de 2018. Folios 47-48 expediente principal. 5 Folio 71 ibidem. En la providencia de acumulación se ordenó que la nueva solicitud fuera suscrita y presentada por los miembros de la mesa directiva del Senado y se condicionó la continuación del trámite de esa petición, a la corrección señalada. En efecto, la solicitud fue subsanada mediante escrito allegado el 14 de agosto de la presente anualidad. Folios 62-63 ibidem con fundamento en la causal del ordinal 2.º del artículo 141 del Código General del Proceso, el cual fue declarado no fundado mediante auto del 18 de septiembre de 2018.

III. AUDIENCIA PÚBLICA Al inicio de la diligencia el apoderado de la congresista solicitó el uso de la palabra y aportó varias pruebas documentales y un dictamen de medicina legal. Una vez descorrido el traslado de estos documentos y concedido el uso de la palabra, las

partes realizaron las siguientes intervenciones: aSolicitante César Augusto Castro Escobar. Refirió que las pruebas allegadas en la audiencia son extraordinarias; sin embargo, indicó que el dictamen de Medicinal Legal acredita que la señora Aida Merlano Rebolledo se encuentra en pleno uso de sus facultades, por lo tanto, no se puede negar que fue legalmente notificada del presente asunto. Además, reiteró los argumentos expuestos en la solicitud e insistió que la falta de posesión da lugar a la pérdida de investidura y habilita el llamado a la señora Soledad Tamayo Tamayo para que ocupe la curul respectiva. bMinisterio Público. La señora procuradora séptima delegada ante el Consejo de Estado refirió que el problema a resolver consiste en determinar si la medida de aseguramiento de privación de la libertad es un hecho constitutivo de fuerza mayor y, en consecuencia, exime de responsabilidad a la congresista en relación con la pérdida de investidura por la causal contemplada en el ordinal 3.° del artículo 183 Constitucional. Citó que el Consejo de Estado ha adoptado dos posiciones sobre la materia: Una positiva, proferida en el año 2000 por la Sala Plena, en la que denegó una solicitud de pérdida de investidura al considerar que la medida de aseguramiento constituía fuerza mayor para no posesionarse dentro del término constitucional. Otra negativa, decantada por la Sala de Consulta y Servicio Civil en el año 1996, que determinó que bajo este supuesto fáctico no se configura fuerza mayor. En consecuencia, pidió que

se examinen estas tesis con el fin de resolver el asunto propuesto. Agregó que de traerse el concepto de fuerza mayor del régimen civil al proceso sancionatorio, se regresaría al régimen objetivo y no al subjetivo que hoy contempla la Ley 1881 de 2018. Finalmente, señaló que es necesario que la Sala Especial de Decisión decida si con ocasión de la conducta adelantada por la congresista demandada y de conformidad con las previsiones del artículo 134 de la Constitución Política, se podría reemplazar la curul respectiva, o no. cApoderado de la señora Aida Merlano Rebolledo. Refirió que la accionada no incurrió en la causal alegada porque se configuró una circunstancia de fuerza mayor. Esto porque la orden judicial de privación de la libertad como medida de aseguramiento resultó irresistible e imprevisible para la congresista y, adicionalmente, señaló que no se puede desconocer que existe una presunción de inocencia sobre su poderdante que hasta el momento no ha sido desvirtuada. Aunado a lo anterior, indicó que su representada no ha sido negligente porque su voluntad ha sido la de posesionarse como congresista. Manifestó que las solicitudes elevadas para tal fin a las autoridades competentes han sido negadas, lo que indica que su falta de posesión dentro del término previsto en la Constitución no obedece a una conducta dolosa o culposa de su parte, situación que debe ser tenida en cuenta por la Sala Especial de Decisión al momento de proferir sentencia.

IV. CONSIDERACIONES

a. Competencia La Sala Especial de Decisión n.° 19 del Consejo de Estado es competente para

conocer en primera instancia de las solicitudes de pérdida de investidura presentadas en virtud de lo dispuesto en los artículos 184 y 237-5 de la Constitución Política, 37-7 de la Ley 270 de 1996, 2 de la Ley 1881 de 2018 y el Acuerdo 011 de 31 de enero siguiente, proferido por la Sala Plena del Consejo de Estado. b. Problema Jurídico y metodología de la argumentación. De acuerdo con la discusión planteada por las partes en este asunto, el problema jurídico a resolver es el siguiente ¿La imposición de medida de aseguramiento de detención preventiva en centro carcelario a un congresista electo, constituye fuerza mayor como causal eximente de responsabilidad por no tomar posesión del cargo dentro de los ocho días siguientes a la fecha de instalación de las Cámaras, o a la fecha en que fuere llamado a posesionarse, según lo regulado en el artículo 183 de la Constitución Política de Colombia? Para resolverlo se precisarán los hechos que se consideran probados, se estudiarán las características de la causal invocada y posteriormente, de acuerdo con los requisitos para su configuración, se analizará si en este caso concreto hay lugar a decretar la pérdida de investidura solicitada, o no. c. Hechos probados. Según las pruebas allegadas válidamente al expediente, los hechos relevantes para resolver la controversia planteada son los siguientes: - La señora Aida Merlano Rebolledo fue electa senadora de la República para el período constitucional 2018-2022.6 6 Según copia de la resolución 1596 de 19 de julio de 2018 expedida por el Consejo Nacional Electoral, por

