CE-SALA PLENA- 11001-03-15-000-2020-03978-00(CA)

CONTROL INMEDIATO DE LEGALIDAD – Marco normativo / CONTROL INMEDIATO DE LEGALIDAD – Requisitos de procedencia El artículo 20 de la Ley 137 de 1994 , Estatutaria de los Estados de Excepción, recogido y reiterado por el artículo 136 de la Ley 1437 de 2011, faculta al Tribunal Supremo de lo Contencioso Administrativo para adelantar el trámite del control inmediato de legalidad, de aquellos actos administrativos (i) de carácter general dictados por autoridades del orden nacional, (ii) que se profieran en ejercicio de la función administrativa, y (iii) que correspondan al desarrollo de los Decretos Legislativos expedidos durante los estados de excepción. Tal como se advierte por la jurisprudencia, los estados de excepción son respuestas fundadas en la juridicidad que impone la Carta Política a situaciones graves y anormales que, por razones temporales, no pueden ser enfrentadas por el Estado a partir de sus competencias ordinarias, sin que se trate de una competencia omnímoda ni arbitraria, por lo que el ordenamiento superior impone una serie de requisitos y condiciones que deben cumplirse tanto en los decretos legislativos que declaran el estado de excepción, como en aquellos que consultan las medidas legales extraordinarias para hacer frente a la crisis y los desarrollan. Se trata, en esencia, de una autorización del Constituyente, vertida en la Carta Política para alterar temporalmente, pero sujeto a límites, la estructura de reparto en el ejercicio del poder público normativo, de manera tal que, reemplazando al legislador ordinario, otro, constitucionalmente encargado de las tareas de administración, ejecución de

la ley y representación del Estado, asuma el ejercicio de una competencia legislativa, reservada como elemento nuclear de la estructura de poder al órgano de representación política, esto es, al Congreso de la República. (…). [L]a declaratoria de los estados de excepción y las medidas legislativas, también de excepción, que con base en aquellas se dictan, deben estar acompañadas en señal de responsabilidad política y jurídica, con la firma de todos los Ministros, y estar motivadas, con las limitaciones que la norma constitucional impone, como la de suspender, derogar o modificar normas de rango legal o la prohibición de afectar los derechos fundamentales, sin perjuicio de las restricciones dentro de los márgenes legalmente permitidos , y siempre que las medidas que se adopten guarden una relación de conexidad con los motivos que dieron lugar a la declaración del respectivo estado de excepción y que resulten proporcionales frente a las circunstancias que se pretenden afrontar , con el único y primario fin de buscar el retorno a la normalidad. Así, por tratarse del ejercicio de un poder público, los decretos legislativos que se expidan en uso de las facultades a las que se refieren los artículos 212 a 215 constitucionales, además de otros controles, están sometidos al control jurisdiccional automático de la Corte Constitucional, y las demás medidas de carácter general dictadas en el marco del ejercicio de una función administrativa y como desarrollo de esos decretos legislativos, están sometidas al control de la Jurisdicción de lo Contencioso Administrativo. El control a cargo de la Jurisdicción de lo Contencioso Administrativo, se ata, entonces, al querer del constituyente y de la ley de fijar límites al ejercicio del poder del

