CE-SALA PLENA-11001-03-15-000-2018-03424-00(A)-2018

RECURSO EXTRAORDINARIO ESPECIAL DE REVISIÓN / MEDIDAS CAUTELARES – Trámites en los que son procedentes / RECURSO EXTRAORDINARIO DE REVISIÓN – Improcedencia de solicitud de medidas cautelares / PROCESO PÉRDIDA DE INVESTIDURA –Cosa juzgada no puede ser desconocida por eventual cautela previa en trámite extraordinario [L]as medidas cautelares resultan predicables en el contexto de los procesos de nulidad, nulidad y restablecimiento del derecho, controversias contractuales, reparación directa, nulidad electoral, entre otros, pero no así en el trámite de los recursos extraordinarios de revisión, pues su finalidad, en principio, no se centra en la declaración de derechos o relaciones jurídicas, comoquiera que, su propósito, se circunscribe a revisar la juridicidad de una sentencia ejecutoriada a partir de precisas causales. (…) [L]a cosa juzgada de las sentencias que imponen la sanción de pérdida de investidura no podrá ser desconocida por el análisis previo que pueda adelantarse con el trámite y decisión de instrumentos de cautela que así lo pretendan, toda vez que ello, sólo resulta posible, con el fallo que pone término al medio de impugnación extraordinario FUENTE FORMAL: LEY 1437 DE 2011 – ARTÍCULO 306 / LEY 1564 DE 2012 –

ARTICULO 3060

CONSEJO DE ESTADO

SALA PLENA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SALA CUATRO ESPECIAL DE DECISIÓN

Consejera Ponente: LUCY JEANNETTE BERMÚDEZ BERMÚDEZ

Bogotá D.C., catorce (14) de diciembre de dos mil dieciocho (2018)

Radicación número: 11001-03-15-000-2018-03424-00(A)

Actor: SABEX MANCERA RODRÍGUEZ Demandado: ERWIN JIMÉNEZ BECERRA El Despacho se pronuncia respecto de la solicitud de medida cautelar elevada por el recurrente en el contexto del trámite del recurso extraordinario especial de revisión seguido contra la sentencia de 4 de julio de 2013, proferida por la Sección Primera del Consejo de Estado, bajo el número de radicado 68001–23–31–000–2012–00335–01.

I. ANTECEDENTES 1.1. Mediante escrito presentado el 20 de septiembre de 20181, el ciudadano ERWIN JIMÉNEZ BECERRA formuló, por conducto de apoderado judicial2, recurso extraordinario especial de revisión, con el que solicitó: “Revocar la decisión del día 04 de julio de 2013, proferida por la Sección Primera del Consejo de Estado, por medio de la cual se despojó de la investidura al señor ERWIN JIMÉNEZ BECERRA de concejal de Barrancabermeja y en consecuencia dejar sin efectos la misma”3. 1.2. Allí mismo solicitó como medida cautelar de carácter anticipativo, “…la suspensión de los efectos del fallo de pérdida de investidura de fecha cuatro (04) de julio de dos mil trece (2013), proferido por el Consejo de Estado – Sala de lo Contencioso Administrativo – Sección Primera…”4. 1.3. En ese sentido, el accionante manifestó que el recurso extraordinario especial de revisión dispone de naturaleza declarativa y,

en esa medida, permite el decreto de las medidas cautelares de que trata el artículo 230 de la Ley 1437 de 20115 –en adelante CPACA–.

II. CONSIDERACIONES 2.1. La Ley 1881 de 2018 regula la procedencia del recurso extraordinario especial de revisión contra las sentencias que decretan la pérdida de investidura de los parlamentarios, pero de igual manera de las providencias de desinvestidura de concejales y diputados, de conformidad con el artículo 226 ejusdem.

