CE-SALA PLENA- 11001-03-15-000-2020-03743-00(CA)

CONTROL INMEDIATO DE LEGALIDAD – Competencia / CONTROL INMEDIATO DE LEGALIDAD – Finalidad / CONTROL INMEDIATO DE LEGALIDAD - El Consejo de Estado conoce de los actos de las autoridades nacionales proferidos en desarrollo de decretos legislativos / CONTROL INMEDIATO DE LEGALIDAD - Procede frente a un acto de una autoridad administrativa que desarrolla un decreto legislativo / ACUERDO NÚMERO 41 DE 2020 – Expedida por el Instituto Colombiano de Crédito Educativo y Estudios Técnicos en el Exterior, Mariano Ospina Pérez La jurisdicción administrativa, como guardián del orden jurídico, conoce del control inmediato de legalidad de las medidas de carácter general que se dictan en ejercicio de la función administrativa y como desarrollo de los decretos legislativos durante los estados de excepción […]. […] el Consejo de Estado ejerce el control de las medidas expedidas por las autoridades administrativas nacionales. […] El control inmediato de legalidad es el medio idóneo para verificar que las medidas generales expedidas por las autoridades administrativas, que desarrollan decretos legislativos, se ajustan al ordenamiento. Su propósito es impedir la aplicación de normas ilegales y limitar el poder de la Rama Ejecutiva durante un estado de excepción.

FUENTE FORMAL: LEY 137 DE 1994 – ARTÍCULO 20 / LEY 1437 DE 2011 –

ARTÍCULO 136

CONTROL INMEDIATO DE LEGALIDAD - Comprende el estudio de forma, materia, conexidad y proporcionalidad / CONTROL INMEDIATO DE LEGALIDAD - Examen material comprende conexidad y proporcionalidad de las medidas / CONTROL INMEDIATO DE LEGALIDAD - Examen formal comprende competencia y formalidades

El control inmediato de legalidad comprende el análisis de la existencia de una relación de conexidad entre la regulación contenida en el acto sujeto de control y los motivos que dieron lugar a la declaratoria del estado de excepción. Asimismo, el control implica confrontar el acto con las normas superiores que le sirven de fundamento, es decir, los mandatos constitucionales que regulan los estados de excepción (arts. 212 a 215), la LEEE, el decreto de declaratoria del estado de excepción y el decreto legislativo que desarrolla (art. 8 LEEE). El control inmediato de legalidad tiene un carácter jurisdiccional, automático y oficioso, que se extiende a verificar la competencia de la autoridad que expidió el acto sujeto de control, la realidad de los motivos, la adecuación a los fines y la sujeción a las formas. Al controlar el acto, el juez debe determinar si la medida administrativa es proporcional con la gravedad del hecho que pretende conjurar (arts. 9, 10, 11, 13 y

20 LEEE).

FUENTE FORMAL: CONSTITUCIÓN POLÍTICA – ARTÍCULO 212 / CONSTITUCIÓN POLÍTICA – ARTÍCULO 213 / CONSTITUCIÓN POLÍTICA – ARTÍCULO 214 / CONSTITUCIÓN POLÍTICA – ARTÍCULO 215 / LEY 137 DE 1994 – ARTÍCULO 8 / LEY 137 DE 1994 – ARTÍCULO 9 / LEY 137 DE 1994 – ARTÍCULO 10 / LEY 137 DE 1994 – ARTÍCULO 11 / LEY 137 DE 1994 – ARTÍCULO 13 / LEY 137 DE 1994 – ARTÍCULO 20

