CE-SALA PLENA- 11001-03-15-000-2019-04582-00(REV)

RECURSO EXTRAORDINARIO DE REVISIÓN - OBJETO DEL RECURSO

EXTRAORDINARIO DE REVISIÓN / ALCANCE DEL RECURSO EXTRAORDINARIO DE REVISIÓN Ha sido jurisprudencia pacífica de la Corporación considerar que el propósito del recurso extraordinario de revisión es permitir que se garantice una justicia material en un caso que ya se ha decidido; un caso que si bien ha hecho tránsito a cosa juzgada y respecto del cual se pregona su certeza y ejecutoriedad, por razones distintas al debate mismo de la instancia que dio lugar a la decisión judicial, se permite que esa fuerza de cosa juzgada se rompa y pueda dar paso a la protección, en algunos casos, de derechos fundamentales que fueron desconocidos o amenazados por el operador judicial. Las causales que el legislador prevé como únicas para superar y quebrar la seguridad jurídica que se deriva de una sentencia judicial, en caso de su prosperidad, atienden a circunstancias específicas y objetivas que no corresponden a un cuestionamiento de valoraciones de tipo jurídico, fáctico o probatorio adelantado por el juzgador en el proceso que dio lugar a la decisión cuestionada. Por ello, no puede utilizarse este medio impugnativo so pretexto de reabrir el debate jurídico o revivir una valoración probatoria que fue realizada por el juez de instancia. En efecto, las causales del Recurso Extraordinario de Revisión están previstas en el artículo 250 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo. (…). De forma consistente, la jurisprudencia del Consejo de Estado ha precisado que la rigurosidad de esta clase de asuntos no permite que el juzgador se

aproxime a alguna causal que no fue debidamente planteada y soportada, ni tampoco permite convertir esta vía en una tercera instancia, pues ello desnaturalizaría la función de esta clase de instrumentos extraordinarios.

NOTA DE RELATORÍA: Sobre la naturaleza del recurso extraordinario de revisión, consultar: Consejo de Estado, Sala Plena de lo Contencioso Administrativo, sentencia del 2 de marzo de 2010, M.P. Mauricio Torres Cuervo, exp. 11001-03-15-000-2001-00091-01(REV). En cuanto a que el recurso extraordinario de revisión no es una tercera instancia, consultar: Consejo de Estado, Sala Plena de lo Contencioso Administrativo, providencia del 24 de febrero de 2004, M.P. Alier Eduardo Hernández Enríquez, exp. 15001-03-15-00000793-00 y Consejo de Estado, Sala Plena de lo Contencioso Administrativo, 26 de febrero de 2013, M.P, Alberto Yepes Barreiro, exp 15001-03-15-000-01027-00.

FUENTE FORMAL: LEY 1437 DE 2011 – ARTÍCULO 250 NUMERAL 5

RECURSO EXTRAORDINARIO DE REVISIÓN / NULIDAD PROCESAL / NULIDAD ORIGINADA EN LA SENTENCIA QUE PUSO FIN AL PROCESO La censura frente al fallo proferido por la Subsección A de la Sección Tercera del Consejo de Estado, objeto del presente recurso extraordinario, consiste en considerar que en dicha sentencia se incurrió en una nulidad procesal, por cuanto el juez carecía de jurisdicción y competencia para decidir y porque se incurrió en

incongruencia externa frente a las pretensiones de la demanda. Pues bien, bajo el mismo criterio restrictivo que demanda el recurso extraordinario de revisión, (…) es necesario examinar la causal prevista en el numeral 5 del artículo 250 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, consistente en “existir nulidad originada en la sentencia que puso fin al proceso y contra la que no procede recurso de apelación”.Las nulidades procesales son Exp. 11001-03-15-000-2019-04582-00

Recurrente: INTEGRAL S.A.Y OTROS

Recurso Extraordinario de Revisión Pág. 2 irregularidades que se presentan durante el trámite de una actuación, y que, por su connotación, tienen la entidad de vulnerar el derecho fundamental al debido proceso. En razón a su gravedad, el legislador estableció la posibilidad, a modo de sanción, de que todas aquellas actuaciones que se adelantaron viciadas sean invalidadas, con el fin de salvaguardar los intereses superiores de las partes. Dada su importancia en el marco de la normativa procesal, especialmente por su función protectora, el legislador permitió que las nulidades fueran incluidas como motivo válido para acudir ante las autoridades jurisdiccionales en revisión, pues inclusive en la sentencia que pone fin a los procedimientos, es posible que se presente una irregularidad que no es subsanable. En este contexto, es importante señalar que la nulidad debe darse en la sentencia, no en etapas anteriores donde los hechos que la originan pudieron ponerse en conocimiento del juez para poder sanearlos o tomar la medida que fuera necesaria para llevar a cabo un debido proceso. (…).