legislador de excepción, como también de quienes obran en la realización de sus mandatos, tarea que tratándose del mecanismo de control de legalidad se proyecta como regla general a verificar su conformidad (conexidad y proporcionalidad) con el ordenamiento jurídico, confrontando sus contenidos y mandatos con el decreto declarativo del estado de excepción, los decretos legislativos que lo desarrollan y con la generalidad del ordenamiento jurídico , al margen de las decisiones de constitucionalidad que correspondan. (…). En consecuencia, el control que corresponde ejercer al juez contencioso deberá consultar (a) la Constitución Política; (b) el decreto que declara la emergencia; y, (c) el decreto legislativo que la desarrolla; sin que le impida al juez confrontar (d) otras normas de orden superior que puedan resultar quebrantadas. CONTROL INMEDIATO DE LEGALIDAD - Criterios formales y materiales que rigen el control de legalidad / CONTROL INMEDIATO DE LEGALIDAD – El examen material comporta un juicio de finalidad, de conexidad material, de motivación suficiente, de proporcionalidad y de no discriminación / ENERGÍA ELÉCTRICA - Tarifas de energía eléctrica aplicables a los sistemas solares fotovoltaicos individuales con potencia mayor a 0.5kW en zonas no interconectadas La Jurisprudencia Constitucional ha establecido que el control constitucional de los decretos expedidos al amparo del Estado de Emergencia tiene dos facetas: formal y material. El examen formal tiene que ver con tres exigencias básicas: (i) la suscripción del acto por parte de la autoridad competente; (ii) su expedición en

desarrollo de los decretos legislativos expedidos al amparo del estado de excepción y durante el término de su vigencia; y, (iii) la existencia de motivación. El examen material del acto, se someterá principalmente a un escrutinio sustancial que consiste, en: i) El juicio de finalidad, previsto por el artículo 10 de la LEEE , impone verificar que las medidas adoptadas deberán estar directa y específicamente encaminadas a conjurar las causas de la perturbación y a impedir la extensión o agravación de sus efectos; ii) El juicio de conexidad material, previsto en los artículos 215 de la Constitución y 47 de la LEEE, mediante el cual se pretende determinar si las medidas adoptadas guardan relación de causa a efecto con aquellas que dieron lugar a la declaratoria del estado de excepción y a la expedición del Decreto legislativo proferido al amparo de la misma. Aquí, corresponde verificar la relación entre las medidas adoptadas y las consideraciones expresadas por la administración; iii) El juicio de motivación suficiente, considerado como un juicio que complementa la verificación formal, por cuanto busca dilucidar razones que resulten suficientes para justificar las medidas adoptadas; iv) El juicio de proporcionalidad, se desprende del artículo 13 de la LEEE, y exige que las medidas que se adopten en desarrollo de los estados de excepción sean respuestas equilibradas frente a la gravedad de los hechos que causaron la crisis. Igualmente, la Corte ha precisado que “el examen de proporcionalidad exige que las restricciones a derechos y garantías constitucionales se impongan en el grado absolutamente necesario para lograr el

retorno a la normalidad. Advierte la Corte que este examen particular no excluye, naturalmente, la aplicación del examen de proporcionalidad cuando ello se requiera, por ejemplo, para controlar restricciones a derechos constitucionales, por ejemplo, en el juicio de ausencia de arbitrariedad.”; v) El juicio de no discriminación, el cual tiene fundamento en el artículo 14 de la LEEE, exige que las medidas adoptadas con ocasión de los estados de excepción, no pueden entrañar segregación alguna fundada en razones de sexo, raza, lengua, religión, origen nacional o familiar, opinión política o filosófica o en otras categorías sospechosas. Adicionalmente, este análisis implica verificar que el decreto legislativo no imponga tratos diferentes injustificados. CONTROL INMEDIATO DE LEGALIDAD - Fundamentos fácticos y normativos del acto objeto de revisión / CONTROL INMEDIATO DE LEGALIDADVerificación de los elementos de validez del acto administrativo que se controla La Resolución CREG - 166 de 2020, se fundamentó en (…) consideraciones de orden jurídico y fáctico, dirigidas a establecer una tarifa transitoria para las soluciones de energía eléctrica aplicable a sistemas solares fotovoltaicos individuales AC con potencia mayor a 0.5 kW, en zonas no interconectadas. (…) [L]a Resolución CREG - 166 de 2020, cita en su epígrafe como fuentes normativas del acto (i) el Decreto Legislativo 517 de 2020, por el cual se “dictan disposiciones en materia de servicios públicos de energía eléctrica y gas combustible, en el marco del Estado de Emergencia Económica, Social y Ecológica, declarado por el