ESTADO DE EXCEPCIÓN - Como hace parte del régimen de legalidad, la Administración está sujeta al ordenamiento durante su vigencia / DISCRECIONALIDAD JUDICIAL - No puede sustituir a la discrecionalidad administrativa porque viola la separación de poderes / ACTIVISMO JUDICIALEl juez no puede sustituir a la discrecionalidad administrativa porque viola la separación del poder público […] el control inmediato de legalidad, como cualquier otra competencia judicial, tiene límite en la ley (art. 230 CN). De allí que la confrontación del acto con el ordenamiento que le sirve de sustento no puede extenderse a otras materias, por ejemplo, a reemplazar la legítima discrecionalidad administrativa -que en un estado de excepción está limitada por los postulados de necesidad, finalidad, proporcionalidad, conexidad y debida motivación de las decisionespor una inconstitucional “discrecionalidad judicial”. Una justicia extraviada en la Administración no solo contraviene la separación del poder público, sino que impide la adopción y ejecución de medidas administrativas que, precisamente, deben ser eficaces y oportunas para conjurar la crisis e impedir la extensión de sus efectos (arts. 113 y 215.2 CN). En democracia, como la soberanía solo reside en la ley, el juez no puede -so pretexto de la defensa de los derechosasumir competencias que el pueblo -a través de la leyno le ha dado. El juez no está exceptuado del cumplimiento de la ley, por el contrario, debe dar ejemplo de obediencia a sus mandatos inexorables. […] La evaluación de la juridicidad del acto sujeto a control

se hace respecto de todos los preceptos superiores del ordenamiento jurídico relacionados con la materia. Así, se debe confrontar el acto con la normativa propia del estado de excepción. No obstante, si el juez advierte que el acto vulnera cualquier otra norma que no haya sido suspendida o derogada por las disposiciones excepcionales con fuerza de ley, procederá a declarar la ilegalidad del acto.

FUENTE FORMAL: CONSTITUCIÓN POLÍTICA – ARTÍCULO 113 / CONSTITUCIÓN POLÍTICA – ARTÍCULO 215 NUMERAL 2 / CONSTITUCIÓN POLÍTICA – ARTÍCULO 230

CONTROL INMEDIATO DE LEGALIDAD – Control integral / CONTROL INMEDIATO DE LEGALIDAD - El fallo hace tránsito a cosa juzgada relativa Aunque el control inmediato de legalidad tiene un carácter integral, no puede fundarse en los mismos parámetros del control que ejerce la Corte Constitucional respecto de los decretos legislativos, expedidos al amparo de la declaratoria del estado de excepción (arts. 241.7 y 215, parágrafo, CN). No es lo mismo confrontar una norma legal de excepción con un número finito de disposiciones -como los artículos de la Constitución-, que verificar la legalidad de un acto administrativo en relación con el “resto del ordenamiento jurídico”. De allí que, si bien el control automático es integral -por ello el juez estudia la forma y la materia del acto-, no es viable verificar la legalidad de una resolución administrativa frente a todo el ordenamiento. Por ello, lo decidido en el control inmediato de legalidad no cierra la posibilidad de que el acto pueda ser sometido a otro estudio de legalidad en el

futuro, a través del medio de control de nulidad que cualquier persona formule por razones diferentes a las analizadas en el control automático. De modo que, si la medida administrativa controlada se encuentra ajustada a derecho o si se llega a decretar la nulidad de algunos de sus preceptos, aunque este fallo tiene efecto erga omnes -oponible a todos y contra todos-, la decisión tiene el carácter de cosa juzgada relativa. La sentencia solo es definitiva frente a los aspectos analizados y decididos, en virtud del control inmediato de legalidad.

FUENTE FORMAL: CONSTITUCIÓN POLÍTICA – ARTÍCULO 215 PARÁGRAFO / CONSTITUCIÓN POLÍTICA – ARTÍCULO 241 NUMERAL 7

COVID-19 - Motivo para la declaratoria de un estado de excepción El Acuerdo n°. 41 del 18 de agosto de 2020 de ICETEX habilitó para que las actas y acuerdos de la junta directiva pudieran suscribirse por firma digital, autógrafa mecánica, digitalizada o escaneada. Estas medidas se tomaron en el marco de la emergencia sanitaria derivada de la pandemia del COVID-19 y del estado de excepción declarado por el Decreto 417 de 2020.