Este mismo cuerpo normativo señala que los vacíos legislativos que allí puedan identificarse, deberán suplirse con las previsiones de la Ley 1437 de 2011 y, subsidiariamente, con los preceptos compilados en el Código General del Proceso7. 1 Folios 4-45. 2 Folio 2. 3 Folio 40. 4 Folio 40. 5 “Por la cual se expide el Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo.” 6 Artículo 22. Las disposiciones contenidas en esta ley serán aplicables, en lo que sea compatible a los procesos de pérdida de investidura de concejales y diputados. 7 Artículo 21. Para la impugnación de autos y en los demás aspectos no contemplados en esta ley se seguirá el Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo y de forma subsidiaria el Código General del Proceso en lo i que sea compatible con la naturaleza de los procesos y actuaciones que correspondan a la Jurisdicción de lo Contencioso Administrativo. En ese orden, las solicitudes de medidas cautelares que puedan ser formuladas en el trámite de estos recursos, deberán tener como

parámetros de procedencia las prescripciones normativas erigidas en la Ley 1437 de 2011. 2.2. Dentro de las múltiples novedades implantadas con la entrada en vigencia del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo8, se encuentra la ampliación de la gama de herramientas cautelares que pueden ser empleadas en el desarrollo de éstos. Más allá de la suspensión provisional de los actos administrativos, cuyo origen se remonta a la expedición de la Ley 130 de 19139, la Ley 1437 de 2011 establece un cuerpo de instrumentos de cautela, que podrán disponer de naturaleza preventiva, conservativa o anticipativa10, sin que se limiten a éstas, pues, de cara a las circunstancias fácticas y jurídicas que son puestas a su consideración, el operador judicial podrá decretar aquellas que mejor garanticen el objeto del proceso y la efectividad de la sentencia11. De esta forma, la legislación contencioso–administrativa acoge el concepto de “medida cautelar innominada”, tal y como ocurre en otros cuerpos procesales12. 2.3. Dejando a un lado el carácter proteiforme de las medidas cautelares, a la luz de las previsiones del CPACA, lo cierto es que su procedencia se encuentra supeditada a precisos condicionamientos, dentro de los cuales, merece resaltarse el tipo de procesos en los cuales pueden ser decretadas. En ese sentido, el artículo 229 del CPACA consagra: “PROCEDENCIA DE MEDIDAS CAUTELARES. En todos los procesos declarativos que se adelanten ante esta jurisdicción, antes de ser

notificado, el auto admisorio de la demanda o en cualquier estado del proceso, a petición de parte debidamente sustentada, podrá el Juez o Magistrado Ponente decretar, en providencia motivada, las medidas 8 Piénsese, por ejemplo, en la introducción del mecanismo de extensión de las sentencias de unificación contemplado en los artículo 102 y 269 del CPACA. 9 Ver, al respecto: Auto de27 de junio de 2018. 11001-03-28-000-2018-00063-00. Actor: GUSTAVO ADOLFO PRADO CARDONA. C.P. Lucy Jeannette Bermúdez Bermúdez. 10 Artículo 229 del CPACA. 11 Artículo 229. 12 Ley 472 de 2018 en materia de acciones populares y de grupo. Decreto 2591 de 1991 en punto de la acción de tutela. cautelares que considere necesarias para proteger y garantizar, provisionalmente, el objeto del proceso y la efectividad de la sentencia, de acuerdo con lo regulado en el presente capítulo.” (Negrilla fuera de texto) Se desprende de lo anterior que, en la universalidad de trámites que pueden ser desarrollados a instancias de la Jurisdicción de lo Contencioso Administrativo, las cautelas se permiten, de forma exclusiva, en los procesos declarativos, que tienen por finalidad “… comprobación de la existencia o inexistencia de una relación jurídica o de un derecho, exclusivamente, siendo en el primera caso positiva y en el segundo, negativa”, como lo establece la doctrina especializada13. 2.4. En ese orden, se ha admitido que las medidas cautelares resultan predicables en el contexto de los procesos de nulidad, nulidad y