Decreto 417 de 2020”; (ii) normas ordinarias contenidas en las Leyes 142 y 143 de 1994 y los Decretos 1524 y 2253 de 1994 y 1260 de 2013 ; iii) la Resolución 1462 de 25 de agosto de 2020, mediante la cual el Ministerio de Salud y Protección Social prorrogó la emergencia sanitaria hasta el 30 de noviembre de 2020, decretada mediante Resoluciones 385 y 844 de 2020; iv) la Resolución CREG 118 del 12 de junio de 2020, que extendió las medidas transitorias adoptadas para el pago de las facturas en el Sistema Interconectado Nacional, SIN a los usuarios y empresas prestadoras del servicio de energía eléctrica en Zonas No Interconectadas, ZNI y finalmente, v) el Decreto 1076 del 28 de julio de 2020, que ordenó el aislamiento preventivo obligatorio de todas las personas habitantes de la República de Colombia, a partir de las cero horas (00:00 a.m.) del día 1 de agosto de 2020, hasta las cero horas (00:00) del día 1 de septiembre de 2020, por causa del Coronavirus COVID-19. Es de precisar que el marco normativo que le da sustento a las competencias de las Comisiones de Regulación encuentra fundamento constitucional en el artículo 367 de la Carta Política. Además, los artículos 73.11 y 74.1 de la Ley 142 de 1994, el Decreto 2253 de 1994 y la Resolución 039 de 2017 facultan a la Comisión de Regulación de Energía y Gas, para i) regular el ejercicio de las actividades de los sectores de energía y gas

combustible, ii) establecer las fórmulas para la fijación de las tarifas de los servicios públicos y, iii) regular el régimen de libertad regulada o libertad vigilada o señalar cuándo hay lugar a la libre fijación de tarifas, entre otras. (…). [E]l artículo 287 de la Ley 1955 de mayo de 2019, le imprimió el carácter de servicio público domiciliario al suministro de energía eléctrica mediante soluciones individuales de generación en zonas no interconectadas ZNI. Hasta entonces, este tipo de prestación de servicio solo contenía una definición y regulación tangencial en la Ley 1715 de 2014, pero no reguló la solución de energía mediante sistemas solares fotovoltaicos individuales. No obstante lo anterior, no se pasa por alto que a través de la Resolución 091 de 2007, la Comisión de Regulación estableció la metodología general para remunerar las actividades de generación, distribución y comercialización de energía eléctrica, así como las fórmulas generales para establecer el costo unitario por la prestación del servicio público de energía eléctrica en Zonas No Interconectadas. Sin embargo, dicha resolución no se ocupó específicamente de la implementación de las fórmulas en materia de energías renovables o soluciones individuales fotovoltaicas de generación en zonas no interconectadas con potencia superior a 0,5 KW o 500 W, definidas transitoriamente en la Resolución 166/20, luego de que las Leyes 1715 de 2014 y 1955 de 2019, incorporaran este tipo de soluciones al sistema energético nacional y les fuera conferido el carácter de servicio público domiciliario. En consecuencia,

verificados los anteriores antecedentes normativos y fácticos, el examen del acto controlado se hará a la luz de la norma Constitucional, el Decreto Presidencial 417 de 2020 que declaró el Estado de Excepción, el Decreto Legislativo 517 de 2020 que lo desarrolla y de las normas ordinarias de la Ley 142 y 143 de 1994, la Resolución 091 de 2007, mediante la cual la CREG estableció la metodología general para la definición de las tarifas en ZNI, y de la Resolución CREG 039 de 2017 que fijó el procedimiento para la expedición del sistema regulatorio, sin perjuicio de la mención de las Leyes 1715 de 2014 y 1955 de 2019. CONTROL INMEDIATO DE LEGALIDAD - Verificación del elemento formal En rigor, la expedición de la tarifa general de las soluciones de energía eléctrica mediante sistemas solares fotovoltaicos individuales AC con potencia mayor a 0,5kW debe consultar el procedimiento contenido en el artículo 127 de la Ley 142 de 1994 y en la Resolución 039 de 2017. (…). [L]os parágrafos 2º y 3º del artículo 3º del Decreto Legislativo 517 determinaron que la Comisión de Regulación de Energía y Gas CREG al adoptar las medidas podía hacerlo sin la observación de los períodos, plazos y requisitos definidos en las leyes 142 y 143 de 1994 y demás disposiciones legales, por lo que no estaría obligada a publicar el texto del proyecto, la metodología y las fórmulas con tres meses de anticipación de iniciar el periodo de vigencia, ni organizar las audiencias en los dos meses siguientes a la

