CE-SALA PLENA- 11001-03-15-000-2019-03823-00(REV)

Titulación

1. RECURSO EXTRAORDINARIO DE REVISIÓN

2. IMPEDIMENTO

3. IMPEDIMENTO POR HABER DADO CONCEPTO SOBRE EL PROCESO

4. ACEPTACIÓN DEL IMPEDIMENTO DEL CONSEJERO DE ESTADO

OBITER DICTUM

[E]n el sub lite se configura la citada causal, hoy establecida en el numeral 12 del artículo 141 del CGP comoquiera que el objeto del asunto lo constituye la providencia judicial de segunda instancia proferida dentro del mencionado proceso de nulidad instaurado contra los artículos 23 y 24 del Decreto 393 de 4 de marzo de 2002, expedido por el Ministerio de Comercio, Industria y Turismo, escenario judicial en el que ya emitió concepto, razón suficiente que afectaría la imparcialidad al momento de decidir el presente asunto (...).

FUENTE FORMAL: LEY 1564 DEL 2012 - ARTÍCULO 141 NUMERAL: 12

1. RECURSO EXTRAORDINARIO DE REVISIÓN

2. ALCANCE DEL RECURSO EXTRAORDINARIO DE REVISIÓN

3. CARACTERÍSTICAS DEL RECURSO EXTRAORDINARIO DE REVISIÓN

4. OBJETO DEL RECURSO EXTRAORDINARIO DE REVISIÓN

5. CAUSALES DEL RECURSO EXTRAORDINARIO DE REVISIÓN OBITER DICTUM El recurso extraordinario de revisión es un medio que permite impugnar una providencia judicial ya ejecutoriada, siempre y cuando se configuren, de manera expresa, las causales señaladas en el artículo 250 del CPACA (antes artículo 188 del CCA), situación que es posible entenderse como una de las excepciones al principio de la cosa juzgada, que se aplica exclusivamente a aquellas situaciones

«críticas» en las que a pesar de la presunción de legalidad que cobija a las sentencias, ellas no pueden subsistir por el grave desconocimiento de los principios fundamentales del proceso. No obstante, es indispensable delimitar el ámbito del recurso de revisión, pues tal medio de impugnación no ha de tomarse como nueva instancia, en la que se pueda intentar una nueva valoración de la prueba o provocar una interpretación adicional de las normas aplicables al caso. Por el contrario, los errores de apreciación probatoria en que se haya podido incurrir, son ajenos al recurso de revisión, pues éste no es una instancia más en la que pueda replantearse el litigio que dio lugar a una sentencia. En este sentido, puede concluirse que este recurso no constituye un escenario que permita, luego de la existencia de un fallo debidamente ejecutoriado, debatir la litis propuesta a lo largo del correspondiente proceso ordinario, en tanto que su naturaleza excepcional exige el cumplimiento de unos requisitos o presupuestos señalados por la ley, es decir, el acatamiento de lo descrito en el artículo 288 CPACA, por lo que para que el juez pueda entrar a examinar la controversia materia del recurso, es necesario que la causal invocada por el recurrente se encuentre debidamente acreditada dentro de las contempladas por el artículo en mención.