FUENTE FORMAL: DECRETO 417 DE 2020

ICETEX – Naturaleza jurídica y competencia / ICETEX – Junta Directiva El Instituto Colombiano de Especialización Técnica en el Exterior -ICETEXcreado por el artículo 1 del Decreto 2586 de 1950 y reestructurado por la Ley 1002 de 2005, es una entidad financiera de naturaleza especial, con personería jurídica,

autonomía administrativa y patrimonio propio, vinculada al Ministerio de Educación Nacional (art. 1). El ICETEX tiene como propósito el fomento social de la educación superior, en especial de la población de bajos recursos económicos y de aquella con mérito académico, en todos los estratos, a través de mecanismos financieros que hagan posible el acceso y la permanencia de las personas a la educación superior, la canalización y administración de recursos, becas y otros apoyos de carácter nacional e internacional, con recursos propios o de terceros (art. 2). […] La Junta Directiva del ICETEX es el máximo órgano de dirección de la entidad, su primera autoridad ejecutiva y ejerce las funciones establecidas en la Ley 1002 de 2005, en el Decreto 1050 de 2006 y en el Acuerdo 013 de 2007. Los numerales 3 y 4 del artículo 9 del Decreto 1050 de 2006 establecen que la Junta Directiva tiene la facultad de expedir y modificar los estatutos del Instituto, así como de expedir los actos administrativos que se requieran para el cumplimiento de las funciones y de las operaciones del ICETEX.

FUENTE FORMAL: DECRETO 2586 DE 1950 – ARTÍCULO 1 / LEY 1002 DE 2005

DECRETO LEGISLATIVO 491 DE 2020 - Facultó a las autoridades para suscribir los actos, providencias y decisiones que adopten mediante firma autógrafa mecánica, digitalizadas o escaneadas durante el periodo de aislamiento preventivo obligatorio El artículo 11 del Decreto Legislativo 491 autoriza el uso de las firmas autógrafas

mecánicas, digitalizadas o escaneadas durante el periodo de aislamiento preventivo obligatorio. A su vez, el artículo 2 del Decreto 1287 de 2020reglamentario del artículo 11 del Decreto Legislativo 491 y declarado ajustado a la ley por esta Corporación – dispuso que, durante la emergencia sanitaria, los servidores o contratistas que presten su servicio desde su residencia, en el marco del artículo 11 de ese decreto legislativo, podrían suscribir válidamente sus actos mediante firmas autógrafas mecánicas, digitalizadas o escaneadas. Por su parte, el acuerdo, que tiene vocación de permanencia en el tiempo, introdujo esa posibilidad en los Estatutos y en el Reglamento de la Junta Directiva de la entidad, sin hacer esa precisión temporal.

FUENTE FORMAL: DECRETO 1287 DE 2020 – ARTÍCULO 2

FIRMAS AUTÓGRAFA MECÁNICA, DIGITALIZADAS O ESCANEADAS - Están en conexidad y es proporcional a los motivos que dieron lugar al estado de excepción por la pandemia COVID 19 La medida adoptada mediante el acuerdo -las firmas autógrafas mecánicas, digitalizadas o escaneadasbusca propiciar el distanciamiento social para evitar la propagación de la pandemia. El acuerdo es, pues, adecuado y proporcional al fin que persiguen, en tanto que es congruente con la motivación que llevó a la declaratoria del estado de excepción ante la emergencia sanitaria producida por el COVID-19. De ahí que, en relación con la realidad de los motivos, la adecuación a los fines y la proporcionalidad con la gravedad del hecho que pretende conjurar, la Sala advierte que el Acuerdo n°. 41 del 18 de agosto de 2020 satisface esos