publicación del proyecto para la participación de los usuarios. En este caso, como no existía una regulación tarifaria en este tipo de solución energética, basta que la decisión produzca efectos a partir de su publicación. Aunado a lo anterior, para el proferimiento de la Resolución 166 la CREG no estaba obligada a agotar el requisito de información del proyecto de regulación tarifaria a la Superintendencia de Industria y Comercio, así como tampoco agotar los requisitos de publicidad y de consulta de los proyectos de regulación previstos en la Ley 1437 de 2011. Aunque no se publicitó el proyecto a la Superintendencia de Industria y Comercio, sin embargo, se agotó el requisito de publicidad del proyecto conforme lo dispuso la Resolución 157 de 2020 y se logró la participación de los operadores, al margen que la CREG no se encontraba obligada a ello. En consecuencia, la Resolución 166 consultó las exigencias del artículo 3º del Decreto 517 de 2020 para superar el control de legalidad, dado que era suficiente fundarse en: i) los estudios previos técnicos contenidos en el documento de trabajo CREG-123 14-08-2020, ii) en la resolución CREG n.º 157 de 14 de agosto de 2020, que ordenó hacer público el proyecto de resolución por la cual se definen las tarifas transitorias y, en iii) las respuestas y análisis a los comentarios presentados por los agentes durante el trámite de consulta, conforme lo explica el Documento CREG-131 de 3 de septiembre de 2020, por cumplir los requisitos esenciales para su expedición. CONTRO INMEDIATO DE LEGALIDAD - Verificación del elemento material

El examen material del acto se refiere a la naturaleza o índole de los diferentes asuntos sobre los cuales ha de ejercerse la autoridad o potestad pública de que está investido el órgano. En consecuencia, la materia tiene una correspondencia directa con el contenido de las funciones o con las actividades o tareas que legítimamente puede desempeñar la autoridad. En este caso, para analizar su contenido, por razones de metodología, la Sala se referirá primero al Decreto Legislativo 517 de 4 de abril de 2020, en tanto comporta la norma sustancial que fundamentó el acto controlado, el cual superó el examen de Constitucionalidad a través de la Sentencia C-187 de 18 de junio de 2020, declarada exequible. (…). Para la Corte, el artículo 3º del Decreto Legislativo 517 cumple con el requisito de conexidad interna en tanto guarda relación con las causas que dieron origen a la emergencia y justificó las facultades de la CREG para adoptar las medidas necesarias, dado que: i) explica detalladamente las razones por las cuales se justifica acudir a las medidas excepcionales, ii) la emergencia decretada puede impactar en dificultades para pagar los servicios públicos de energía y gas domiciliario; iii) las medidas tienen una repercusión directa en la capacidad económica de los hogares; y, iv) las medidas tienden a facilitar el cumplimiento de los pagos de servicios de energía eléctrica y gas domiciliario, evitar la suspensión y mitigar los efectos de la crisis. En síntesis, sostuvo que las atribuciones ordinarias conferidas al Ejecutivo no permitían alcanzar los fines propuestos y, por

