CE-SALA PLENA-11001-03-15-000-2019-00832-00(A)-2019

IMPEDIMENTO – Causal primera / TENER INTERÉS DIRECTO EN LA

ACTUACIÓN – Fundado [L]a Sala advierte que el doctor Jorge Octavio Ramírez Ramirez, como sustento a la presente manifestación de impedimento, consideró que la misma “[…] se propone considerando que el pronunciamiento judicial previo afecta mi imparcialidad y objetividad, pues evidencia una posición pre-figurada sobre el fondo del asunto […]”. Y, agregó que ya se pronunció “-mediante sentencia de primera instanciasobre los problemas jurídicos que se plantean en el recurso extraordinario de revisión”, decisión que es cuestionada en el recurso presentado. Por lo anterior, resulta claro el interés que le asiste para que la decisión objeto de revisión se mantenga, el cual es real y serio; por lo que se podría ver afectada la imparcialidad del fallador por tener una posición clara y expresa sobre el asunto objeto de pronunciamiento, por lo que se considera que, en relación con la causal 1º del artículo 141 del CGP, el impedimento se encuentra fundado FUENTE FORMAL: LEY 1564 DE 2012 – ARTÍCULO 141

CONSEJO DE ESTADO

SALA PLENA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

Consejero ponente: ROBERTO AUGUSTO SERRATO VALDÉS

Bogotá D.C., diez (10) de junio de dos mil diecinueve (2019) Radicación número: 11001-03-15-000-2019-00832-00(A)

Actor: SOCIEDAD EDUARDO BOTERO SOTO S.A.

Demandado: DIRECCIÓN DE IMPUESTOS Y ADUANAS NACIONALES, DIAN

Referencia: RECURSO EXTRAORDINARIO DE REVISIÓN AUTO QUE ACEPTA IMPEDIMENTO Decide la Sala la manifestación de impedimento realizada por el Consejero de Estado, doctor Jorge Octavio Ramírez Ramírez, quien en escrito visible de folios 80 a 82 del expediente, solicita se aparte del conocimiento del proceso de la referencia, precisando, para el efecto, que se encuentra dentro de los supuestos establecidos en los numerales 1º y 2º del artículo 141 del Código General del Proceso – CGP, por las siguientes razones: “[…] tuve la oportunidad de pronunciarme -mediante sentencia de primera instanciasobre los problemas jurídicos que se plantean en el recurso extraordinario de revisión, esto es: (i) si las inversiones realizadas por la sociedad demandante correspondieron a una construcción realizada en el municipio de Itagüí (Antioquia) y, en consecuencia, si la compra de muebles y enseres, equipos de comunicación y cómputo cumplían con los requisito previstos en el artículo 158-3 del E.T. para ser aceptadas como deducibles y, (ii) si en virtud del artículo 647 del E.T. era procedente la imposición de la sanción por inexactitud.

De hecho, en sentencia del 8 de mayo de 2013, la Sala Segunda de Oralidad del Tribunal Administrativo de Antioquia, de la que hice parte, después de analizar las pruebas que obran en el proceso, concluyó que la inversión en los muebles, equipos y construcción destinados a la actividad administrativa, realizada por la contribuyente no pueden considerarse en la deducción consagrada

en el artículo 158-3 del estatuto tributario, puesto que participan indirectamente y no directamente en la generación de la renta de la demandanté. […] Téngase en cuenta que en el recurso extraordinario de revisión se invoca la causal de nulidad originada en la sentencia por violación al debido proceso, circunstancia que se fundamenta en la configuración de defectos fácticos y sustantivos por la indebida interpretación de las pruebas aportadas al proceso y de las normas aplicables al caso. Este impedimento, en consecuencia, se propone considerando que el pronunciamiento judicial previo afecta mi imparcialidad y objetividad, pues evidencia una posición pre-figurada sobre el fondo del asunto, cuyo cambio no se ameritaría en el caso concreto por la ausencia de circunstancias que justifiquen esa actuación […]” (negrillas y subrayado fuera de texto). CONSIDERACIONES DE LA SALA Los impedimentos y las recusaciones establecidas en la ley, son mecanismos jurídicos que buscan garantizar que las decisiones adoptadas por los administradores judiciales estén enmarcadas dentro de los principios de imparcialidad, independencia y transparencia. Estas instituciones procesales tienen igualmente su fundamento constitucional en el derecho al debido proceso, pues el trámite judicial adelantado por un juez subjetivamente incompetente no puede entenderse desarrollado bajo el amparo de la presunción de imparcialidad a la cual se llega, sólo en cuanto sea posible garantizar que el funcionario judicial procede y juzga con absoluta rectitud; esto es, apartado de designios anticipados o prevenciones que, al margen del análisis estrictamente probatorio y legal, puedan favorecer o perjudicar a una de las