FUENTE FORMAL: LEY 1437 DEL 2011 - ARTÍCULO 250

LEY 1437 DEL 2011 - ARTÍCULO 288

1. RECURSO EXTRAORDINARIO DE REVISIÓN

2. CAUSALES DEL RECURSO EXTRAORDINARIO DE REVISIÓN

3. NULIDAD ORIGINADA EN LA SENTENCIA QUE PUSO FIN AL PROCESO

4. FALTA DE MOTIVACIÓN DE LA SENTENCIA OBITER DICTUM Sobre esta causal, el Consejo de Estado, en sentencia de 3 de febrero de 2015 acogió la tesis del respeto a la taxatividad y legalidad de las nulidades, de ahí que las causales de nulidad de la sentencia son las previstas en el artículo 140 del Código de Procedimiento Civil, hoy 133 del Código General del Proceso, y las que se originan en la sentencia a partir del artículo 29 de la Constitución Política. Esta Corporación ha precisado que se configura por situaciones originadas, o bien en la misma sentencia recurrida, en hechos que sobrevengan con posterioridad a ella y que deben tener una influencia tal que la decisión a adoptar sea distinta. (…) En lo que se refiere a la nulidad originada en la sentencia por ausencia de motivación, esta Corporación ha diferenciado (i) la falta absoluta de motivación y (ii) la deficiente o errada motivación; y ha dicho que es únicamente motivo de revisión la primera de ellas, es decir, la carencia total de pronunciamiento del juez sobre las razones de hecho o de derecho que le permiten arribar a una

Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co Radicado: 11001 03 15 000 2019 03823 00 REV Recurrente: Carlos Augusto Caicedo Gardeazabal decisión. Por esto, se ha precisado que es improcedente, con fundamento en dicha causal, alegar situaciones relacionadas con

deficiencias en la motivación, con la estimación errada de los hechos por parte del juez, con las pruebas o las normas jurídicas aplicadas, con la falta de consideración de alguna de las pruebas, etc., porque de admitir tales reclamaciones se desconocería, abiertamente, el carácter extraordinario del recurso, convirtiéndolo en otra instancia.

FUENTE FORMAL: LEY 1437 DEL 2011 - ARTÍCULO 250 NUMERAL: 5

LEY 1564 DEL 2012 - ARTÍCULO 133 ¿La sentencia de 16 de agosto de 2018, proferida por la Sección Primera del Consejo de Estado, incurrió en la causal de revisión señalada en el numeral 5 del artículo 250 del C.P.A.C.A., esto es, por haberse presentado una nulidad originada en la sentencia que puso fin al proceso y contra la que no procede recurso de apelación? Si [P]ese que el demandante indicó los sujetos que debían ser comparados frente al tratamiento establecido en el listado de tarifas señaladas en los artículos 23 y 24 del Decreto 393 de 2002, la sentencia recurrida no efectuó el correspondiente test que debía realizarse para determinar cuándo existe una vulneración del derecho a la igualdad y determinar «si ante situaciones iguales se otorga un trato diferente sin justificación alguna; o por el contrario, si a personas o circunstancias distintas se les brinda un trato igual pese a que debe prohijarse uno diferenciado acorde con el mandato constitucional». Como se indicó en precedencia, el mencionado test se encuentra compuesto por tres etapas: (i) La determinación de los criterios de comparación, esto es, si se trata

de sujetos de la misma naturaleza, (ii) Definir si existe un trato desigual entre iguales o igual entre desiguales, (iii) Concluir si la diferencia de trato está justificada constitucionalmente. Empero, el razonamiento plasmando en la sentencia recurrida solo se refirió a la misma tarifa establecida en los artículos cuestionados sobre la cual concluyó que era «proporcional» sin realizar el citado análisis frente a cada grupo de comerciantes para poder determinar si se presentó la vulneración del principio de igualdad y si el sistema de cobro de tarifas de registro y renovación de la matrícula mercantil era regresivo e inequitativo. Aunado a lo anterior, la sentencia recurrida tampoco realizó el análisis de los artículos 23 y 24 del Decreto 393 de 2002 frente a la posible vulneración de los artículos 333 y 338 de la Constitución Política, tema que es transversal para el caso como lo expusieron los salvamentos de voto citados en precedencia. (…) Así pues, por las razones que anteceden es evidente que la sentencia recurrida se encuentra incursa en la causal 5ª del artículo 250 del CPACA, consistente en «Existir nulidad originada en la sentencia que puso fin al proceso y contra la que no procede recurso de apelación», atendiendo a que el a quo no emitió una decisión razonada acerca de por qué negó los argumentos primordiales de la demanda, consistentes en la presunta vulneración de los artículos 13, 333 y 338 constitucionales, por parte de los artículos 23 y 24 del Decreto 393 de 2002, esto en virtud el sistema para fijar las tarifas de

inscripción en la matrícula mercantil y su renovación, que en consideración del accionante, conduce a un sistema más gravoso para los pequeños comerciantes, en contradicción de los principios de justicia, equidad y progresividad.