ende, se hizo indispensable recurrir al ejercicio de las competencias legislativas extraordinarias establecidas en el artículo 215 de la C.P. para garantizar la prestación del servicio. (…). [L]e correspondía a la CREG establecer la fijación de las tarifas de los servicios de energía eléctrica en los sistemas solares fotovoltaicos individuales AC con potencia mayor a 0.5 kW, por lo que, desde el punto de vista funcional, la Comisión tenía la competencia para hacerlo, sin olvidar que estas soluciones energéticas no están gobernadas bajo un régimen de libertad vigilada o libertad simple para la definición de las tarifas y su metodología. En línea con lo expuesto en el capítulo precedente, la expedición de las fórmulas tarifarias generales para los sistemas solares fotovoltaicos debían consultar el procedimiento contenido en el artículo 127 de la Ley 142 de 1994 y en la Resolución 039 de 2017, trámite que no se echa de menos dado que, los antecedentes de la Resolución 166 dan cuenta que al tiempo de su expedición, ya se había iniciado el procedimiento ordinario para establecer las tarifas generales, pues a través de la Resolución 137 de 14 de julio de 2020, se dio a conocer al público “un proyecto de resolución por la cual se define la “Formula tarifaria general” para establecer la remuneración de la prestación del servicio de energía eléctrica mediante soluciones individuales solares fotovoltaicas”. El mismo acto, invitó a los agentes, usuarios, a las autoridades locales municipales y departamentales competentes y a la Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios para que presentaran sus observaciones o sugerencias dentro de los

dos meses siguientes a la publicación del proyecto de resolución en la página web. En consecuencia, se evidencia que cuando se profirió la Resolución CREG166, ya se había iniciado el trámite para la expedición de las tarifas generales para la prestación del servicio de energía eléctrica mediante soluciones individuales solares fotovoltaicas y para el efecto, la Comisión consultó el procedimiento. (…). [L]as causas que dieron origen al acto son razonables en tanto justifican la tarifa transitoria ante la falta de tarifas de energía eléctrica aplicables a los sistemas solares fotovoltaicos individuales, aspecto que se ve refrendado cuando se repara, en lo siguiente: i) Que se trata de un servicio público domiciliario definido en la Ley del Plan 1955 de 2019, que hasta entonces no gozaba de esta connotación. ii) Que no existe una regulación previa para las soluciones energéticas fotovoltaicas individuales con una potencia superior a 0,5 Kw o 500 voltios, por tratarse de soluciones relativamente nuevas y en expansión. iii) Que el artículo 3º del Decreto Legislativo 517 facultó a la Comisión de Regulación de Energía y Gas adoptar de manera transitoria los esquemas de pago especial para diferir el pago de facturas emitidas y para adoptar todas las medidas, disposiciones tarifarias y regímenes regulatorios especiales que considere necesarios, mientras permanezca vigente la declaratoria de Emergencia Sanitaria por parte del Ministerio de Salud y Protección Social. iv) Que el acto objeto de control se expidió con fundamento en el marco normativo indicado y también se fundó en el documento de trabajo

CREG-123 14-08-2020, que contiene las variables sobre “TARIFA TRANSITORIA PARA EL SERVICIO DE ENERGÍA ELÉCTRICA CON SOLUCIONES INDIVIDUALES SOLARES FOTOVOLTAICAS AC CON POTENCIA MAYOR A 500 W”, así como el Documento CREG-131 de 3 de septiembre de 2020, que contiene el análisis de los comentarios presentados por los agentes intervinientes durante el trámite de consulta. v) Que, cuando se expidió el acto objeto de control, ya se había iniciado el procedimiento ordinario para definir las tarifas generales para la prestación del servicio en soluciones individuales fotovoltaicas con potencia superior a 0.5 KW en zonas no interconectadas ZNI, conforme da cuenta la Resolución 137 de 14 de julio de 2020. En consecuencia, los fundamentos puestos de presente, permiten inferir que de cara a un escrutinio sustancial del acto con miras a establecer si se ajusta al ordenamiento jurídico, apunta a deducir que las medidas adoptadas en la Resolución 166 de 2020 superan el juicio de legalidad por cuanto no contrarían el marco jurídico que les da sustento. (…). En armonía con lo anterior, efectuado un control objetivo de la Resolución CREG-166 de 2020, desde el ámbito temporal y material, se encuentra, que: i) guarda relación de causa a efecto con aquellas que dieron lugar a la declaratoria del estado de excepción, mediante la definición de las tarifas del servicio de energía eléctrica en las soluciones solares fotovoltaicas individuales. ii) el acto está suficientemente motivado, dado que pone de presente los fundamentos facticos y