Para ello es necesario que el recurrente aduzca una anomalía que se haya configurado en el momento de dictar la sentencia, que se informe de algún hecho o circunstancia de carácter procesal que implique el desconocimiento de alguna ritualidad propia de la actuación con el fin de estudiar con claridad el vicio que se presenta, con la consecuencia que el mismo acarrearía. (…). [L]a causal de revisión por nulidad originada en la sentencia que ponga fin al proceso contra la cual no proceda recurso de apelación, sustentada en la falta de competencia del juez para decidir el asunto, debe corresponder a la incompetencia del operador judicial por alguno de los factores mencionados en la jurisprudencia. (…). . Así mismo, la Corporación ha mantenido el criterio según el cual hay otros motivos que, aunque no están señalados dentro del catálogo taxativo del artículo 140 del Código de Procedimiento Civil o del artículo 133 del Código General del Proceso, pueden dar lugar a invalidar la sentencia contra la que no procede ningún recurso. Estos motivos surgen de la violación al debido proceso, derecho fundamental consagrado en el artículo 29 de la Constitución Política. (…). La falta al debido proceso se configura cuando la sentencia impugnada desconoce alguna de las siguientes premisas fundamentales: i) la garantía de ser juzgado conforme a las leyes preexistentes al acto imputado, ante autoridad judicial competente y según las formas propias de cada juicio; ii) la aplicación de la ley más permisiva o favorable, antes que la restrictiva o desfavorable, aunque aquella sea posterior, en

los casos que ello sea procedente; iii) la presunción de inocencia; iv) el derecho de defensa y de ser asistido por un abogado en aquellos casos que la ley lo indique; v) un proceso sin dilaciones injustificadas; vi) el principio del non bis in ídem; vii) la posibilidad de presentar, conocer y controvertir las pruebas dentro del trámite procesal; viii) la posibilidad de impugnar aquellas providencias condenatorias; y ix) la nulidad de pleno derecho de la prueba que haya sido obtenida ilícitamente. En todo caso, aun bajo el amparo de invocar una nulidad constitucional, al igual que en la invocación de cualquier causal que implique la nulidad originada en la sentencia, se requiere que el hecho que la motiva ocurra en la misma providencia; que se trate de una irregularidad procesal y que sea de tal envergadura que, de no haberse presentado, la decisión a adoptar hubiera sido distinta. No se admite, para este evento, que, so pretexto de aducir la violación al debido proceso constitucional, se utilice el recurso extraordinario de revisión para reabrir un debate jurídico o probatorio que se dio en la instancia correspondiente. (…). De todo lo anterior es posible concluir que, para que sea procedente infirmar la sentencia cuestionada en sede de revisión, con base en esta causal de nulidad originada en la sentencia, es necesario: (i) que la nulidad se origine en la sentencia o por hechos posteriores a ella, ya que no puede darse en un momento previo, pues en tal caso las partes deben poner el hecho en conocimiento del juez

conductor del proceso, salvo que no se pudieron invocar antes porque solo se tuvo conocimiento de ellos cuando se dictó la sentencia; y (ii) que la nulidad alegada sea de tal entidad, que influya en la decisión a adoptar, ello en razón a que no cualquier irregularidad tiene la fuerza suficiente de romper esa cosa juzgada de la Exp. 11001-03-15-000-2019-04582-00

Recurrente: INTEGRAL S.A.Y OTROS

Recurso Extraordinario de Revisión Pág. 3 que la sentencia está investida.