medio del cual se declara la elección de los senadores de la República para el periodo 2018-2022 y en la que - Contra la senadora electa se profirió medida de aseguramiento de detención preventiva en centro carcelario sin derecho a excarcelación, a través de providencia del 18 de abril de este año.7 Por estos mismos hechos se inició actuación disciplinaria por la Procuraduría General de la Nación, actualmente en estado de cierre de investigación.8 - El 17 de julio de 2018 el apoderado de la señora Aida Merlano Rebolledo solicitó al Centro de Reclusión de Mujeres "El Buen Pastor" - Inpec, permiso para que esta asistiera el 20 de julio siguiente a las 2:00 p.m., a las instalaciones del Capitolio Nacional con el fin de tomar posesión del cargo como senadora de la República.9 Este documento fue remitido por competencia a la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia.10 - A través de auto del 19 de julio de 2018 esta última Corporación judicial denegó el permiso solicitado. Ello, porque los artículos 30B y 139 del Código Penitenciario y Carcelario solo permiten el permiso en los casos de enfermedad grave o muerte de un familiar del recluido.11 - En el acto de instalación del Congreso de la República del 20 de julio pasado, se llamó a lista a los congresistas electos. En el acta respectiva quedó constancia que la senadora electa Aida Merlano Rebolledo no asistió.12 - La señora Aida Merlano Rebolledo formuló acción de tutela contra la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia (radicado 11001-02-03-000-201802111-00), mediante la cual solicitó que se ordenara a la accionada acceder al permiso para asistir a las instalaciones del Congreso de la República y poder tomar posesión del cargo como senadora.13 - A través de fallo de tutela proferido dentro de la anterior acción constitucional, de fecha 10 de agosto de 2018, se denegó el amparo porque la decisión tomada por la Sala de Casación Penal es razonable y no conlleva a una manifiesta desviación del ordenamiento jurídico. Igualmente, porque no se cumplió el requisito de subsidiariedad en la medida que los argumentos planteados son del resorte de la entidad accionada.14 d. La pérdida de investidura. Causal invocada. se encuentra la senadora Aida Merlano Rebolledo, según formulario de escrutinio E-26 (folios 11 a 28 del cuaderno principal) 7 Dentro de investigación penal seguida por la Sala Penal de la Corte Suprema de Justicia por la presunta comisión de los delitos de corrupción al sufragante agravado, ocultamiento, retención y posesión ilícita de cédulas, fabricación, tráfico, porte o tenencia de armas de fuego, accesorios, partes o municiones, tipificados en los artículos 390 inc. 3, 395 y 365 del Código Penal fl. 118-120, anexo 1 (reservado). 8 Radicaba con el número IUS E-2018-116632 IUC D-2018-1089223, providencia del 5 de junio de 2018, fl. 121 a 123, anexo 1 (reservado) 9 Folios 133 a 136 del cuaderno principal. 10 Oficio 129-RMBOG-DIR-0400 del 17 de julio de 2018, suscrito por la directora R.M. Bogotá del Inpec. folio

132 del cuaderno principal. 11 Folios 141 y 142 del cuaderno principal 12 Folios 164 a 173 del cuaderno principal, copia de la gaceta del Congreso 638 del 31 de agosto de 2018. 13 Folios 108 a 122 del cuaderno principal. 14 Folios 101 a 107 del cuaderno principal

1. Generalidades Esta Sala Especial recuerda que desde la expedición de la Constitución de 1991, el régimen constitucional aplicable a los congresistas es especialmente estricto15 con el propósito de rescatar el «prestigio y la respetabilidad del Congreso» 16. Por esta razón, la Carta Política ha tipificado conductas que por su alto nivel de reprochabilidad deben ser sancionadas con la pérdida de investidura, lo cual implica la inhabilidad no redimible para ejercer el derecho político a ser elegidos popularmente.17