FUENTE FORMAL: CONSTITUCIÓN POLÍTICA DEL 1991 - ARTÍCULO 13

CONSTITUCIÓN POLÍTICA DEL 1991 - ARTÍCULO 333

CONSTITUCIÓN POLÍTICA DEL 1991 - ARTÍCULO 338

DECRETO 393 DEL 2002 - ARTÍCULO 23

DECRETO 393 DEL 2002 - ARTÍCULO 24

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SALA NOVENA ESPECIAL DE DECISIÓN

CONSEJERO PONENTE: GABRIEL VALBUENA HERNÁNDEZ

Bogotá, D.C., catorce (14) de diciembre dos mil veintiuno (2021).

Referencia: Recurso extraordinario de revisión.

Radicación: 11001 03 15 000 2019 03823 00 REV

Recurrente: CARLOS AUGUSTO CAICEDO GARDEAZABAL

Demandado: NACIÓN – MINISTERIO DE COMERCIO, INDUSTRIA Y TURISMO Temas: Causal quinta. Art. 250 Ley 1437 de 2011.

SENTENCIA DE ÚNICA INSTANCIA /LEY 1437 DE 2011

835 2 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co Radicado: 11001 03 15 000 2019 03823 00 REV

Recurrente: Carlos Augusto Caicedo Gardeazabal

I. ASUNTO

1. La Sala Novena Especial de Decisión decide el recurso extraordinario de revisión interpuesto contra la sentencia de 16 de agosto de 2018, proferida en única instancia por la Sección Primera del Consejo de Estado, dentro del proceso de nulidad radicado 11001-03-24-000-2009-00630-00.

II. ANTECEDENTES 2.1. Proceso originario 2.1.1. Demanda de nulidad.

2. El señor CARLOS AUGUSTO CAICEDO GARDEAZABAL, actuando en nombre propio, promovió demanda en ejercicio de la acción de nulidad contemplada en el artículo 84 del CCA, donde solicitó la nulidad de los artículos 23 y 24 del Decreto 393 de 4 de marzo de 2002 «por el cual se modifican parcialmente los Decretos 856 de 1994 y 92 de 1998, por medio de los cuales se reglamenta el funcionamiento del registro de proponentes en las Cámaras de Comercio y se fijan las relativas a los registros de proponentes y mercantil.».

3. Los artículos cuestionados disponen: «Artículo 23.Derechos por registro y renovación de la matrícula mercantil. La matrícula de los comerciantes, o su renovación en el registro público mercantil, causará anualmente los siguientes derechos liquidados de acuerdo con el monto de los activos: Rango de Activos(en Tarifas(en % de Rango de Activos (en salarios Tarifas(en % de salarios mínimos) s.m.m.l.v.) mínimos) s.m.m.l.v.) Mayor a Menor o igual a Mayor a Menor o igual a

0 2 5.24 297 316 148.95 2 4 7.34 316 332 151.05 4 5 9.79 332 350 154.20 5 7 10.84 350 524 159.44 7 9 12.94 524 700 166.08 9 11 14.68 700 875 171.33 11 12 16.08 875 1.050 175.52 12 14 17.83 1.050 1.224 179.02 14 16 20.28 1.224 1.399 181.82 16 18 22.38 1.399 1.574 183.92 18 19 23.78 1.574 1.748 186.01 19 21 25.52 1.748 2.098 188.46 835 3 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co Radicado: 11001 03 15 000 2019 03823 00 REV Recurrente: Carlos Augusto Caicedo Gardeazabal 21 23 26.92 2.098 2.448 191.26 23 25 28.67 2.448 2.797 193.36 25 26 30.77 2.797 3.147 194.75 26 28 31.82 3.147 3.497 196.85 28 30 33.57 3.497 5.245 200.35 30 31 35.66 5.245 6.993 205.94 31 33 37.41 6.993 8.741 212.94 33 35 38.81 8.741 10.490 218.88