NOTA DE RELATORÍA: En cuanto a que la nulidad debe darse en la sentencia y no en etapas anteriores, consultar: Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sala 8 Especial de Decisión, sentencia del 6 de febrero de 2018, M.P. María Elizabeth García González, exp. REV-2016-01127-00. Sobre la violación al debido proceso constitucional, consultar: Consejo de Estado, Sala Especial de Decisión No. 16, fallo de 7 de febrero de 2017, M.P. (E). Lucy Jeannette Bermúdez Bermúdez, expediente 11001-03-15-000-2016-02260-00. En cuanto a que no toda irregularidad tiene la potencialidad de afectar la inmutabilidad de la providencia que ha puesto fin al proceso, consultar: Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sala Veintidós Especial de Decisión, sentencia del 4 de abril de 2017, C.P. Lucy Jeannette Bermúdez Bermúdez, expediente 11001-03-15-000-2016-02425-00 (REV). Sobre la

configuración de la falta al debido proceso, consultar: Consejo de Estado, Sala Plena de lo Contencioso Administrativo, providencia del 26 de febrero de 2013, M.P. Alberto Yepes Barreiro, exp. 11001-03-15-000-2008-01027-00. En cuanto a que la nulidad debe ocurrir en la expedición del fallo mismo y no en etapas anteriores, salvo que el afectado no haya tenido la oportunidad de invocarlos ante el juez solo porque los conoció cuando se dictó la sentencia recurrida, consultar: Consejo de Estado, Sala Plena de lo Contencioso Administrativo, Sala Tres Especial de Decisión, sentencia de 4 de diciembre de 2018, M.P. Julio Roberto Piza Rodríguez, rad. 11001-03-15-000-2018-00888-00(REV).

FUENTE FORMAL: CONSTITUCIÓN POLÍTICA – ARTÍCULO 29 / LEY 1437 DE 2011 – ARTÍCULO 250 NUMERAL 5 / CÓDIGO DE PROCEDIMIENTO CIVIL – ARTÍCULO 140 / LEY 1564 DE 2012 – ARTÍCULO 133

RECURSO EXTRAORDINARIO DE REVISIÓN – Por presuntamente carecer el juez de jurisdicción y competencia y por incongruencia externa de la sentencia / RECURSO EXTRAORDINARIO DE REVISIÓN INFUNDADO La parte actora funda su inconformidad con el fallo recurrido en la causal de revisión prevista en el numeral 5 del artículo 250 del Código de Procedimiento Administrativo consistente en existir nulidad en la sentencia que puso fin al proceso y contra la que no procede recurso de apelación. En concreto se plantean

dos causales de nulidad: (i) falta de jurisdicción y falta de competencia, conforme a los numerales 1 y 2 del artículo 140 del Código de Procedimiento Civil; y (ii) la sentencia adolece de incongruencia externa. (…). A juicio del recurrente, [frente al cargo de nulidad por falta de Jurisdicción y competencia] el argumento consiste, en términos generales, en considerar que la justicia arbitral fue la jurisdicción designada desde un comienzo, por las partes en el contrato, para dirimir las controversias que se suscitaran del mismo. En este sentido, acusa que el IDU no tenía competencia para expedir los actos acusados en el proceso ordinario y que los funcionarios judiciales tampoco tenían jurisdicción ni competencia para adelantar el proceso en el que se discutió la legalidad de tales actos administrativos. Por esta razón, considera que toda la actuación administrativa y judicial se encuentran viciadas de nulidad. El anterior cuestionamiento se fundamenta en la cláusula compromisoria pactada en la cláusula 7.2 de las Condiciones Especiales del Contrato de Interventoría 146 del 30 de marzo de 2000, suscrito entre el IDU y el Consorcio Integral. (…). Pues bien, examinada la actuación adelantada en el proceso ordinario, se advierte, en primer lugar, que fue el Consorcio Integral S.A. –Silva Carreño y Asociados S.A. – Silva Fajardo y Cía. Ltda., ahora recurrentes, quienes instauraron la demanda de controversias contractuales ante el Tribunal Administrativo de Cundinamarca con la pretensión de nulidad de las Resoluciones por medio de las cuales el IDU declaró la

