CE-SALA PLENA-11001-03-15-000-2018-03277-00(A)-2019

IMPEDIMENTO POR SUSCRIBIR SENTENCIA QUE SE ATACA EN RECURSO

EXTRAORDINARIO DE REVISIÓN – Infundado

[P]or disposición expresa del artículo 249 del CPACA, los magistrados que suscriben la sentencia que se ataca en recurso extraordinario de revisión no están impedidos para conocer y resolver ese medio de impugnación, en el entendido de que por ese solo hecho, no se afecta su imparcialidad, independencia y autonomía. Diferente es que el magistrado que conoció del asunto ordinario sustente la configuración de una de las causales de impedimento en una razón distinta a la de participar en el estudio y adopción de la sentencia objeto de impugnación extraordinaria FUENTE FORMAL: LEY 1437 DE 2011 – ARTÍCULO 249

CONSEJO DE ESTADO

SALA PLENA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SALA VEINTIDÓS ESPECIAL DE DECISIÓN

Consejero ponente: MILTON CHAVES GARCÍA

Bogotá D.C., cinco (5) febrero de dos mil diecinueve (2019) Radicación número: 11001-03-15-000-2018-03277-00(A)

Actor: JADER JULIO ARRIETA Y OTRO Demandado: AMÉRICO ELIAS MENDOZA QUESSEP La Sala Especial de Decisión resuelve el impedimento manifestado por el Magistrado Alberto Yepes Barreiro para conocer del presente asunto.

Antecedentes Los señores Jader Julio Arrieta, Pedro Gómez Meza y otros, en ejercicio del medio de control de nulidad electoral, promovieron demandas1 con las que pretendieron que se declarara la nulidad del acto de elección de los concejales del Distrito

Turístico y Cultural de Cartagena de Indias para el período 2016-2019. El Tribunal Administrativo de Bolívar conoció en primera instancia y mediante sentencia de 17 de febrero de 2017, accedió parcialmente a las pretensiones de las demandas. 1 El Tribunal Administrativo de Bolívar acumuló los procesos 2016-00061-00, 201600070-00, 2016-00077-00, 2016-00100-00 y 2016-00109-00 al 2016-00051-00. 1 En sentencia de 30 de agosto de 2017, la Sección Quinta del Consejo de Estado confirmó en segunda instancia la decisión apelada. Ejecutoriada la anterior decisión, los señores Jader Julio Arrieta y Pedro Gómez Meza promovieron recurso extraordinario de revisión con fundamento en las causales 1º y 5 del artículo 250 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo [en adelante CPACA]. La demanda contentiva del recurso extraordinario correspondió por reparto al despacho del Consejero de Estado Alberto Yepes Barreiro. Manifestación de impedimento En escrito de 20 de septiembre de 20182, el doctor Yepes Barreiro manifestó que está impedido para conocer del proceso, por encontrarse incurso en la causal consagrada en el numeral 1º del artículo 141 del Código General del Proceso [en adelante CGP]. La anterior causal la sustenta en el hecho de que como integrante de la Sección Quinta de esta Corporación profirió la sentencia del 30 de agosto de 2017, objeto del recurso extraordinario de revisión. El citado magistrado manifestó expresamente, lo siguiente:

“En estas condiciones, y no obstante el artículo 249 del CPACA dispone que la competencia para conocer del recurso extraordinario de revisión le corresponde a la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo, “sin exclusión de la sección que profirió la decisión”, considero que dicha normativa no excluye de forma alguna la posibilidad de que se configure esta causal de impedimento, razón por la que realizo la siguiente manifestación en procura de garantizar el respeto pleno al principio de imparcialidad, máxime cuando la causal invocada para la presentación del recurso extraordinario es la establecida en el numeral 5 del artículo 250 del CPACA, esto es, “[E]xistir nulidad originada en la sentencia que puso fin al proceso y contra la que no procede el recurso de apelación.” No sobra decir que, si bien es cierto que el supuesto fáctico que motiva la presente manifestación de impedimento no está establecido de manera expresa en la normativa que regula el derecho procesal administrativo, estimo que me encuentro inmerso en la causal mencionada, dado su carácter general y comprensivo de toda clase de interés, impedimento que manifiesto en aras de preservar la imparcialidad en el trámite del asunto y de evitar cualquier clase de suspicacia, derivada de mi calidad de integrante de la Sala que profirió la decisión cuya revisión se pretende y con la que me encuentro plenamente de acuerdo.” CONSIDERACIONES Competencia 2 Fl. 10 del expediente. 2 Como en este caso se trata de un recurso extraordinario de revisión, la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo, por intermedio de sus Salas Especiales de