requisitos. MODULACIÓN DE LOS FALLOS DE NULIDAD - La sentencia altera parcialmente el contenido de la decisión del ejecutivo y se expulsa cualquier otra interpretación que contravenga normas superiores El juez administrativo debe garantizar la supremacía de las normas superiores frente al acto administrativo (arts. 135 a 138 de la Ley 1437 de 2011). Por ello, el juez no solo está habilitado para para retirar -total o parcialmenteuna decisión administrativa del ordenamiento jurídico cuando contraviene normas de mayor jerarquía, sino que también lo está para mantenerla si admite una interpretación que se ajuste a los preceptos convencionales, constitucionales o legales. La Sala reitera que el condicionamiento de la interpretación o aplicación -en determinado sentidode los actos administrativos, en modo alguno es una técnica arbitraria, pues, por una parte, es el efecto propio del principio de legalidad y, por otra, la consecuencia lógica del papel de la jurisdicción contencioso administrativa como fiscalizadora del ejecutivo. El condicionamiento que emite el juez contencioso administrativo, adoptado en función del contenido del acto administrativo, se limita a modular sus efectos, en lugar de retirar del ordenamiento jurídico la providencia administrativa o de mantenerla a pesar de las observaciones de legalidad. Así, se profiere una decisión que altera parcialmente el contenido de la decisión del ejecutivo y se expulsa cualquier otra interpretación que contravenga normas superiores.

FUENTE FORMAL: LEY 1437 DE 2011 – ARTÍCULO 135 / LEY 1437 DE 2011 – ARTÍCULO 136 / LEY 1437 DE 2011 – ARTÍCULO 138

PUBLICACIÓN DE ACTOS ADMINISTRATIVOS DE CARÁCTER GENERAL - La ley dispone que los actos generales son obligatorios desde su publicación El artículo 3 del acto dispone que “rige a partir de la fecha de su expedición”. Al respecto, la Sala resalta que el artículo 8 de la Ley 1002 de 2005 señala que el régimen jurídico de los actos que expida el ICETEX en cumplimiento de las funciones administrativas se sujetan a las reglas previstas en el Código Contencioso Administrativo -hoy CPACAy que el literal c) del artículo 119 de la Ley 489 de 1998 dispone que todos los actos administrativos de carácter general, expedidos por entidades del orden nacional, deben publicarse en el Diario Oficial. El parágrafo del mismo precepto agrega que únicamente con la publicación que de los actos administrativos se haga en el Diario Oficial, se cumple con el requisito de publicidad para efectos de su vigencia y oponibilidad. El artículo 65 CPACA retomó esta disposición. Este precepto es desarrollo del postulado de publicidad que orienta la función administrativa, previsto tanto por el artículo 209 CN, como por los artículos 3.9 CPACA y 3 de la Ley 489 de 1998. Como la frase del acuerdo “rige a partir de la fecha de su expedición” se opone al mandato superior, se declarará nula, porque es contraria a la ley y vulnera el postulado de publicidad de una decisión de la Administración. No obstante, como la oponibilidad de los actos administrativos de carácter general está regulada en la ley, la nulidad parcial decretada no tiene el alcance de afectar la obligatoriedad del acuerdo controlado,

pues, en todo caso, se encuentra atada a la publicación del acto.

FUENTE FORMAL: CONSTITUCIÓN POLÍTICA – ARTÍCULO 209 / LEY 1002 DE 2005 – ARTÍCULO 8 / LEY 489 DE 1998 – ARTÍCULO 3 / LEY 489 DE 1998 – ARTÍCULO 119 LITERAL C / LEY 1437 DE 2011 – ARTÍCULO 3 / LEY 1437 DE 2011 – ARTÍCULO 9 / LEY 1437 DE 2011 – ARTÍCULO 65

NORMA DEMANDADA: ACUERDO 41 DE 2020 (18 de agosto) INSTITUTO COLOMBIANO DE CRÉDITO EDUCATIVO Y ESTUDIOS TÉCNICOS EN EL EXTERIOR, MARIANO OSPINA PÉREZ (No anulada) / ACUERDO 41 DE 2020

(18 de agosto) INSTITUTO COLOMBIANO DE CRÉDITO EDUCATIVO Y ESTUDIOS TÉCNICOS EN EL EXTERIOR, MARIANO OSPINA PÉREZ – ARTÍCULO 3 (Anulado parcialmente)