jurídicos que dan sustento a la decisión. iii) se trata de una medida equilibrada y proporcional frente a la gravedad de los hechos, pues responde a la actual coyuntura económica, en cuanto a través de las fórmulas tarifarias transitorias se regulan el cobro del servicio mientras se concluye el procedimiento general. iv) impide que se ponga en riesgo la prestación del servicio en las zonas no interconectadas e impide su suspensión, pues so pretexto de la falta de regulación los prestadores no podrán interrumpirlo. v) Por último, la medida no comporta discriminación alguna. En cambio, consagra un mecanismo de prestación de un servicio público domiciliario esencial a las comunidades que por su ubicación geográfica no están conectadas al Sistema Interconectado Nacional, pero requieren del servicio.

NOTA DE RELATORÍA: Sobre el control inmediato de legalidad y que éste se realiza confrontando los contenidos de los actos con el decreto declarativo del estado de excepción, los decretos legislativos que lo desarrollan, consultar: Consejo de Estado, Sala Plena de lo Contencioso Administrativo, sentencia de 3 de mayo de 1999, M.P. Ricardo Hoyos Duque, rad. CA-011. Esta posición ha sido reiterada en varias ocasiones y recientemente en sentencia de 22 de febrero 2011, rad. 11001-03-15-000-2010-00452-00 (CA), M.P. Mauricio Torres Cuervo. Cfr. Así mismo Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, sentencia de 20 de octubre de 2009, M.P. Mauricio Fajardo, rad. 11001-03-15-000-2009-00549-00

(CA). Sobre el mismo tema y que la confrontación también tiene lugar con la generalidad del ordenamiento jurídico, consultar: Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, sentencia de 20 de octubre de 2009, M.P. Mauricio Fajardo, rad. 11001-03-15-000-2009-00549-00 (CA); sentencia de 22 de febrero de 2011, M.P. Mauricio Torres Cuervo, rad. 11001-03-15-000-2010-00452-00 (CA). En cuanto al juicio de finalidad, consultar: Corte Constitucional, sentencias C-467/17 M.P. Gloria Stella Ortiz, C-466/17 M.P. Carlos Bernal Pulido, C-465/17 M.P. Cristina Pardo Schlesinger, C-437/17 M.P. Antonio José Lizarazo Ocampo y C-434/17 M.P. Diana Fajardo Rivera, entre otras. Sobre el juicio de conexidad material, consultar: Corte Constitucional, sentencias C-517/17 M.P. Iván Escrucería Mayolo, C-467/17 M.P. Gloria Stella Ortiz, C-466/17 M.P. Carlos Bernal Pulido, C-437/17 M.P. Antonio José Lizarazo Ocampo y C-409/17 M.P. Alejandro Linares Cantillo, entre otras. Con respecto al juicio de motivación suficiente, consultar: Corte Constitucional, sentencias C-467/17 M.P. Gloria Stella Ortiz Delgado, C-466/17 M.P. Carlos Bernal Pulido, C-434/17 M.P. Diana Fajardo Rivera, C-409/17 M.P. Alejandro Linares Cantillo, C-241/11 M.P. Humberto Antonio Sierra Porto, C-227/11 M.P. Juan Carlos Henao Pérez, C-224/11 M.P.