restablecimiento del derecho, controversias contractuales, reparación directa, nulidad electoral, entre otros, pero no así en el trámite de los recursos extraordinarios de revisión, pues su finalidad, en principio, no se centra en la declaración de derechos o relaciones jurídicas, comoquiera que, su propósito, se circunscribe a revisar la juridicidad de una sentencia ejecutoriada a partir de precisas causales. En punto de ello, la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo del Consejo de Estado, en decisión de 14 de agosto de 2018, precisó: “Los recursos extraordinarios no conllevan, por lo general, la declaración del derecho en contienda, sino que se centran en un cuestionamiento específico respecto de una sentencia judicial ejecutoriada, lo que no corresponde propiamente a la definición sobre el derecho sustantivo debatido.”14 (Negrilla fuera de texto) Se colige de lo anterior que la teleología del mecanismo de extraordinario al que se hace referencia, trasciende los contornos de la declaración de relaciones subjetivas, pues su finalidad consiste en determinar si, el carácter inmutable de las sentencias que se recurren, debe ser mantenido o no. Sin embargo, la improcedencia de los instrumentos de cautela, en el marco de los trámites judiciales que tienen como origen la interposición de recursos extraordinarios de revisión, no se deriva 13 Devis Echandía. 1981. 14 Rad. 11001-03-15-000-2017-02078-01 (A). C.P. Ramiro Pazos Guerrero. exclusivamente del propósito que se persigue con ellos15 –la infirmación o no de una sentencia ejecutoriada– puesto que, la

imposibilidad de su decreto se colige, igualmente, de los fines que se buscan con este tipo de medidas. En efecto, éstas salvaguardan el objeto del proceso y la efectividad de la providencia con la que se pone punto final al trámite judicial, de cara a los efectos que puedan irrogarse por el paso del tiempo, por lo que su finalidad se desvanece luego de que los procesos se han tramitado y culminado con una decisión ejecutoriada. En ese orden, “[a]unque la ley ha previsto algunos mecanismos extraordinarios para cuestionar, por expresas razones previamente establecidas, las sentencias judiciales en firme, la solicitud, decreto y práctica de medidas cautelares riñe con el propósito de dichos medios de impugnación en tanto, se insiste, estos versan sobre asuntos que ya fueron materia de decisión judicial definitiva.”16 (Negrilla y subrayas fuera de texto) Incluso, la procedencia de las medidas cautelares en el panorama de los recursos extraordinarios de revisión ha sido uno de los ejes que han permitido distinguir el proceso civil del contencioso administrativo, como en ocasiones pretéritas lo ha sostenido la Sección Quinta del Consejo de Estado: “[E]l recurso de revisión es un medio extraordinario de impugnación, que tiene una condición particular que persigue fragmentar el instituto jurídico de la cosa juzgada (…) la aplicabilidad de tal instrumento está sujeta a la estricta, rigurosa y ajustada configuración de las causales que expresamente ha consagrado el legislador como fundamento del mismo, con lo cual se busca, precisamente, evitar que se convierta en una tercera instancia, utilizada para remediar equivocaciones en que hubiera podido incurrir alguna

de las partes o para refutar los juicios de valor del fallador Adicionalmente, es importante indicar que si bien conforme a lo dispuesto en el artículo 306 del CPACA, nos remitiéramos al Código de Procedimiento Civil, hoy Código General del Proceso, encontraríamos que acorde a lo dispuesto en los artículos 383 del CPC o 353 CGP, es procedente decretar medidas cautelares dentro del trámite del recurso extraordinario de revisión. Sin embargo, los artículos 385 del CPC o 360 del CGP17, disponen que podrán decretarse como medidas cautelares “la inscripción de la demanda y 15 Se hace referencia a los recursos extraordinario de revisión. 16 Consejo de Estado. Sala Plena de lo Contencioso Administrativo. Rad. Rad. 11001-03-15-0002017-02078-01 (A). C.P. Ramiro Pazos Guerrero. Sentencia de 14 de agosto de 2018. 17 Ibídem. el secuestro de bienes muebles”, entonces, como se evidencia si bien es posible dictar estas medidas, las mencionadas normas enlistan de manera taxativa las procedentes, las cuales son propias del derecho privado. En ese orden de cosas, es claro conforme a las normas del Código de Procedimiento Administrativo, y de lo Contencioso Administrativo e incluso las del Código de Procedimiento Civil, hoy Código General del Proceso, que dentro del trámite del recurso extraordinario de revisión que se surte ante la Jurisdicción de lo Contencioso Administrativo no procede el decreto de medidas cautelares.”18 (Negrilla fuera de texto) 2.5. Bajo estas mismas consideraciones, el decreto de medidas cautelares, en el curso de los trámites del recurso extraordinario