CONSEJO DE ESTADO

SALA PLENA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SALA VEINTISÉIS ESPECIAL DE DECISIÓN

Consejero ponente: GUILLERMO SÁNCHEZ LUQUE

Bogotá D.C., veintiséis (26) de marzo de dos mil veintiuno (2021) Radicación número: 11001-03-15-000-2020-03743-00(CA)

Actor: INSTITUTO COLOMBIANO DE CRÉDITO EDUCATIVO Y ESTUDIOS

TÉCNICOS EN EL EXTERIOR, MARIANO OSPINA PÉREZ (ICETEX)

Demandado: ACUERDO 41 DEL 18 DE AGOSTO DE 2020

Referencia: CONTROL INMEDIATO DE LEGALIDAD CONTROL INMEDIATO DE LEGALIDAD-El Consejo de Estado conoce de los actos de las autoridades nacionales proferidos en desarrollo de decretos legislativos. CONTROL INMEDIATO DE LEGALIDADProcede frente a un acto de una autoridad administrativa que desarrolla un decreto legislativo. CONTROL INMEDIATO DE LEGALIDAD-Comprende el estudio de forma, materia, conexidad y proporcionalidad.

ESTADO DE EXCEPCIÓN-Como hace parte del régimen de legalidad, la Administración está sujeta al ordenamiento durante su vigencia. DISCRECIONALIDAD JUDICIAL-No puede sustituir a la discrecionalidad administrativa porque viola la separación de poderes. CONTROL INMEDIATO DE LEGALIDAD-El fallo hace tránsito a cosa juzgada relativa. CONTROL INMEDIATO DE LEGALIDADExamen material comprende conexidad y proporcionalidad de las medidas CONTROL INMEDIATO DE LEGALIDADExamen formal comprende competencia y formalidades. ESTADO DE EXCEPCIÓN-Como hace parte del régimen de legalidad, la Administración está sujeta al ordenamiento durante su vigencia. ACTIVISMO JUDICIAL-El juez no puede sustituir a la discrecionalidad administrativa porque viola la separación del poder público. COVID-19Motivo para la declaratoria de un estado de excepción. DECRETO LEGISLATIVO 491 DE 2020-Facultó a las autoridades para suscribir los actos, providencias y decisiones que adopten mediante firma autógrafa mecánica, digitalizadas o escaneadas durante el periodo de aislamiento preventivo obligatorio. ACUERDO 41

DE 2020 DE ICETEX-Examen de conexidad con los decretos legislativos de estados de excepción. FIRMAS AUTÓGRAFA MECÁNICA, DIGITALIZADAS O ESCANEADAS. Están en conexidad y es proporcional a los motivos que dieron lugar al estado de excepción por la pandemia COVID 19. MODULACIÓN DE LOS FALLOS DE NULIDADLa sentencia altera parcialmente el contenido de la decisión del ejecutivo y se expulsa cualquier otra interpretación que contravenga normas superiores PUBLICACIÓN DE ACTOS ADMINISTRATIVOS DE CARÁCTER GENERAL-La ley dispone que los actos generales son obligatorios desde su publicación. La Sala decide el control inmediato de legalidad del Acuerdo n°. 41 del 18 de agosto de 2020, expedido por el Instituto Colombiano de Crédito Educativo y Estudios Técnicos en el Exterior, Mariano Ospina Pérezen adelante ICETEX-, de conformidad con el artículo 185.6 del CPACA y lo dispuesto por la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo en sesión n°. 10 del 1 de abril de 2020. SÍNTESIS DEL CASO El Acuerdo n°. 41 del 18 de agosto de 2020 de ICETEX habilitó para que las actas y acuerdos de la junta directiva pudieran suscribirse por firma digital, autógrafa mecánica, digitalizada o escaneada. Estas medidas se tomaron en el marco de la emergencia sanitaria derivada de la pandemia del COVID-19 y del estado de excepción declarado por el Decreto 417 de 2020. ANTECEDENTES El 20 de agosto de 2020, el ICETEX remitió al Consejo de Estado el Acuerdo n°.