35 52 45.45 10.490 12.238 220.98 52 70 54.54 12.238 13.986 223.78 70 87 63.99 13.986 15.734 226.92 87 105 73.43 15.734 17.483 231.47 105 123 83.57 17.483 34.965 244.06 123 140 93.01 34.965 69.930 245.10 140 158 103.15 69.930 104.895 246.15 158 175 113.29 104.895 139.860 246.85 175 192 131.47 139.860 174.825 247.55 192 210 133.92 174.825 349.650 248.25 210 228 136.36 349.650 699.300 251.05 228 245 138.81 699.300 874.125 256.99 245 262 141.61 874.125 En adelante 259.79 262 280 143.71 280 297 146.50 Artículo 24.Derechos por registro de matrícula de establecimientos, sucursales y agencias. La matrícula mercantil de establecimientos de comercio, sucursales y agencias, así como su renovación, causará los siguientes derechos, según el nivel de activos vinculados al establecimiento:

1. Cuando el establecimiento, la sucursal o la agencia, se encuentre localizada dentro de la misma jurisdicción de la Cámara de Comercio correspondiente al domicilio principal de la sociedad: Rango de Activos (en salarios mínimos) Tarifa (en % s.m.m.l.v.) Mayor a Menor o igual a

0 3 5.24 3 17 11.19 17 En adelante 16.78

2. Cuando el establecimiento, la sucursal o la agencia se encuentre localizado dentro de la misma jurisdicción de una Cámara de Comercio distinta a la que corresponda al domicilio principal de la sociedad: Rango de Activos (en salarios mínimos) Tarifa (en % s.m.m.l.v.) Mayor a Menor o igual a 0 3 11.19 3 17 16.78 17 En adelante 22.37

». 835 4 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co Radicado: 11001 03 15 000 2019 03823 00 REV

Recurrente: Carlos Augusto Caicedo Gardeazabal

4. Según la demanda de nulidad, los artículos 23 y 24 del Decreto 393 de 2002, incurrieron en la vulneración del preámbulo y de los artículos 1°, 13, 25, 83, 88, 333 y 338 de la Carta Política.

5. Lo anterior por cuanto al establecer el pago de los derechos de matrícula mercantil o su renovación en el registro público mercantil, de acuerdo con el rango de activos de las empresas y en los porcentajes allí indicados, se originó para los pequeños comerciantes el pago de una tarifa más alta por su registro o la renovación de la matrícula mercantil, tomando como referencia sus activos, en comparación con las grandes empresas quienes pagan una tarifa más baja de acuerdo con sus respectivos activos.

6. Para sustentar su tesis, el allí accionante elaboró un cuadro

donde citó varios casos de empresas (Exxon Mobil Colombia, Fedco S.A., Pfizer S.A.), de las cuales tomó el valor de sus activos, según información suministrada por la Superintendencia de Sociedades y por aplicación de los valores establecidos en las tablas, lo que en su consideración desconoció el principio de proporcionalidad, el derecho a la igualdad, el derecho al trabajo, toda vez que, según tales comparaciones, el costo que pagan los pequeños comerciantes a las cámaras de comercio es exageradamente más alto cuando es cotejado con su tamaño de activos, con lo cual, entre más pequeña sea una empresa, pagará una tarifa más alta por el registro y renovación de matrícula mercantil, lo cual sacrifica el interés general, el derecho a la libertad de empresa.