partes. En relación con el caso concreto, como se anotó líneas a atrás, el Consejero de Estado doctor Jorge Octavio Ramírez Ramírez fundamenta su impedimento en los numerales 1º y 2º del artículo 141 del Código General del Proceso - CGP, aplicable por remisión del artículo 130 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo - CPACA, que al tenor disponen: “[…] Artículo 141. Causales de recusación. Son causales de recusación las siguientes:

1. Tener el juez, su cónyuge, compañero permanente o alguno de sus parientes dentro del cuarto grado de consanguinidad o civil, o segundo de afinidad, interés directo o indirecto en el proceso.

2. Haber conocido del proceso o realizado cualquier actuación en instancia anterior, el juez, su cónyuge, compañero permanente o algunos de sus parientes indicados en el numeral precedente […]”.

En relación con la causal primera, cabe resaltar que como bien lo ha sostenido esta Sección1 para la configuración de la misma deben concurrir dos presupuestos: i) el objetivo: consistente en que la actuación intervenga el juez y/o uno de sus parientes en cierto grado determinado por la ley. Para la determinación de dicho presupuesto es suficiente que el impedido afirme la existencia del parentesco o la calidad de juez para que se configure la causal y; ii) el subjetivo: relacionado con el hecho de que el juez o sus parientes tengan interés calificado en las resultas del proceso. Este interés se presenta en variadas situaciones que deben identificarse en cada caso concreto, y tiene como común denominador que los sujetos respecto de los cuales se predica la causal pueden resultar afectados o

favorecidos con la decisión. En relación con el interés directo o indirecto en el proceso, la Sección Tercera de esta Corporación con ponencia del doctor Mauricio Fajardo Gómez2, sostuvo: “[…] en relación con la referida causal de impedimento, la Sala, de manera reiterada, ha adoptado el criterio expuesto por la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo del Consejo de Estado en los siguientes términos: 1 Consejo de Estado, Sección Primera, 15 de diciembre de 2015. Consejero Ponente: Guillermo Vargas Ayala. Expediente 2013-06956. 2 Consejo de Estado, Sección Tercera, 28 de julio de 2010, Consejero Ponente: Mauricio Fajardo Gómez, Expediente 2009-0016. Si bien la causal subjetiva es bastante amplia, en cuanto subsume cualquier tipo de interés, ya sea directo o indirecto, lo cierto es que dicho interés además de ser real y serio, debe tener relación inmediata con el objeto mismo de la litis o cuestión a decidir; debe ser de tal trascendencia que, teniendo en cuenta al caso concreto, implique un verdadero trastorno en la imparcialidad del fallador y pueda afectar su capacidad de juzgamiento y el desempeño eficaz y ajustado a derecho respecto de la labor que desempeña. És por esta razón que cualquier tipo de manifestación que no esté sustentada o en la que no se evidencia de manera clara y precisa la posibilidad de que el juzgador pueda verse perturbado al momento de pronunciarse en determinado asunto, comprometiendo por ello su imparcialidad, no será suficiente para declarar fundado el impedimento