especial de revisión frente a las sentencias de desinvestidura, ha sido refutada, ya que no se trata de procesos de naturaleza declarativa – pues esta labor correspondió al juez natural que la declaró– por lo que el mecanismo excepcional implica el escrutinio de la decisión judicial, pero no el reconocimiento de un derecho o relación sustancial. Esta circunstancia conllevó rechazar por improcedente la solicitud de medida cautelar elevada por la parte actora en el trámite del recurso extraordinario de revisión especial contra la providencia que decretó la pérdida de investidura19 del ex congresista Pedro Jesús Orjuela Gómez; decisión adoptada por el Pleno de la Sala de lo Contencioso Administrativo, en auto de 14 de agosto de 201820. Entre otras consideraciones, allí se sostuvo: (v) Las medidas cautelares implican el ejercicio de un control previo sobre la actividad de la administración, no así frente a decisiones judiciales ejecutoriadas, en tanto (vi) estas últimas son por lo general inmutables y conllevan la resolución, por parte de su juez natural, del conflicto puesto a consideración de la jurisdicción. En tales condiciones, (vii) la sentencia cuestionada en el recurso de revisión ha constituido la garantía del acceso a la administración de justicia dentro del correspondiente proceso ordinario y se presume ajustadas al ordenamiento jurídico mientras no haya sido infirmada en virtud del mecanismo extraordinario de impugnación, por lo que mal podría avalarse su desconocimiento en virtud de un análisis previo a la decisión de fondo del recurso. 18 Consejo de Estado. Sala de lo Contencioso Administrativo. Sección Quinta. Auto del 21 de abril

de 2014, Rad. 2013-02042. C.P. Lucy Jeannette Bermúdez Bermúdez. 19 21 de julio de 2016. 20 Consejo de Estado. Sala Plena de lo Contencioso Administrativo. Rad. Rad. 11001-03-15-0002017-02078-01 (A). C.P. Ramiro Pazos Guerrero. En las referidas condiciones, se impone la revocatoria del auto impugnado, para, en su lugar, denegar las medidas cautelares deprecadas, bajo el entendido de que estas son improcedentes en el trámite de los recursos extraordinarios de revisión.” (Negrilla fuera de texto) De conformidad con lo anterior, la cosa juzgada de las sentencias que imponen la sanción de pérdida de investidura no podrá ser desconocida por el análisis previo que pueda adelantarse con el trámite y decisión de instrumentos de cautela que así lo pretendan, toda vez que ello, sólo resulta posible, con el fallo que pone término al medio de impugnación extraordinario. 2.6. Siguiendo este derrotero argumentativo, el Despacho encuentra que, de conformidad con la naturaleza del recurso extraordinario de revisión –que no es declarativa–, la solicitud de la medida cautelar formulada por la parte actora, consistente en la suspensión de los efectos del fallo de 4 de julio de 2013, censurado, deberá ser rechaza por improcedente. En mérito de lo expuesto, el Despacho RESUELVE PRIMERO.- RECHAZAR por improcedente la solicitud de medida cautelar formulada por el señor HENRY ZAPATA REYES, por conducto

de apoderado judicial, al tenor de las disposiciones expuestas en la parte considerativa de este proveído.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE.

LUCY JEANNETTE BERMÚDEZ BERMÚDEZ

Consejera de Estado