Decisión, es competente para conocer y resolver de plano el impedimento manifestado por el Consejero de Estado, doctor Alberto Yepes Barreiro. Lo anterior con fundamento en lo previsto en los artículos 107 [inc 4º] y 131 [3] del CPACA. Así mismo, conforme con el numeral 1 del artículo segundo del Acuerdo 321 de 2014 del Consejo de Estado3, que dispone que las Salas Especiales de Decisión conocen de los recursos extraordinarios de revisión. Caso concreto Con el propósito de salvaguardar la imparcialidad y transparencia que debe regir la función judicial, existen situaciones de naturaleza subjetiva y objetiva que ameritan que los funcionarios judiciales sean separados del conocimiento de ciertos procesos. En el caso sub exámine, el doctor Yepes Barreiro estimó que está impedido para conocer del asunto porque como magistrado de la Sección Quinta de esta Corporación profirió la sentencia que se ataca por este medio extraordinario. La causal de impedimento invocada es la contenida en el numeral 1º del artículo 141 del CGP, norma aplicable a los asuntos contenciosos administrativos, en materia de impedimentos y recusaciones, por remisión expresa del artículo 130 del CPACA4. La causal prevé lo siguiente: Código General del Proceso “ARTÍCULO 141. CAUSALES DE RECUSACIÓN. Son causales de recusación las siguientes: “1. Tener el juez, su cónyuge, compañero permanente o alguno de sus parientes dentro del cuarto grado de consanguinidad o civil, o segundo de afinidad, interés directo o indirecto en el proceso”. Conforme con dicha causal, se configura impedimento o recusación cuando exista

interés directo o indirecto en el proceso. 3 “Por medio del cual se reglamenta la integración y funcionamiento de las Salas Especiales de Decisión de que trata el artículo 107 de la Ley 1437 de 2011.” 4 Art. 130. Los magistrados y jueves deberán declararse impedidos, o serán recusables, en los casos señalados en el artículo 150 del Código de Procedimiento Civil [ahora 141 del CGP] y, además, en los siguientes eventos: […]” 3 Adicionalmente, es importante resaltar lo dispuesto en el artículo 1315 del CPACA, que regula el trámite que debe adelantarse cuando se advierte la existencia de alguna de las causales de impedimento del artículo 130 ib o de las contenidas en el artículo 141 del CGP. La Sala consultó en la página web de la Rama Judicial el proceso 13001-23-33000-2016-00051-01 (Acumulado) y encontró que la Sección Quinta del Consejo de Estado dictó, en segunda instancia, la sentencia de 30 de agosto de 2017, que es la que se pretende revisar a través del recurso extraordinario de revisión. La referida providencia está suscrita por todos los integrantes de la Sección Quinta, los Consejeros de Estado, doctores Carlos Enrique Moreno, Rocío Araújo Oñate [Ponente], Lucy Jeannette Bermúdez Bermúdez y Alberto Yepes Barreiro. Está demostrado, entonces, que el doctor Yepes Barreiro como magistrado de la Sección Quinta de esta Corporación participó en el estudio y decisión de la sentencia que se pretende atacar por esta vía extraordinaria. No obstante, no es procedente aceptar el impedimento manifestado, teniendo en