7. Según el cuadro razonó lo siguiente:  EXXON MOBIL COLOMBIA con un total de activos de $1.067.371.885.000.oo, solo pagaría $1.126.709.oo, es decir, el 0.001 por mil de sus activos; en tanto que un empresario pequeño como PINTO S.A., con activos de $17.184.000. pagaría $197.117.oo, es decir, el 11.47 por mil de sus activos.  PFIZER S.A. con un total de activos de $205.527.870.000.oo, solo pagaría $1.088.803.oo, es decir el 0.005 por mil de sus activos; en tanto que un empresario pequeño como AGM TRADING CORP COLOMBIA con activos de $57.868.000.oo pagaría $403.384.oo, es decir el 6.97 por mil de sus activos.

835 5 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co Radicado: 11001 03 15 000 2019 03823 00 REV Recurrente: Carlos Augusto Caicedo Gardeazabal  FEDCO S.A. con un total de activos de $105.124.852.000.oo solo pagaría $1.076.660.oo, es decir el 0.010 por mil de sus activos; en tanto que un empresario pequeño como RICHARDSON ELECTR con activos de $5.455.000.oo pagaría $77.329.oo, es decir el 14.17 por mil de sus activos.

8. De acuerdo con esto, argumentó que no hay observancia del principio de proporcionalidad, toda vez que es más costosa la citada tarifa para las pequeñas empresas.

9. En un segundo cuadro, clasificó a las empresas «reportadas por la Superintendencia de Sociedades con sus activos a diciembre 31 de 2006 del sector comercio al por mayor a cambio de una retribución o por contrata de productos agrícolas (excepto café), silvícolas y animales vivos y sus productos», al que le aplicó las tarifas del acto acusado en aras de evidenciar la contribución económica de las empresas en el pago de la renovación del registro mercantil.

10. A partir de allí estimó que las empresas grandes que tienen casi el 37.5% de los activos sólo pagan por matrícula mercantil el 1.6% del total calculado de los recaudos del sector escogido para renovar sus matrículas mercantiles. Por su parte, las empresas

pequeñas que sólo tienen en activos el 1.93% pagan para renovar sus matrículas casi el 28.7%

11. Según el accionante se vulneró el derecho a la igualdad y el principio de proporcionalidad en materia tributaria, por el desconocimiento de los artículos 333 y 338 de la Carta Política, referentes al libre desarrollo empresarial, entendido por la Corte Constitucional1 como aquel que se reconoce a los ciudadanos para afectar o destinar bienes de cualquier tipo para la realización de actividades económicas para la producción e intercambio de bienes y servicios conforme a las pautas o modelos de organización típicas del mundo contemporáneo con vistas a obtener beneficios o ganancias, siendo deber del Estado remover cualquier obstáculo en el desarrollo empresarial o que impida el acceso al mercado de bienes y servicios, ya que la libre competencia es un derecho de todos.

12. Esto, teniendo en cuenta que el decreto censurado beneficia ostensiblemente a las empresas grandes y perjudica a los pequeños comerciantes, con lo que se desconoce además, el orden económico y justo establecido en el preámbulo de la Carta 1 No hizo referencia a una sentencia en particular.

835 6 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co Radicado: 11001 03 15 000 2019 03823 00 REV Recurrente: Carlos Augusto Caicedo Gardeazabal Política, así como el derecho al trabajo y la especial protección del Estado a los trabajadores independientes, entre los que se encuentran los tenderos, microempresarios, pequeños artesanos y

comerciantes que son obligados cada año a renovar su matrícula en el registro mercantil, lo cual es desproporcionado frente a la tarifa aplicada a los grandes comerciantes de acuerdo con sus activos.

13. Por tanto, según el demandante, se estableció un trato desigual al prever tarifas diferenciales de acuerdo con el monto de los activos o del patrimonio del comerciante que impuso un mayor impuesto para los pequeños comerciantes; en cambio, la norma debió contemplar un tratamiento especial en el pago de los registros mercantiles de conformidad con el porcentaje de sus activos que conllevara a pagar menos en proporción con ellos.