Exp. 11001-03-15-000-2019-04582-00

Recurrente: INTEGRAL S.A.Y OTROS

Recurso Extraordinario de Revisión Pág. 4 ocurrencia de un siniestro y ordenó hacer efectiva la garantía única en el amparo de calidad. Esta demanda fue admitida por el órgano judicial mencionado y tramitada por la jurisdicción, sin que se observe que alguna de las partes haya cuestionado la falta de competencia para asumir su conocimiento. El anterior hecho incuestionable evidencia que fue el mismo recurrente, que ahora plantea una falta de competencia y de jurisdicción, quien consideró que era la Jurisdicción de lo Contencioso Administrativo la que debía dar efectividad a sus derechos, mediante el ejercicio de una de las acciones previstas en el entonces Código Contencioso Administrativo; luego resulta inexplicable para la Sala que quienes acudieron ante esta jurisdicción, desistiendo así de la clausula compromisoria, solo en este momento, luego de perder las pretensiones de la demanda, invoquen una nulidad por falta de jurisdicción y competencia. Por otra parte, la Sala advierte que, contrario al sentido de esta causal, el hecho alegado por los recurrentes no tuvo ocurrencia en la sentencia misma. En el propio recurso extraordinario de revisión se solicita que se declare la nulidad de todo lo actuado, cuando tal argumento, nunca fue expuesto por las partes en el proceso ordinario, lo que demuestra que la invocada falta de competencia se habría dado desde el inicio del proceso y que no tuvo origen en el fallo recurrido. (…). Ahora bien, para la Sala lo que pretende el recurrente es reabrir el debate de la falta de competencia del IDU

para expedir las resoluciones que fueron objeto del proceso contencioso y para ello invoca la falta de competencia y de jurisdicción de los jueces administrativos, pues conforme al escrito de recurso solicita que se declare la nulidad de la sentencia y, en consecuencia, la nulidad de todo el proceso y, en su lugar, se profiera nueva decisión que acoja las pretensiones de la demanda, lo cual resulta incoherente, pues de ser nulo todo el proceso por falta de jurisdicción, no podría asumirse el conocimiento de fondo del presente asunto. Por lo anteriormente expuesto, la Sala no dará prosperidad a la causal de nulidad originada en la sentencia por falta de competencia y de jurisdicción, pues los hechos en los que se funda resultan ajenos al objeto del recurso extraordinario de revisión. (…). La parte recurrente acusa que el Consejo de Estado [en cuanto al cargo de nulidad por quebrantamiento del principio de congruencia externa], en el fallo recurrido no resolvió de fondo los argumentos de la demanda en los que se soportó la pretensión de nulidad de las resoluciones expedidas por el IDU, esto es la violación del debido proceso y del artículo 1602 del Código Civil, pues el régimen de derecho aplicable al contrato, dada la clausula compromisoria, no correspondía a la justicia administrativa, sino a la justicia arbitral. Que sobre este aspecto el Consejo de Estado analizó el alcance de las clausulas compromisorias pactadas en los contratos estatales y concluyó que la resolución del IDU que declaró la ocurrencia del siniestro era una obligación legal que no podía ser restringida ni

eliminada por convenio entre las partes. (…). [P]ara la Sala, evidentemente, el cuestionamiento del recurso atiende al ejercicio interpretativo efectuado por la Subsección A de la Sección Tercera del Consejo de Estado en el fallo recurrido, pues so pretexto de alegar una incongruencia externa de la sentencia, la real pretensión es que se reexamine el cargo de violación de falta de competencia del IDU para expedir los actos acusados, lo cual no corresponde a la naturaleza de este medio de impugnación. En efecto, pese a que en el recurso se invoca una nulidad por violación al debido proceso y por falta de congruencia externa de la sentencia, lo cierto es que lo pretendido es que el recurso constituya una tercera instancia, planteando la necesidad que sea esta Sala la que establezca si la actividad interpretativa del juez se ajustó a derecho, así como si las normas sustantivas que fundamentaron el fallo fueron interpretadas o aplicadas erróneamente, desnaturalizando el objeto y propósito de este recurso extraordinario. La lectura de la sentencia recurrida permite considerar que el fallo guardó plena congruencia externa, pues el análisis se circunscribió a los puntos de litis planteados por las partes y el hecho que su decisión no hubiera sido favorable a las pretensiones de la demanda, no significa que no se hubiera analizado y Exp. 11001-03-15-000-2019-04582-00