cuenta lo dispuesto en el artículo 249 del CPACA: “De los recursos de revisión contra las sentencias dictadas por las secciones o subsecciones del Consejo de Estado conocerá la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo sin exclusión de la sección que profirió la decisión”. La referida norma indica que la Sección que dictó la sentencia que se ataca por ese medio de impugnación extraordinaria no está excluida para conocer del recurso extraordinario de revisión. Además, no hace distinción alguna respecto a las causales de revisión. Por tanto, independientemente de la causal de revisión de que se trate, en la decisión del recurso extraordinario debe participar la Sección que dictó la sentencia que se controvierte. Debe tenerse en cuenta que dicho recurso extraordinario hace un análisis diferente al que le corresponde al juez natural, en el entendido de que su función es determinar si se configura la causal invocada por el recurrente, que debe ser de aquellas taxativamente señaladas en el artículo 250 del CPACA y no la legalidad del acto demandado, para el caso, el de elección de los concejales de Cartagena de Indias para el periodo 2016-2019. Valga resaltar que precisamente el aparte “sin exclusión de la sección que profirió la decisión” del artículo 249 del CPACA fue objeto de demanda de inconstitucionalidad ante la Corte Constitucional, Corporación que en sentencia C450 de 2015 declaró su exequibilidad por las siguientes razones: 5 Artículo 131. Trámite de los impedimentos. Para el trámite de los impedimentos se observarán las siguientes reglas: […]

3. Cuando en un Magistrado concurra alguna de las causales señaladas en el artículo anterior,

deberá declararse impedido en escrito dirigido al ponente, o a quien le siga en turno si el impedido es este, expresando los hechos en que se fundamenta tan pronto como advierta su existencia, para que la sala, sección o subsección resuelva de plano sobre la legalidad del impedimento. Si lo encuentra fundado, lo aceptará y sólo cuando se afecte el quórum decisorio se ordenará sorteo de conjuez. […]

7. Las decisiones que se profieran durante el trámite de los impedimentos no son susceptibles de recurso alguno. 4 “En efecto, del contenido normativo demandado, se deriva que la competencia para decidir el recurso extraordinario de revisión se encuentra a cargo de la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo y, contrario a lo que acontecía en el anterior Código Contencioso Administrativo, su conocimiento y decisión final está a cargo de todos los magistrados que la integran sin exclusión de la sección que profirió la decisión objeto de impugnación. Cabe destacar que, bajo el anterior Código, existía la posibilidad de que, quienes habían proferido la sentencia fueran escuchados por los demás integrantes encargados de decidir el recurso.

Sobre este último punto, esto es, con respecto al cambio introducido por el legislador en materia de competencia para asumir el conocimiento de la acción jurídica en comento, la Sala considera que, contrario a lo afirmado por el ciudadano, el aparte demandado no constituye una vulneración del principio de imparcialidad y, además, dicho cambio normativo, se encuentra dentro del margen de libre configuración legislativa en materia de procesos y acciones. […] Como se señaló en los antecedentes, las razones expuestas por la Comisión de

Reforma del Código en sesión No. 63, destacan la importancia de que en la deliberación del recurso se contara con los miembros que adoptaron la decisión y garantizar, en últimas, una participación cualificada, máxime cuando la sección excluida es la experta en el tema analizado. En segundo lugar, a diferencia de lo señalado en la demanda, el recurso de revisión dista de ser una continuación del proceso conocido por la Sección que profirió la decisión y por el contrario, se trata de un proceso diferente. […], como el objeto del proceso en sede de revisión es distinto al que le correspondió abordar a la sección, como juez de instancia, no puede concluirse que existe una vulneración del principio de imparcialidad en los términos planteados por el actor. Ello, por cuanto, se reitera, el recurso extraordinario de revisión, es un proceso distinto, a través del cual se analizan cuestiones que no fueron objeto de debate en instancias anteriores, Se repite, este recurso procede contra sentencias ejecutoriadas, las causales de procedencia se encuentran taxativamente fijadas en la ley con ciertas especificidades en cada caso y por regla general, giran en torno a hechos o circunstancias posteriores a la decisión. […] En tercer lugar, esta posición encuentra sustento en pronunciamientos de órganos internacionales que guían la labor interpretativa de este Tribunal. Así, siguiendo la línea desarrollada por el Tribunal Europeo de Derechos Humanos (TEDH), el principio de imparcialidad se vulnera en aquéllos casos en los que el mismo juez revisa, nuevamente, aspectos de fondo, respecto de la aplicación e interpretación de