14. Según un tercer cuadro comparativo citó como ejemplo las empresas grandes que tienen casi el 37.5% de los activos, que pagan por matrícula mercantil el 1.6% del total de los recaudos para renovar sus matrículas mercantiles.

15. Aseveró que, el registro mercantil tiene una naturaleza propia y cumple unas funciones distintas de una base de datos personales y por lo mismo, debe estar regulado por disposiciones especiales que no atenten contra la norma superior sino que busquen una plena realización de una contribución equitativa de un Estado Social de Derecho y que, al referirse el artículo 338 a las tarifas de las tasas, entre ellas las de registro mercantil, no hizo otra cosa diferente que asegurar a los administrados que para el señalamiento de estas tarifas se aplique un sistema de recaudo bajo el criterio de una justicia distributiva, basada en la equidad y no un desequilibrio en su imposición. 2.2. La sentencia objeto del recurso2

16. La Sección Primera del Consejo de Estado, mediante sentencia de 16 de agosto de 2018, negó las pretensiones de la demanda

17. Para tal efecto, señaló que «la Sala no encuentra de qué manera tales disposiciones resultan vulneradoras del preámbulo ni de los artículos 1°, 13, 25, 83, 88, 333 y 338 de la Carta Política, relativos, respectivamente, al orden social, económico y justo; a 2 Expediente digitalizado.

835 7 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co Radicado: 11001 03 15 000 2019 03823 00 REV Recurrente: Carlos Augusto Caicedo Gardeazabal la forma de Estado –social de derechoy su organización; al derecho a la igualdad; al derecho al trabajo; al principio de la buena fe; a los derechos e intereses colectivos; a la libertad económica y libertad de empresa; y a las autoridades competentes para imponer tarifas y otros gravámenes o impuestos».

18. Para esto indicó que:  El Decreto 393 de 4 de marzo de 2002 fue expedido conforme a las competencias otorgadas por el artículo 124 de la Ley 6ª, toda vez que se confirió al Gobierno Nacional la potestad para fijar las tarifas aplicables al registro de la matrícula mercantil y a su renovación, que deben ser «”[…] diferenciales en función del monto de los activos o del patrimonio del comerciante, o de los activos vinculados al establecimiento de comercio, según sea el caso […]”»3.

 No se vulnera el artículo 338 de la Carta Política, pues este dispuso que «”[…] La ley, las ordenanzas y los acuerdos pueden permitir que las autoridades fijen la tarifa de las tasas y contribuciones que cobren a los contribuyentes, como recuperación de los costos de los servicios que les presten o participación en los beneficios que les proporcionen; pero el sistema y el método para definir tales costos y beneficios, y la forma de hacer su reparto, deben ser fijados por la ley, las ordenanzas o los acuerdos […]”»4.  No se vislumbra que las disposiciones cuestionadas afecten la protección que el Estado debe ofrecer a sus administrados como Estado Social, dado que no se evidencia que con el hecho de establecer las tarifas diferenciales se estén poniendo siquiera en riesgo las condiciones de vida digna de las empresas y comerciantes ni que se esté apoyando la desigualdad social, dado que «tales tarifas se fijaron conforme al patrimonio que cada sociedad ostenta, conservando la debida equidad entre sus pares, según los activos de las mismas, lo cual no deriva en un trato discriminatorio, sino que, por el contrario, justo, en la medida en que el porcentaje fijado para las empresas aumenta en forma proporcional con el patrimonio que estas poseen».

19. Frente al derecho a la igualdad estimó lo siguiente: 3 Segundo inciso del artículo 24 de la Ley 6ª. 4 Subrayas y negrillas fuera del texto.