41 del 18 de agosto de 2020 para el control inmediato de legalidad. La Secretaría General de la Corporación repartió el asunto y lo pasó a Despacho. El 26 de octubre de 2020, el consejero ponente avocó el conocimiento del acuerdo, dispuso la publicación del aviso para intervención ciudadana, invitó a unas instituciones para que presentaran concepto, solicitó al ICETEX la remisión de los antecedentes administrativos y ordenó notificar al agente del Ministerio Público. En el plazo para las intervenciones ciudadanas, el ICETEX solicitó que se declarara ajustado a derecho el Acuerdo n°. 041 de agosto 18 de 2020 porque la Junta Directiva actuó en ejercicio de las competencias del artículo 9 del Decreto 1050 de 2006 y del artículo 19 del Acuerdo 13 de 2007. Añadió que los estatutos ni el reglamento de Junta Directiva establecieron reglas para la firmas autógrafa mecánica, digitalizada o escaneada y que no dispone de firma digital, por lo que era necesario la modificación del Acuerdo n°. 041 para incluir el uso de medios tecnológicos en armonía con el artículo 11 del Decreto Legislativo 491 de 2020. La Facultad de Jurisprudencia del Colegio Mayor del Rosario, a través de su decano Doctor José Alberto Gaitán y de la Doctora Viviana Díaz Perilla, expuso que la Junta Directiva es competente para reformar los estatutos internos y que, aunque el artículo 12 del Decreto Legislativo 491 de 2020 fue citado en los considerandos del Acuerdo y fue declarado inexequible por la Corte Constitucional en Sentencia C242 de 2020, la decisión se adoptó con fundamento en el artículo 11 de ese decreto legislativo. El Ministerio Público guardó silencio.

CONSIDERACIONES

I. Presupuestos procesales Jurisdicción y competencia

1. La jurisdicción administrativa, como guardián del orden jurídico, conoce del control inmediato de legalidad de las medidas de carácter general que se dictan en ejercicio de la función administrativa y como desarrollo de los decretos legislativos durante los estados de excepción, de conformidad con los artículos 20 de la Ley 137 de 1994 -Ley Estatutaria de los Estados de Excepción, LEEEy 136 del CPACA. Según estos preceptos, el Consejo de Estado ejerce el control de las medidas expedidas por las autoridades administrativas nacionales.

Medio de control procedente

2. El control inmediato de legalidad es el medio idóneo para verificar que las medidas generales expedidas por las autoridades administrativas, que desarrollan decretos legislativos, se ajustan al ordenamiento. Su propósito es impedir la aplicación de normas ilegales y limitar el poder de la Rama Ejecutiva durante un estado de excepción1.

Oportunidad del control

3. La autoridad administrativa que dicte un acto sujeto al control inmediato de legalidad deberá enviarlo al juez administrativo competente, dentro de las cuarenta y ocho (48) horas siguientes a su expedición. Si no se procede así, la jurisdicción de lo contencioso administrativo aprehenderá de oficio el conocimiento del acto

(art. 20 LEEE). Como el ICETEX remitió el Acuerdo n°. 41 del 18 de agosto de

2020 para su control de legalidad, la oportunidad para esta actuación judicial está satisfecha.

II. Acto objeto de control 1 Cfr. Corte Constitucional, sentencia C-179 de 1994 [fundamento jurídico f, artículo 20].

4. La Junta Directiva del ICETEX expidió el Acuerdo n°. 41 del 18 de agosto de 2020 para modificar el Acuerdo 013 del 21 de febrero de 2007, por el cual se adoptaron los estatutos de esa entidad, y el Acuerdo 005 del 30 de enero de 2008, por el cual se adoptó el Reglamento de su Junta Directiva, con el propósito de habilitar la suscripción de las actas y de los acuerdos de ese órgano por firma digital, autógrafa mecánica, digitalizada o escaneada.