la ley sobre una decisión que tomó en instancia previa. Es decir, el solo hecho de que el juez haya adoptado decisiones antes del juicio no afecta su independencia ni autonomía judicial. En este orden de ideas, no se desconoce el principio de imparcialidad por el solo hecho de que un juez conozca de manera subsecuente de un proceso en sus distintas etapas a condición de que se trate de asuntos sustancialmente distintos y que el segundo de los pronunciamientos no tenga estrecha relación con el primero. […] En cuarto lugar, a diferencia de lo expresado por el actor, el legislador no excluye en esta hipótesis la aplicación de las causales de impedimento y recusación. Lo que establece la norma es que, el recurso extraordinario de revisión contra las sentencias de las secciones o subsecciones se decidirá sin exclusión de la Sala que adoptó la decisión impugnada, lo cual, como se expuso al inicio, se encuentra en el marco de la libertad configurativa del legislador, cuyo cambio normativo fue introducido de manera razonable y no sacrifica los derechos de acceso a la administración de justicia y el debido proceso ni el principio de imparcialidad. En este evento se pueden aplicar todas las causales de impedimento señaladas en el artículo 11 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso 5 Administrativo, las cuales salvaguardan la imparcialidad de los Magistrados que participen en el debate y deberán decidirse en cada caso concreto, sin que exista una exclusión automática de toda la sala que participó en la decisión. De esta manera, la expresión demandada simplemente implica que no se puede excluir de plano a todos los Magistrados de la Sección o Subsección, pero en ningún momento

permite concluir que no deba decidirse en cada caso concreto si se presenta una causal de impedimento, por lo cual es claro que no se afectan los principios de imparcialidad e independencia judicial. […]” (Resaltado de la Sala) Conforme con lo anterior, si en el magistrado integrante de la Sección que profirió la sentencia objeto del recurso extraordinario concurre alguna de las causales de impedimento señaladas en el artículo 11 del CPACA, es necesario que así lo manifieste a la Sala con la indicación del hecho que la sustenta. Entonces, el impedimento debe resolverse atendiendo la circunstancia particular que el magistrado exponga. Valga decir que, de acuerdo con lo expuesto por la Corte Constitucional en la sentencia previamente transcrita, el solo hecho de haber participado en el estudio y aprobación de la decisión que se ataca por vía extraordinaria no configura impedimento alguno. Así que debe existir realmente un interés particular y directo en el asunto que se somete a debate, en ejercicio del recurso extraordinario de revisión. En conclusión, por disposición expresa del artículo 249 del CPACA, los magistrados que suscriben la sentencia que se ataca en recurso extraordinario de revisión no están impedidos para conocer y resolver ese medio de impugnación, en el entendido de que por ese solo hecho, no se afecta su imparcialidad, independencia y autonomía. Diferente es que el magistrado que conoció del asunto ordinario sustente la configuración de una de las causales de impedimento en una razón distinta a la de participar en el estudio y adopción de la sentencia objeto de impugnación

extraordinaria. En este caso en particular, el Consejero Alberto Yespes Barreiro justifica la causal en el hecho de haber suscrito la sentencia de segunda instancia de 30 de agosto de 2017, en el juicio de nulidad electoral promovido por Jader Julio Arrieta y otros, circunstancia que por sí sola no afecta su imparcialidad, independencia y autonomía. En consecuencia, se declarará infundado el impedimento manifestado por el doctor Yepes Barreiro para conocer del nuevo proceso [recurso extraordinario de revisión] que promovieron los señores Jader Julio Arrieta y Pedro Gómez Meza. En mérito de lo expuesto el Consejo de Estado, por medio de la Sala de lo Contencioso Administrativo, Sala Veintidós Especial de Decisión,

RESUELVE

1. Declarar infundado el impedimento manifestado por el Consejero Alberto

Yepes Barreiro.

2. Por Secretaría, comunicar esta decisión por el medio más expedito.

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3. Cumplido lo anterior, devolver el expediente al despacho de origen para continuar con el trámite correspondiente.

Cópiese, notifíquese y cúmplase La anterior providencia se estudió y aprobó en sesión de la fecha.

MILTON CHAVES GARCÍA HERNANDO SÁNCHEZ SÁNCHEZ

RAFAEL FRANCISCO SUÁREZ VARGAS MARTA NUBIA VELÁSQUEZ RICO

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