Luis Ernesto Vargas Silva y C-223/11 M.P. Luis Ernesto Vargas Silva. Acerca del juicio de proporcionalidad, consultar, entre otras que se citan: Corte Constitucional, sentencias C-467/17 M.P. Gloria Stella Ortiz Delgado, C-466/17 M.P. Carlos Bernal Pulido, C-227/11 M.P. Juan Carlos Henao Pérez. Sobre el juicio de no discriminación, consultar, entre otras que se citan: Corte Constitucional, sentencias C-467/17 M.P. Gloria Stella Ortiz Delgado, C-466/17 M.P. Carlos Bernal Pulido, C-701 de 2015 M.P. Luis Guillermo Guerrero Pérez. Sobre el examen de constitucionalidad del Decreto Legislativo 517 de 2020, consultar: Corte Constitucional, sentencia C-187 de 18 de junio de 2020.

FUENTE FORMAL: CONSTITUCIÓN POLÍTICA – ARTÍCULO 212 / CONSTITUCIÓN POLÍTICA – ARTÍCULO 213 / CONSTITUCIÓN POLÍTICA – ARTÍCULO 214 / CONSTITUCIÓN POLÍTICA – ARTÍCULO 215 / CONSTITUCIÓN POLÍTICA – ARTÍCULO 367 / LEY 137 DE 1994 – ARTÍCULO 10 / LEY 137 DE 1994 – ARTÍCULO 14 / LEY 137 DE 1994 – ARTÍCULO 20 / LEY 137 DE 1994 – ARTÍCULO 47 / LEY 1437 DE 2011 – ARTÍCULO 136 / LEY 142

DE 1994 – ARTÍCULO 73 NUMERAL 11 / LEY 142 DE 1994 – ARTÍCULO 74

NUMERAL 1 / LEY 142 DE 1994 – ARTÍCULO 126 / LEY 142 DE 1994 –

ARTÍCULO 127 / LEY 143 DE 1994 / DECRETO 2253 DE 1994 / LEY 1151 DE 2007 – ARTÍCULO 65 / LEY 1715 DE 2014 – ARTÍCULO 2 / LEY 1715 DE 2014 – ARTÍCULO 5 / LEY 1955 DE 2019 – ARTÍCULO 287 / DECRETO LEGISLATIVO 517 DE 2020

NORMA DEMANDADA: RESOLUCIÓN 166 DE 2020 (3 de septiembre) COMISIÓN DE REGULACIÓN DE ENERGÍA Y GAS – CREG (Ajustada a derecho)

CONSEJO DE ESTADO

SALA PLENA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SALA VEINTITRÉS ESPECIAL DE DECISIÓN

Consejero ponente: JOSÉ ROBERTO SÁCHICA MÉNDEZ

Bogotá D.C., veinte (20) de enero de dos mil veintiuno (2021) Radicación número: 11001-03-15-000-2020-03978-00(CA)

Actor: COMISIÓN DE REGULACIÓN DE ENERGÍA Y GAS (CREG)

Demandado: RESOLUCIÓN 166 DEL 3 DE SEPTIEMBRE DE 2020

Referencia: CONTROL INMEDIATO DE LEGALIDAD Objeto de control: Resolución 166 proferida el 3 de septiembre de 2020 por la Comisión de Regulación de Energía y Gas – CREGAsunto: Sentencia De conformidad con lo señalado en los artículos 20 de la Ley 137 de 1994 y 136 de la Ley 1437 de 2011, procede la Sala Especial de Decisión1 a efectuar el