Recurrente: INTEGRAL S.A.Y OTROS

Recurso Extraordinario de Revisión Pág. 5 fallado dentro del marco planteado por la actora. Por lo anterior, para la Sala no es

procedente reabrir el debate de la falta de competencia del IDU para expedir los actos acusados, estudiar el análisis efectuado en el fallo recurrido y acceder a las pretensiones del Consorcio, como lo demanda el recurrente, pues lo que permite romper la fuerza de cosa juzgada de un fallo es que se dé una de las causales que taxativamente consagra el artículo 250 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, condición que en este caso no se cumple, pues los argumentos del recurso realmente consisten en la indebida aplicación de las normas que rigen los contratos y la interpretación que de ellas hizo el Consejo de Estado. El recurso extraordinario de revisión no constituye una instancia adicional del proceso contencioso que se ha adelantado ante los jueces competentes, sino que se trata de un mecanismo extraordinario, que se funda en la configuración de alguna de las causales taxativamente señaladas por el legislador, con el fin de revisar una decisión judicial y evitar la afectación de los derechos fundamentales de alguno de los sujetos procesales y no se puede emplear como una oportunidad de alguna de las partes para discutir un aspecto de la litis que ya fue decidido en la sentencia cuya revisión se pretende. No prospera la causal. Por las anteriores razones, la Sala declarará infundado el recurso extraordinario de revisión, como quiera que no se evidencia la configuración de la causal quinta del artículo 250 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, sin que haya lugar a condenar en costas debido a que en virtud de lo establecido en el artículo 365, numeral 8, del CGP, aplicable al

caso por expresa remisión del artículo 188 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo FUENTE FORMAL: LEY 1437 DE 2011 – ARTÍCULO 250 NUMERAL 5 / LEY 1564 DE 2012 – ARTÍCULO 133 / DECRETO 1400 DE 1970 – ARTÍCULO 140 / CONSTITUCIÓN POLÍTICA – ARTÍCULO 29 / LEY 1564 DE 2012 – ARTÍCULO 365 NUMERAL 8 / LEY 1437 DE 2011 – ARTÍCULO 188

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SALA ESPECIAL DE DECISIÓN 2

Consejero ponente: CÉSAR PALOMINO CORTÉS

Bogotá D.C., seis (6) de julio de dos mil veintiuno (2021) Radicación número: 1001-03-15-000-2019-04582-00

Actor: INTEGRAL S.A. Y OTROS Demandado: CONSEJO DE ESTADO SECCION TERCERA SUBSECCIÓN C Asunto: Recurso Extraordinario de Revisión contra la sentencia del 29 de octubre de 2018, proferida por la Sección Tercera Subsección A del Consejo de Estado.

FALLO Exp. 11001-03-15-000-2019-04582-00

Recurrente: INTEGRAL S.A.Y OTROS

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1. La Sala Especial de Decisión 2 decide el recurso extraordinario de revisión presentado por el Consorcio INTEGRAL S.A Y OTROS contra la sentencia del 29

de octubre de 2018, proferida por la Sección Tercera del Consejo de Estado, que confirmó la proferida el 05 de agosto de 2009 por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Tercera, Subsección B, desestimatoria de la demanda de controversias contractuales con pretensiones de nulidad del acto que declara un siniestro y se hace efectiva la garantía, instaurada por dicha sociedad contra el IDU, dentro del medio de control radicado 25000-23-26-000-2005-02611-01. ANTECEDENTES La demanda

2. El 17 de Noviembre de 2005, los miembros del Consorcio INTEGRAL S.A,

SILVA CARREÑO & ASOCIADOS-SILVA FAJARDO Y CÍA. LTDA. acudieron a la jurisdicción con las siguientes pretensiones: “1. Que con fundamento en las razones de orden fáctico y jurídico que se consignan en la presente demanda se declare la nulidad de las resoluciones 2000 de fecha 28 de abril de 2005” por la cual se declara la ocurrencia de un siniestro y se hace efectiva la garantía única en el amparo de calidad”, y, 6056 de fecha 15 de septiembre de 2005, “por la cual se resuelve un recurso de reposición”, proferida por el instituto de desarrollo urbano-IDU.

2. Como consecuencia de la declaración anterior, a título de restablecimiento del derecho ordenar al Instituto de Desarrollo UrbanoIDU, abstenerse de iniciar cualquier acción judicial o cesar las que se encuentren en curso para el cobro de la garantía única de cumplimiento, póliza No. 0367975-1 expedida por

SURAMERICANA DE SEGUROS S.A.