El procedimiento especial a través del cual se impone esta sanción, surge como consecuencia de una acción pública cuya finalidad principal es garantizar a los ciudadanos, que aquellos a quienes se ha distinguido con esta investidura, no abusen de su poder, aprovechándolo para alcanzar sus fines personales, pues la actividad a ellos encomendada debe estar exclusivamente al servicio del bien público.18 Igualmente, para procurar por la transparencia absoluta de los miembros de las corporaciones públicas en relación con sus actuaciones19 y proteger la confianza que el electorado ha depositado en sus elegidos porque además busca sancionar: i) la falta de posesión en el cargo o ii) la inasistencia a sesiones plenarias en las que se voten proyectos de ley, actos legislativos o mociones de censura en número definido por la Constitución. Esto último como una castigo al

llamado “ausentismo parlamentario”. Además, en criterio de la Corporación esta acción constituye una ampliación de los mecanismos de participación democrática20 que busca la sujeción del congresista a los límites fijados en el ordenamiento constitucional21 y desterrar prácticas indebidas, depurar conductas indecorosas, evitar abusos de poder con fines personales, garantizar el interés público y recuperar el prestigio del órgano legislativo.22 Por su parte, el artículo 1.º de la Ley 1881 de 2018 precisó con máxima claridad que se trata de un juicio de responsabilidad subjetiva, en el cual solo se sanciona 15 En la exposición de motivos de la ponencia para debate la Comisión Tercera de la Asamblea Nacional Constituyente se sostuvo: “El altísimo nivel que supone la categoría de congresista exige que las sanciones por la violación de sus deberes sean drásticas. No sería aceptable que a un parlamentario se le aplicaran medidas benevolentes como, por ejemplo, descuento de sus salarios o dietas o suspensión temporal en el ejercicio de sus funciones. El congresista debe ser tan riguroso en su conducta, que el resultado de un mal comportamiento sea la pérdida de investidura. (…) De igual manera el evidente incumplimiento de los deberes del congresista debe ser motivo para la sanción”. Gaceta Constitucional núm. 51, pág. 27. 16 Corte Constitucional, sentencia C-247 de 1995. Ver antecedentes de este mecanismo en Ramírez Ramírez, Jorge Octavio. Pérdida de Investidura de Congresistas 1991-2017: análisis cuantitativo, cualitativo y fichas de

análisis jurisprudencial. Bogotá: Grupo Editorial Ibáñez, 2018, p. 26. 17 Sentencias T-987 de 2007 y C-207 de 2003 y SU-424 de 2016 de la Corte Constitucional. 18 Cfr. Corte Constitucional, Sentencia C-497 de 1994; Citado en Consejo de Estado, Sala Plena de lo Contencioso Administrativo, sentencia del 5 de noviembre de 2014, radicación 110010315000201200900-00 (2012-00899 y 2012-00960 acumulados); y Consejo de Estado, Sala Plena de lo Contencioso Administrativo, Sala Siete Especial de Decisión, sentencia de 21 de mayo de 2018, radicación 11001-03-15-000-2018-0039500(Pi), actor: Saúl Villar Jiménez, Accionado: Guillermo Abel Rivera Flórez 19 Ob. Cit. Ramírez Ramírez, Jorge Octavio. P. 26 20 Derecho político calificado de fundamental, previsto en el artículo 40 constitucional. Ver Sentencia SU-1159 de 2003 de la Corte Constitucional. 21 Consejo de Estado, sentencia citada de 21 de mayo de 2018, radicación 11001-03-15-000-2018-0039500(Pi). 22 Ob. cit. Ramírez Ramírez, Jorge Octavio. P. 26 al implicado cuando se compruebe que las conductas reprochadas fueron cometidas en forma dolosa o culposa (elemento de la culpabilidad), disposición que zanjó legislativamente la discusión jurisprudencial sobre la naturaleza objetiva o subjetiva de estos asuntos.

1. Causal invocada.

La causal imputada a la señora Merlano Rebolledo es la prevista en el ordinal 3.° de la Constitución,23 que prescribe: «Artículo 183. Los congresistas perderán su investidura: […] 3. Por no tomar posesión del cargo dentro de los ocho días siguientes a la fecha de instalación de las Cámaras, o a la fecha en que fueren llamados a posesionarse. […] Parágrafo. Las causales 2 y 3 no tendrán aplicación cuando medie fuerza mayor» Para abordar su estudio es necesario precisar que el ejercicio de toda función pública es un derecho que finalmente revierte en un deber;24 por lo tanto, el inciso 2.° del artículo 122 de la Constitución Política regula que ningún servidor público entrará a ejercer su cargo sin prestar juramento de cumplir y defender la Constitución y desempeñar los deberes que le incumben. En consecuencia, para ejercer el cargo de congresista y cumplir el mandato popular recibido del electorado, se debe tomar posesión y prestar juramento de rigor.25 En principio podría indicarse que los servidores públicos solo pueden ser objeto de reproche sancionatorio en virtud de su cargo, a partir del momento en que se posesionen. Sin embargo, el constituyente estableció para los congresistas26 una causal específica por la defraudación del mandato popular, con la que sanciona la conducta de aquel representante electo que no tome posesión en el momento de la instalación de la respectiva cámara o dentro de los ocho (8) días siguientes a este hecho, o a su llamamiento a ocupar la curul, según el caso.