La Junta fundamentó el acto en el Decreto 417 de 2020, que declaró el estado de emergencia económica, social y ecológica, por la calamidad derivada de la pandemia del COVID-19; en el Decreto 491 de 2020, que adoptó medidas para garantizar la atención y la prestación de los servicios de las autoridades públicas y en la Resolución n°. 385 de 2020 del Ministerio de Salud y Protección Social, que declaró la emergencia sanitaria en todo el territorio nacional. Señaló que era competente para expedir el acto de conformidad con los Estatutos de esa entidad y con el Reglamento de la Junta Directiva. Expuso que los Estatutos del Instituto y el Reglamento de Junta Directiva no regularon la firma digital, autógrafa mecánica, digitalizada o escaneada como válida para suscribir los actos que expidiera la Junta

en las sesiones presenciales o virtuales.

III. Problema jurídico Corresponde a la Sala determinar si el Acuerdo n°. 41 del 18 de agosto de 2020, expedido por ICETEX, se ajusta a los preceptos superiores que le sirven de fundamento y si existe una relación de conexidad entre lo que este acto dispone y los motivos que dieron lugar al estado de excepción.

IV. Análisis de la Sala El alcance del control inmediato de legalidad y el efecto de sus fallos

5. El control inmediato de legalidad está instituido para fiscalizar los actos administrativos de carácter general, expedidos en desarrollo de decretos legislativos. Como el estado de excepción no implica la supresión del Estado de derecho, la actividad de la Administración, en el ejercicio de las facultades excepcionales, sigue sometida al ordenamiento jurídico (art. 7 LEEE).

El control inmediato de legalidad comprende el análisis de la existencia de una relación de conexidad entre la regulación contenida en el acto sujeto de control y los motivos que dieron lugar a la declaratoria del estado de excepción. Asimismo, el control implica confrontar el acto con las normas superiores que le sirven de fundamento, es decir, los mandatos constitucionales que regulan los estados de excepción (arts. 212 a 215), la LEEE, el decreto de declaratoria del estado de excepción y el decreto legislativo que desarrolla (art. 8 LEEE). El control inmediato de legalidad tiene un carácter jurisdiccional, automático y oficioso, que se extiende a verificar la competencia de la autoridad que expidió el

acto sujeto de control, la realidad de los motivos, la adecuación a los fines y la sujeción a las formas. Al controlar el acto, el juez debe determinar si la medida administrativa es proporcional con la gravedad del hecho que pretende conjurar (arts. 9, 10, 11, 13 y 20 LEEE).

6. Con todo, el control inmediato de legalidad, como cualquier otra competencia judicial, tiene límite en la ley (art. 230 CN). De allí que la confrontación del acto con el ordenamiento que le sirve de sustento no puede extenderse a otras materias, por ejemplo, a reemplazar la legítima discrecionalidad administrativa -que en un estado de excepción está limitada por los postulados de necesidad, finalidad, proporcionalidad, conexidad y debida motivación de las decisionespor una inconstitucional “discrecionalidad judicial”.

Una justicia extraviada en la Administración no solo contraviene la separación del poder público, sino que impide la adopción y ejecución de medidas administrativas que, precisamente, deben ser eficaces y oportunas para conjurar la crisis e impedir la extensión de sus efectos (arts. 113 y 215.2 CN). En democracia, como la soberanía solo reside en la ley, el juez no puede -so pretexto de la defensa de los derechosasumir competencias que el pueblo -a través de la leyno le ha dado. El juez no está exceptuado del cumplimiento de la ley, por el contrario, debe dar ejemplo de obediencia a sus mandatos inexorables.