3. Si para la fecha de ejecutoria del fallo que ponga fin al proceso se hubiere producido algún pago, bien sea por parte de la compañía de seguros o por los demandantes, condenar al Instituto de Desarrollo Urbano-IDU, a la restitución o reembolso de las sumas canceladas, a su directo beneficiario.

4. Como consecuencia de las declaraciones anteriores, condenar igualmente al Instituto de Desarrollo Urbano-IDU, a título de restablecimiento del derecho, a pagar a los demandantes todos los daños y perjuicios causados como consecuencia de la vigencia de las resoluciones demandadas, de conformidad con el dictamen pericial que con tal fin se solicita como prueba.

5. Condenar a la entidad demandada al pago de las costas del proceso.”

3. Como fundamentos de hecho, el demandante narró que el 1 de junio de 2000 el IDU y la firma CONCIVILES S.A suscribieron el contrato No. IDU-403/2000 cuyo objeto fue la rehabilitación de las calzadas centrales de trafico mixto y adecuación para la operación de Transmilenio en la Autopista Norte desde Los Héroes hasta

la calle 176 en Bogotá, por un valor de 38.148458.524 y un plazo de 8 meses. Exp. 11001-03-15-000-2019-04582-00

Recurrente: INTEGRAL S.A.Y OTROS

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4. Que el 30 de marzo de 2000 el IDU y los miembros del Consorcio Integral S.A., Silva Carreño y Asociados S.A., Silva Fajardo y Compañía Limitada celebraron

contrato No. 146 de 2000 con el objeto de ejercer la interventoría técnica, administrativa y financiera del referido contrato de obra por un valor de $1.624 913.016 y con plazo de 14 meses.

5. Que, en marzo de 2001, se evidenció una ruptura en algunas de las losas del

carril No. 3 del costado occidental de la Autopista Norte, carril que se encontraba en proceso de construcción. Así mismo, se pudo observar salida de agua por alguna de las juntas de las losas al paso de vehículos y pasado el tiempo algunas de estas losas se fracturaron y otras mostraron asentamientos. Diversos estudios técnicos coincidieron en señalar que la causa de las fallas provenía del relleno fluido utilizado en la nivelación de la vía, material previsto y determinado en los pliegos de condiciones del IDU como material de nivelación. Que la decisión de incluir el relleno fluido en los pliegos de condiciones para su utilización como material de renivelacion de vía, fue tomada por el IDU asesorado por ASOCRETO, sin intervención de la interventoría.

6. Invocó como normas violadas los artículos 29 y 209 de la Constitución Política; 84 del Código Contencioso Administrativo, 24, numeral 8, de la Ley 80 de 1993 y 1602 del Código Civil; cuyo concepto de violación se sintetiza de la siguiente manera: (I) nulidad por violación al debido proceso porque el IDU desconoció las clausulas generales y especiales del contrato en cuanto disponen que para establecer si el contratista había incumplido sus obligaciones era necesario someter la controversia previamente a decisión de árbitros; (II) violación de los

principios de igualdad, moralidad e imparcialidad de la función administrativa, toda vez que la entidad restringió e impidió la libre competencia de otros proveedores de materiales, beneficiando a los fabricantes de relleno fluido; (III) falsa motivación por atribuir a la interventoría la responsabilidad de incluir el relleno fluido como material de renivelacion en los carriles de la Autopista Norte dentro del comité de seguimiento de obra, siendo que este no fue objeto de las reuniones de dicho comité; (IV) desviación y abuso del poder porque los funcionarios del IDU se convirtieron en agentes y promotores de un producto comercial eludiendo sus responsabilidades; y (V) desconocimiento de las clausulas 7 de las condiciones generales del contrato y 7.2 de las condiciones especiales del contrato de interventoría. La oposición Exp. 11001-03-15-000-2019-04582-00

Recurrente: INTEGRAL S.A.Y OTROS

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7. La entidad demandada contestó la demanda y se opuso a las pretensiones de la actora. Propuso las excepciones de (i) incumplimiento del contrato de interventoría; (ii) observancia por parte del IDU de las garantías procesales pactadas a favor del contratista y del debido proceso, (iii) potestad legal del IDU para declarar la ocurrencia del siniestro cubierto por el amparo de cumplimiento y calidad; y (iv) improcedencia de reembolso de sumas canceladas por la compañía de seguros.