Esta causal busca garantizar el principio democrático27 de representación política, porque obliga al congresista a asumir el ejercicio del mandato que le confirió el pueblo a través de su voto, so pena de la sanción allí prevista. La Corte Constitucional en sentencia C-247 de 1995 indicó que es claro que el congresista contrae un compromiso con sus electores y con la institución, por lo tanto debe posesionarse en su cargo porque este acto lo vincula jurídicamente con sus deberes, sus derechos y sus altas responsabilidades institucionales. Por su parte, el Consejo de Estado señala que de no hacerlo, ello implica una ruptura del pacto político existente entre el elector y el elegido, elemento fundamental de la democracia representativa.28 23 Reproducida en el ordinal 7.° del artículo 296 de la Ley 5 de 1992. 24 Consejo de Estado, Sala de Consulta y Servicio Civil, concepto de 12 de diciembre de 2007, radicación 11001-03-06-000-2007-00102-00(1872), solicitante Ministro del Interior y de Justicia. 25 Art. 17 de la ley 5 de 1992 26 Y otros miembros de corporaciones de elección popular. 27 Sentencia SU-632 de 2017 de la Corte Constitucional 28 Sala Plena de lo Contencioso Administrativo. Sentencia del 8 de septiembre de 1992 (sin número se expediente). Citado en la sentencia C-507 de 1994. Lo anterior, en consonancia con lo normado en la Carta Política, según la cual el elegido es responsable políticamente ante la sociedad y frente a sus electores (art. 133); es decir, esta causal exige que la confianza depositada por el elector no resulte frustrada por la decisión del elegido de

no presentarse a la posesión del cargo para el cual fue escogido, sin que medie fuerza mayor que así lo avale.29 En armonía con lo anterior, el Consejo de Estado ha indicado que para que se configure esta causal se deben cumplir tres requisitos,30 a saber: (i) Que la persona acusada haya sido elegida congresista; (ii) Que no haya tomado posesión del cargo dentro de los 8 días siguientes a la fecha de instalación de las cámaras y (iii) Que la falta de posesión no sea atribuible a un hecho constitutivo de fuerza mayor. Este último requisito, inexistencia de fuerza mayor, se deriva del parágrafo del artículo 183 de la Constitución Política, el cual señala expresamente que esta causal para la pérdida de investidura no se aplica cuando medie fuerza mayor. Ahora bien, este último fenómeno jurídico ha sido definido por la legislación civil31 como aquella situación imprevisible o imprevista que es imposible de resistir. Los ejemplos señalados en el artículo 1 de la Ley 95 de 1890, son el naufragio, terremoto, el apresamiento de enemigos, los autos de autoridad ejercidos por funcionario público, etc. Pese a lo anterior, el estudio de la jurisprudencia y la doctrina permite concluir que no en todos los casos es sencillo establecer cuándo se cumplen los parámetros para que se configure la fuerza mayor y se pueda exonerar al sujeto del deber u obligación, así como precisar la responsabilidad prevista en las normas jurídicas por su incumplimiento. Por lo tanto, en cada caso concreto se deben analizar sus elementos cuidadosamente. Esta causal y sus elementos configuradores han sido desarrollados desde el punto

de vista de la responsabilidad civil, independientemente de la teoría monista o unitaria,32 y la dual o dualista33 que distingue la causa que origina la fuerza mayor y el caso fortuito.34 Así, se ha señalado que el hecho que se invoca como constitutivo de fuerza mayor debe reunir las siguientes características:  Imprevisible (imprevisibilidad). Significa que quien aduce el hecho como constitutivo de fuerza mayor estuvo impedido para actuar con el fin de evitar sus consecuencias porque no podía prever con anterioridad su ocurrencia.35 Implica 29 Sentencia SU-632 de 2017 de la Corte Constitucional 30 Consejo de Estado, Sala Plena de lo Contencioso Administrativo, sentencia de 24 de octubre de 2011, radicación 11001-0315-000-2010-01228-00(Pi), actor Jorge Eliecer Peña Pinilla, Accionado Miguel Jesús Arenas Prada. 31 Artículo 64 del Código Civil Colombiano 32 En la cual s