835 8 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia

www.consejodeestado.gov.co Radicado: 11001 03 15 000 2019 03823 00 REV Recurrente: Carlos Augusto Caicedo Gardeazabal «Por consiguiente, tampoco se vislumbra la violación del artículo 13 de la Carta Política, que prevé el derecho fundamental a la igualdad. Respecto del mismo, la Corte Constitucional precisó que «[…] puede entenderse a partir de tres dimensiones: i) formal, lo que implica que la legalidad debe ser aplicada en condiciones de igualdad a todos los sujetos contra quienes se dirige; y, ii) material, en el sentido garantizar la paridad de oportunidades entre los individuos; y, iii) la prohibición de discriminación que implica que el Estado y los particulares no puedan aplicar un trato diferente a partir de criterios sospechosos construidos con fundamento en razones de sexo, raza, origen étnico, identidad de género, religión y opinión política, entre otras […]». Al aplicar dichas dimensiones al caso bajo examen, resulta evidente que los artículos acusados no vulneran el referido derecho fundamental, en la medida que fijan tarifas en forma equitativa a sus pares, pues resultaría contrario a derecho que a todas las empresas se les impusiera la misma tasa, sin tener en cuenta que algunas ostentan menor capital y no podrían asumir el mismo costo de las que poseen mayores activos. En efecto, al examinar los artículos demandados, se evidencia que, como ya se dijo, a mayor capital, mayor es el costo de la tasa, verbigracia, la previsión que hace el artículo 23 cuestionado, en el que indica, entre otros, que una empresa con un rango patrimonial

«mayor a 2 SMMV» a «menor o igual a 4 SMMV» debe pagar una tasa de 7.34%; mientras que una empresa con un rango patrimonial de «mayor a 87 SMMV» a «menor o igual a 105 SMMV» debe pagar una tasa de 15.734%, lo cual evidencia la proporcionalidad en la tarifa fijada. Por consiguiente, la Sala desestima las operaciones matemáticas efectuadas por el actor a través de cuadros comparativos explicados en el escrito de demanda, por cuanto, tal como se precisó en el párrafo precedente, la norma es clara en establecer la proporcionalidad mencionada conforme al capital societario, y en el expediente no obra prueba alguna allegada o solicitada por el actor, que avale su dicho.».  Según la providencia cuestionada, no se vulneró la paridad de oportunidades empresariales, el derecho al trabajo, a la libertad económica y empresarial ni al derecho de la libre competencia «pues simplemente se graduaron las tasas en mención sin imponer prohibiciones o limitaciones en el ejercicio del objeto social de las empresas».  Igualmente estimó que los artículos 23 y 24 del Decreto no otorgan un trato discriminatorio a determinado grupo empresarial, sino que, se advierte que todas las empresas se encuentran en la obligación de pagar el registro o renovación mercantil sin excepción o preferencia alguna.  Finalmente se indicó que los artículos acusados no establecieron la «carga» de renovar anualmente el registro 835 9 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia

www.consejodeestado.gov.co Radicado: 11001 03 15 000 2019 03823 00 REV Recurrente: Carlos Augusto Caicedo Gardeazabal mercantil5, sino que fijaron las tarifas para su renovación, y «[…] es claro que la imposición del pago anual no solo contribuye al mantenimiento del sistema, sino que también se encamina a prestar un servicio de publicidad y de acceso a la información que debe estar debidamente actualizada, cuya carga no es desproporcionada en la medida en que se constituye en un deber en virtud del cual el Estado garantiza seguridad jurídica y da certeza en el despliegue de las actividades económicas». 2.3. Salvamentos de voto 2.3.1. El Consejero dr. Oswaldo Giraldo López6 salvó su voto frente a la citada decisión judicial, para lo cual indicó que la sentencia debió ser estimatoria de las pretensiones de la demanda comoquiera que «[…] en las disposiciones acusadas se estableció una tasa regresiva por concepto de inscripción y/o renovación del registro mercantil, en tanto que resulta desproporcionada para los pequeños comerciantes, a quienes aquella impacta de forma más fuerte sobre sus activos[…]».