8. Señaló que la interventoría incumplió con sus obligaciones, pues, pese a que su

deber era velar por la correcta ejecución de la obra y el cumplimiento de las obligaciones del contratista, permitió que el contratista evadiera las pruebas de evaluación y verificación del material del relleno fluido y fue partícipe de la reunión en la que se tomó la decisión de modificar el diseño original incorporando el relleno fluido.

9. Defendió la potestad legal del IDU para declarar la ocurrencia del siniestro amparado por la póliza de cumplimiento y calidad, como parte de su función administrativa; los procedimientos que la entidad llevó a cabo para la declaratoria del siniestro se basaron en el principio de legalidad, garantizaron el derecho de defensa y culminaron con la imposición de una multa mediante acto administrativo que se le notificó a los actores y a la aseguradora. Señaló que no era procedente reembolsar las sumas que pagó la compañía de seguros al ser una petición a favor de un tercero que no es parte del proceso y, por tanto, carece de legitimación en la causa por activa.

La sentencia de primera instancia

10. El Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Tercera, Sub Sección B, mediante sentencia del 5 de agosto de 2009, negó las pretensiones de la demanda. Consideró que no hubo violación al debido proceso por el desconocimiento de lo establecido en las clausulas generales y especiales del contrato de interventoría en lo referente a someter las controversias a decisión de árbitros para declarar o no el siniestro, pues si bien esto estaba estipulado en el contrato, lo cierto es que la entidad renunció tácitamente a este derecho y acudió a sus competencias legales para declarar la ocurrencia de un sinestro y hacer

efectivas las garantías, conforme a la Ley 80 de 1993. Exp. 11001-03-15-000-2019-04582-00

Recurrente: INTEGRAL S.A.Y OTROS

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11. Consideró que no se desconocieron los principios de la función administrativa ni la libre competencia, en cuanto a los acuerdos suscritos entre el IDU Y ASOCRETO, pues no se probó que se hubiera impedido el ingreso a otros proveedores de materiales similares al relleno fluido o que ofrecieran mejores materiales y con mejores condiciones.

12. En relación con las funciones del interventor señaló que la actora debía ejercer la interventoría técnica, administrativa y financiera, debiendo verificar la calidad de los materiales utilizados en la ejecución de la obra y realizar los ensayos respectivos para autorizar el material.

El recurso de apelación

13. El Consorcio Integral S.ASilva Carreño & Asociados-Silva Fajardo y Cía.

Ltda., insistió en los cargos invocados en la demanda, en especial en la violación al debido proceso por parte del IDU en la expedición de las dos resoluciones demandadas, por no haber tenido en cuenta la clausula 7 de las condiciones generales del contrato de interventoría, aspecto también desconocido por el tribunal al no aplicar el ordenamiento jurídico interno y la jerarquía normativa al que está sometido este tipo de contratos por disposición de la Ley 80 de 1993.

14. Alegó que el IDU incurrió en la violación del artículo 209 de la Constitución por apartarse de los fines de la contratación estatal. Consideró que tribunal efectuó

una interpretación diferente a lo indicado por los actores en su escrito de demanda, pues lo que se objetó fue la desviación de la conducta de los funcionarios y la violación a los principios del artículo 209 de la Constitución Política, al reemplazar en los pliegos de condiciones el pavimento asfáltico por relleno fluido y además variando su resistencia, conducta sobre la cual nada consideró el tribunal. La sentencia objeto de revisión

15. El 29 de octubre de 2018, la Sección Tercera, Subsección A del Consejo de Estado confirmó la decisión apelada.

16. Consideró que si bien la cláusula compromisoria, conforme a la Ley 80 de 1993, se pactó en el contrato de interventoría en las condiciones generales 7 y 7.2 de las condiciones especiales consistente en que, frente a toda controversia sobre incumplimiento, esta se sometería al reglamento de arbitraje de la Comisión de las Naciones Unidas para el Derecho Mercantil (CNDUDMI), lo cierto es que el IDU, al Exp. 11001-03-15-000-2019-04582-00

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Recurso Extraordinario de Revisión Pág. 10 contestar la demanda, no propuso la