[…]” Teniendo en cuenta lo anterior, la Sala advierte que el doctor Jorge Octavio Ramírez Ramirez, como sustento a la presente manifestación de impedimento, consideró que la misma “[…] se propone considerando que el pronunciamiento judicial previo afecta mi imparcialidad y objetividad, pues evidencia una posición prefigurada sobre el fondo del asunto […]”. Y, agregó que ya se pronunció “-mediante sentencia de primera instanciasobre los problemas jurídicos que se plantean en el recurso extraordinario de revisión”, decisión que es cuestionada en el recurso presentado. Por lo anterior, resulta claro el interés que le asiste para que la decisión objeto de revisión se mantenga, el cual es real y serio; por lo que se podría ver afectada la imparcialidad del fallador por tener una posición clara y expresa sobre el asunto objeto de pronunciamiento, por lo que se considera que, en relación con la causal 1º del artículo 141 del CGP, el impedimento se encuentra fundado. Sobre el particular, esa Corporación ya tuvo la oportunidad de pronunciase en providencia de fecha 4 de junio del año en curso3, en el cual se declaró fundado el impedimento manifestado por el doctor Gabriel Valbuena Hernández para conocer de un recurso extraordinario, con fundamento en el interés que le asiste “en cuanto ya anunció su criterio respecto del fallo, pues indicó que se guardó el debido proceso y las garantías procesales”. 3 Consejo de Estado. Sala Plena de lo Contencioso Administrativo. Sala Especial Trece. Auto de fecha 4 de junio de 2019. Rad.: 2018 – 02341.Magistrada Ponente: doctora Marta Nubia Velásquez

Rico. Ahora bien, en relación con la casual segunda del artículo 141 ibídem, la Sala recuerda que el legislador, de manera expresa, en el artículo 249 de la Ley 1437 de 2011, dispuso que los recursos extraordinarios de revisión interpuestos en contra de las sentencias dictadas por la Secciones del Consejo de Estado deben ser definidos por la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo “sin exclusión de la sección que profirió la decisión”. Cabe resaltar que dicha expresión fue declarada exequible por la Corte Constitucional en sentencia 450 de 16 de julio de 2015, ponencia del magistrado doctor Jorge Ignacio Pretelt Chaljub, en la cual se consideró lo siguiente: “[…] el aparte demandado no constituye una vulneración del principio de imparcialidad y, además, dicho cambio normativo, se encuentra dentro del margen de libre configuración legislativa en materia de procesos y acciones. En primer lugar, de acuerdo con lo expuesto en la parte considerativa de esta sentencia, la jurisprudencia constitucional ha establecido que el Congreso tiene una amplia libertad de configuración legislativa para regular la fijación de las causales que dan lugar al incidente de impedimento o recusación, consagradas de forma razonable y con base en consideraciones socio-políticas de conveniencia y oportunidad. […] En segundo lugar, a diferencia de lo señalado en la demanda, el recurso de revisión dista de ser una continuación del proceso conocido por la Sección que profirió la decisión y por el contrario, se trata de un proceso diferente. En consecuencia, no puede afirmarse que asumió la misma cuestión jurídica en instancia anterior. En efecto, la Corte Constitucional ha señalado en numerosas

ocasiones, que el recurso extraordinario de revisión, como excepción al principio de la cosa juzgada que ampara todas las sentencias ejecutoriadas, procede para enmendar errores o ilicitudes cometidas en la expedición de la providencias, por circunstancias, además, que en la mayoría de las veces, fueron desconocidas por los jueces que la profirieron, con el objeto que se restituya el derecho al afectado a través de una nueva providencia fundada en razones de justicia material, que resulte acorde con el ordenamiento jurídico. En otras palabras, el recurso extraordinario de revisión procede por las causales taxativas que en cada caso haya definido el legislador, las cuales, por regla general, giran en torno a hechos o circunstancias posteriores a la decisión y que revelan que ésta es injusta . Es decir, como el objeto del proceso en sede de revisión es distinto al que le correspondió abordar a la sección, como juez de instancia, no puede concluirse que existe una vulneración del principio de imparcialidad en los términos planteados por el actor. Ello, por cuanto, se reitera, el recurso extraordinario de revisión, es un proceso distinto, a través del cual se analizan cuestiones que no fueron objeto de debate en instancias anteriores, Se repite, este recurso procede contra sentencias ejecutoriadas, las causales de procedencia se encuentran taxativamente fijadas en la ley con ciertas especificidades en cada caso y por regla general, giran en torno a hechos o circunstancias posteriores a la decisión. […] En tercer lugar, esta posición encuentra sustento en pronunciamientos de órganos internacionales que guían la labor