20. Luego de citar el artículo 23 del Decreto 393 de 2002 explicó: «[…] a un comerciante con activos de hasta 2 SMLMV, esto es, para la fecha, $1.562.484.oo, le fue establecida una tarifa por valor de $40.937, que corresponde a un 5.24% de un SMLMV, valor éste que representa el 2.61% del total de tales activos. Por su parte, a

un comerciante con activos de 874.125 SMLMV en adelante, esto es, la suma $682.903.163, le fue asignada una tarifa de $2.029.588, que corresponde a un 259,79% de un SMLMV, valor éste que representa el 0.29 % del total de sus activos».

21. Del anterior razonamiento coligió que la tarifa asignada en la norma acusada tiene una mayor significancia en el total de los activos de un pequeño comerciante que en los activos de un gran comerciante, lo que dijo, es desproporcionado y violatorio del derecho de igualdad, garantía ésta que propende por un tratamiento igual frente a iguales condiciones y un tratamiento diferente ante situaciones disímiles.

22. Estimó que lo mismo ocurre con los derechos de registro de la matrícula de establecimientos, sucursales y agencias previstos en el artículo 24 del decreto demandado, en la cual su determinación 5 Previsto en el artículo 33 del Código de Comercio. 6 Precisó que «[…] en las disposiciones acusadas se estableció una tasa regresiva por concepto de inscripción y/o renovación del registro mercantil, en tanto que resulta desproporcionada para los pequeños comerciantes, a quienes aquella impacta de forma más fuerte sobre sus activos[…]».

835 10 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co Radicado: 11001 03 15 000 2019 03823 00 REV Recurrente: Carlos Augusto Caicedo Gardeazabal obedece asimismo a los parámetros antes señalados, esto es, el

valor de los activos en salarios mínimos legales mensuales vigentes y la tarifa a partir de un porcentaje determinado de un salario mínimo legal mensual vigente. Afianzó su tesis con el siguiente argumento: «En este caso, a un establecimiento, sucursal o agencia con activos de hasta 3 SMLMV, esto es, la suma de 2.343.726, le fue establecida una tarifa por valor de $40.937, que corresponde a un 5.24% de un SMLMV, valor éste que representa el 1.74% del total de tales activos; mientras que a un establecimiento, sucursal o agencia con activos de 17 SMLMV en adelante, es decir, la suma de $13.281.114, le fue asignada una tarifa de $174.763, que corresponde a un 22.37% de un SMLMV, valor éste que representa el 1.31% de dichos activos. Por consiguiente, reitero, debió la Sala acceder a las pretensiones de nulidad invocadas en la demanda, al ser las normas demandadas violatorias de normas superiores». 2.3.2. El conjuez designado, José Gregorio Hernández Galindo7, señaló que se apartaba totalmente de la providencia de 16 de agosto de 2018, en la cual consideró que era ostensible la discriminación introducida por los artículos 23 y 24 del Decreto 393 de 4 de marzo de 2002, como lo expresó el accionante toda vez que la proporción de las tarifas establecidas respecto de los activos implica un mayor costo para las pequeñas empresas, ya que los porcentajes sobre sus activos resulta mucho más alto.

23. Indicó que en su criterio esto representa una «[…] vulneración

del principio de igualdad y un sistema de cobro de tarifas evidentemente regresivo e inequitativo. Por tanto, no solamente se desconoce el artículo 13 de la Constitución sino el Preámbulo de la Carta Política, que establece un orden justo, no realizado por las disposiciones acusadas».

24. En consideración del Conjuez, dichas normas, de naturaleza administrativa, en cuanto hacen parte de un decreto reglamentario, van en contravía de lo dispuesto en el artículo 333 de la Constitución, según el cual, el Estado, por mandato de la ley, impedirá que se obstruya o se restrinja la libertad económica y