control inmediato de legalidad respecto de la Resolución CREG-166 expedida el 3 de septiembre de 2020 por la Comisión de Regulación de Energía y Gas –CREG–, 1 La competencia para decidir sobre la legalidad de los actos administrativos está asignada i) al Consejo de Estado, si se trata de actos expedidos por autoridades del orden nacional y, ii) a los Tribunales Administrativos si los actos son dictados por las autoridades del orden territorial -según el lugar donde se expidan-, de conformidad con las reglas de competencia contenidas en los artículos 149 numerales 1 y 14, y 151 numeral 14 de la misma Ley 1437 de 2011. En ese orden, mediante Acuerdos 321 de 2014 y 080 de 2019 y en sesión No. 10 del 1º de abril de la presente anualidad, la Sala Plena del Consejo de Estado, con fundamento en lo dispuesto en el artículo 107 de la Ley 1437 de 2011, asignó a las Salas Especiales de Decisión la competencia para conocer y decidir sobre los controles inmediatos de legalidad. En consecuencia, y tal como fue definido en el auto que AVOCÓ conocimiento, como (i) acto administrativo de carácter general (ii) expedido por la Comisión de Regulación de Energía y Gas, suscrita por su Director Ejecutivo, en desarrollo de los decretos legislativos, le corresponde al Consejo de Estado el control inmediato de legalidad. que definió “una tarifa transitoria para el servicio de energía eléctrica en las Zonas No Interconectadas”.

I. ACTO OBJETO DE CONTROL

1. Corresponde al ya indicado, cuya parte resolutiva dispuso, lo siguiente: “Artículo 1. Objeto. Definir una tarifa transitoria para el servicio de energía eléctrica

mediante sistemas solares fotovoltaicos individuales AC con potencia mayor a 0.5 kW. Artículo 2. Ámbito de aplicación. Esta resolución se aplica a todas las personas que, estando organizadas en alguna de las formas dispuestas por el Título I de la Ley 142 de 1994, desarrollan las actividades relacionadas con el suministro de energía eléctrica a un domicilio mediante sistemas solares fotovoltaicos individuales AC con potencia mayor a 0.5 kW. Artículo 3. Definiciones. Para la interpretación y aplicación de esta resolución se tendrán en cuenta, además de las definiciones contenidas en las Leyes 142 y 143 de 1994, y en las resoluciones vigentes de la CREG, las siguientes: Fecha Base: Corresponderá al mes de junio de 2020. Artículo 4. Cargo máximo de generación de energía eléctrica de sistemas solares fotovoltaicos individuales AC con potencia mayor a 0.5 kW, 𝑮 . La 𝟎 fórmula para determinar el cargo máximo de generación es la siguiente: 𝐺0 = 𝐺10 + 𝐺A0M0 En donde, 𝐺 : Componente que remunera los costos de inversión de 10 sistemas solares fotovoltaicos individuales AC con potencia mayor a 0.5 kW, expresado en pesos por usuario al mes ($/mes), en pesos de la fecha base. 𝐺 : Componente que remunera los costos de administración, A0M0 operación y mantenimiento, AOM, de sistemas solares fotovoltaicos individuales AC con potencia mayor a 0.5 kW, expresado en pesos por usuario al mes ($/mes), en pesos de la fecha base.

Artículo 5. Remuneración de la componente de inversión, 𝑮 . La componente 𝑰𝟎 que remunera los costos de inversión de sistemas solares fotovoltaicos individuales AC con potencia mayor a 0.5 kW, será: TABLA 1. Componente de remuneración de inversiones ($ de la fecha base). Pesos por Componente usuario al mes ($/mes) Módulos, estructuras, obra eléctrica y 83,151 obra civil Controlador 15,986 Inversor 25,617 Batería 15,986

TOTAL 229,293

Parágrafo. No deberán incluirse en el cálculo de las tarifas aquellas inversiones a las que se hace referencia en el numeral 87.9, del artículo 87 de la Ley 142 de 1994, modificado por el artículo 99 de la Ley 1450 de 2011 o aquella norma que la modifique o sustituya. Artículo 6. Remuneración de la componente de administración, operación y mantenimiento, 𝑮 . La componente que remunera los costos de 𝑨𝑶𝑴𝟎 administración, operación y mantenimiento, AOM, de sistemas solares fotovoltaicos individuales AC con potencia instalada mayor a 0.5 kW será de $86,525 / mes por usuario, expresada en pesos de la fecha base. Artículo 7. Fórmula de