interpretativa de este Tribunal. Así, siguiendo la línea desarrollada por el Tribunal Europeo de Derechos Humanos (TEDH), el principio de imparcialidad se vulnera en aquéllos casos en los que el mismo juez revisa, nuevamente, aspectos de fondo, respecto de la aplicación e interpretación de la ley sobre una decisión que tomó en instancia previa. Es decir, el solo hecho de que el juez haya adoptado decisiones antes del juicio no afecta su independencia ni autonomía judicial. En este orden de ideas, no se desconoce el principio de imparcialidad por el solo hecho de que un juez conozca de manera subsecuente de un proceso en sus distintas etapas a condición de que se trate de asuntos sustancialmente distintos y que el segundo de los pronunciamientos no tenga estrecha relación con el primero. […] En cuarto lugar, a diferencia de lo expresado por el actor, el legislador no excluye en esta hipótesis la aplicación de las causales de impedimento y recusación. Lo que establece la norma es que, el recurso extraordinario de revisión contra las sentencias de las secciones o subsecciones se decidirá sin exclusión de la Sala que adoptó la decisión impugnada, lo cual, como se expuso al inicio, se encuentra en el marco de la libertad configurativa del legislador, cuyo cambio normativo fue introducido de manera razonable y no sacrifica los derechos de acceso a la administración de justicia y el debido proceso ni el principio de imparcialidad […]” (negrillas fuera de texto). Como se desprende, la circunstancia de haber conocido y participado en la decisión del proceso ordinario en primera o segunda instancia no es un hecho que pueda constituir una causal de impedimento, por lo que no puede señalarse que

una situación de dicha naturaleza afecta la imparcialidad del magistrado que fue ponente o que hizo parte de la Sala de Decisión que lo discutió y aprobó. En tal sentido, no debe olvidarse que el recurso extraordinario de revisión no es la continuación del proceso en el cual se adoptaron las decisiones cuestionadas, como bien lo consideró el alto Tribunal cuando precisó que se trata de un proceso diferente. Sobre el particular, esta Corporación se ha pronunciado en diferentes oportunidades, en el sentido de señalar que “con la demanda de revisión se inicia un proceso que cuenta con trámite propio y diferente a las etapas procesales que se enmarcan dentro del debido proceso, hasta culminar con un fallo que define sobre la legalidad de una sentencia ejecutoriada”4. Así pues, la manifestación realizada por el doctor Jorge Octavio Ramírez Ramírez no encuadra en la causal prevista en el numeral 2º del artículo 141 del CGP, en tanto el recurso extraordinario no es otra instancia del proceso ordinario en el cual se dictó la sentencia que suscribió el referido magistrado, sino un proceso que dista del mismo. En este contexto, resulta procedente declarar fundado el impedimento formulado por el Consejero de Estado, al doctor Jorge Octavio Ramírez Ramírez encontrarse configurados los supuestos de que trata el numeral 1º del artículo 141 del CGP e infundado el atinente a la causal 2ª ibídem. Por lo expuesto, el Consejo de Estado en Sala de lo Contencioso Administrativo, Sala 13 Especial de Decisión, R E S U E L V E: PRIMERO: DECLARAR FUNDADO el impedimento manifestado por el Consejero

de Estado, doctor Jorge Octavio Ramírez Ramírez, al encontrarse configurada la causal de que trata el numeral 1º del artículo 141 del Código General del Proceso – CGP e, INFUNDADO el atinente a la causal 2ª ibídem, por las razones expuestas en la parte motiva de esta providencia. 4 Ver, entre otras, la sentencia de la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo de 12 de agosto de 2014, Rad.: 2013 – 0210. Consejera Ponente: doctora Bertha Lucía Ramírez de Páez: SEGUNDO: ASUMIR el conocimiento del proceso de la referencia. Por Secretaría General, realícense las comunicaciones y anotaciones de rigor, y devuélvase el expediente al Despacho, para continuar con el trámite del asunto. CÓPIESE, NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE Se deja constancia de que la anterior sentencia fue leída, discutida y aprobada por la Sala en sesión de la fecha.

ROBERTO AUGUSTO SERRATO VALDÉS WILLIAM HERNÁNDEZ

GÓMEZ Presidente Consejero de Estado Consejero de Estado

CARLOS ENRIQUE MORENO RUBIO JAIME ENRIQUE RODRÍGUEZ NAVAS

Consejero de Estado Consejero de Estado