7. La evaluación de la juridicidad del acto sujeto a control se hace respecto de

todos los preceptos superiores del ordenamiento jurídico relacionados con la materia. Así, se debe confrontar el acto con la normativa propia del estado de excepción. No obstante, si el juez advierte que el acto vulnera cualquier otra norma que no haya sido suspendida o derogada por las disposiciones excepcionales con fuerza de ley, procederá a declarar la ilegalidad del acto. Aunque el control inmediato de legalidad tiene un carácter integral, no puede fundarse en los mismos parámetros del control que ejerce la Corte Constitucional respecto de los decretos legislativos, expedidos al amparo de la declaratoria del estado de excepción (arts. 241.7 y 215, parágrafo, CN). No es lo mismo confrontar una norma legal de excepción con un número finito de disposiciones -como los artículos de la Constitución-, que verificar la legalidad de un acto administrativo en relación con el “resto del ordenamiento jurídico”. De allí que, si bien el control automático es integral -por ello el juez estudia la forma y la materia del acto-, no es viable verificar la legalidad de una resolución administrativa frente a todo el ordenamiento. Por ello, lo decidido en el control inmediato de legalidad no cierra la posibilidad de que el acto pueda ser sometido a otro estudio de legalidad en el futuro, a través del medio de control de nulidad que cualquier persona formule por razones diferentes a las analizadas en el control automático. De modo que, si la medida administrativa controlada se encuentra ajustada a derecho o si se llega a decretar la nulidad de algunos de sus preceptos, aunque este fallo tiene efecto erga omnes -oponible a todos y contra todos-, la decisión tiene el carácter de cosa juzgada relativa. La

sentencia solo es definitiva frente a los aspectos analizados y decididos, en virtud del control inmediato de legalidad2. Examen formal del Acuerdo n°. 41 del 18 de agosto de 2020 Naturaleza jurídica del ICETEX

8. El Instituto Colombiano de Especialización Técnica en el Exterior -ICETEXcreado por el artículo 1 del Decreto 2586 de 1950 y reestructurado por la Ley 1002 de 2005, es una entidad financiera de naturaleza especial, con personería jurídica, autonomía administrativa y patrimonio propio, vinculada al Ministerio de Educación Nacional (art. 1). El ICETEX tiene como propósito el fomento social de la educación superior, en especial de la población de bajos recursos económicos y de aquella con mérito académico, en todos los estratos, a través de mecanismos financieros que hagan posible el acceso y la permanencia de las personas a la educación 2 Cfr. Consejo de Estado, Sala Plena de lo Contencioso Administrativo, sentencia del 23 de noviembre de 2010, Rad. n°. 11001-03-15-000-2010-00196-00 [fundamento jurídico 3]. superior, la canalización y administración de recursos, becas y otros apoyos de carácter nacional e internacional, con recursos propios o de terceros (art. 2).

Competencia

9. La Junta Directiva del ICETEX es el máximo órgano de dirección de la entidad, su primera autoridad ejecutiva y ejerce las funciones establecidas en la Ley 1002 de 2005, en el Decreto 1050 de 2006 y en el Acuerdo 013 de 2007. Los numerales

3 y 4 del artículo 9 del Decreto 1050 de 2006 establecen que la Junta Directiva tiene la facultad de expedir y modificar los estatutos del Instituto, así como de expedir los actos administrativos que se requieran para el cumplimiento de las funciones y de las operaciones del ICETEX. Como la Junta Directiva del ICETEX expidió el acuerdo controlado, en ejercicio de las facultades de dirección y de organización del funcionamiento de la entidad, se satisface el requisito de competencia. Formalidades

10. El presidente y el secretario de la Junta Directiva del ICETEX suscribieron el acuerdo controlado. Respecto de otras formalidades, que no tienen carácter sustancial, el acto cumple con los elementos que permiten su individualización: (i) encabezado con número y fecha. (ii) Los epígrafes dan cuenta del objeto del acuerdo. (iii) La invocación de las normas de las que la Junta deriva su competencia para expedir el acto. (iv) La parte resolutiva dan cuenta de las decisiones administrativas. (v) No tiene un acápite de derogatorias, pues no suprime los acuerdos anteriores.

Examen material

11. El examen de fondo se dividirá de la siguiente manera: (i) Las medidas en las que se autoriza a la Junta Directiva del ICETEX para usar firmas autógrafa mecánica, digitalizadas o escaneadas (arts. 1 y 2 del Acuerdo n°. 41 del 18 de agost