CE-SALA PLENA- 11001-03-15-000-2020-04001-01(A)

PÉRDIDA DE INVESTIDURA DE CONGRESISTA – Auto que decreta prueba de oficio / PÉRDIDA DE INVESTIDURA DE CONGRESISTA – Causal cuarta del artículo 183 de la Constitución Política / SALA PLENA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO – Competencia para decretar pruebas de oficio antes de proferir sentencia / DECRETO DE PRUEBAS DE OFICIO – Finalidad / DECRETO DE PRUEBAS DE OFICIO – En cualquiera de las instancias cuando se considere necesarias para el esclarecimiento de la verdad / DECRETO DE PRUEBA DE OFICIO – Para esclarecer puntos oscuros o difusos de la contienda La Sala Plena de lo Contencioso Administrativo está facultada para decretar pruebas de oficio antes de proferir sentencia, con el objetivo de “esclarecer puntos oscuros o difusos de la contienda”, de conformidad con los artículos 125 (numeral 2b) y 213 (inciso 2º) del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo (CPACA), aplicables por remisión expresa del artículo 21 de la Ley 1881 de 2018, y 34 del Acuerdo 080 del 12 de marzo de 2019. […] La facultad para decretar pruebas de oficio, está estrechamente relacionada con el deber que tiene el juez de buscar la verdad y cumplir la finalidad de los procedimientos, tal como lo dispone el art. 103 del CPACA según el cual “los “procesos que se adelanten ante la jurisdicción de lo Contencioso Administrativo tienen por objeto la efectividad de los derechos reconocidos en la Constitución Política y la ley y la preservación del orden jurídico”. […] el Código de

Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo (Ley 1437 de 2011), autoriza el decreto de pruebas de oficio en cualquiera de las instancias cuando se “considere necesarias para el esclarecimiento de la verdad”.

FUENTE FORMAL: LEY 1437 DE 2011 – ARTÍCULO 103 / LEY 1437 DE 2011 – ARTÍCULO 125 NUMERAL 2B / LEY 1437 DE 2011 – ARTÍCULO 213 INCISO 2 / LEY 1881 DE 2018 – ARTÍCULO 21 / LEY 1437 DE 2011 – ARTÍCULO 213

INCISO 2

INFORME DE PRENÓMINA – No comporta una liquidación definitiva / DECRETO DE PRUEBA DE OFICIO – Caso concreto Así las cosas, como el aludido informe de “prenómina” no comporta una liquidación definitiva, en la medida en que es susceptible de ser ajustado, en virtud de las novedades que se reporten, resulta indispensable, para proferir fallo de fondo, oficiar a la Pagaduría de la Cámara de Representantes para que allegue sin demora alguna, en un término improrrogable de diez (10) días, comprobante del monto neto que se le pagó a la señora […], en el mes de enero de 2019 , con la discriminación de los ingresos y deducciones que sirvieron de referente para determinarlo.

CONSEJO DE ESTADO

SALA PLENA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

Consejero ponente: GABRIEL VALBUENA HERNÁNDEZ

Bogotá D.C., diecinueve (19) de mayo de dos mil veintiuno (2021)

Radicación número: 11001-03-15-000-2020-04001-01(A)

Actor: OMAIRO AVELLA BALLESTEROS Demandado: CÉSAR AUGUSTO ORTIZ ZORRO Asunto: Pérdida de investidura por la causal 4° del artículo 183 de la Constitución Política Decisión: Auto de mejor proveer - Decreta prueba de oficioASUNTO 1.- Estando el proceso en término para decidir el recurso de apelación interpuesto por el señor Omairo Avella Ballesteros contra la sentencia de 3 de febrero de 20211, proferida por la Sala Especial de Decisión No. 19, se advierte que existen algunos espacios oscuros o difusos en el presente juicio de pérdida de investidura, que es necesario esclarecer, a través del decreto de prueba de oficio. Para el efecto, se enuncian de manera breve los siguientes, ANTECEDENTES 2.- El señor Omairo Avella Ballesteros, obrando en nombre propio, solicitó la pérdida de investidura del representante a la Cámara por el Departamento de Casanare, señor César Augusto Ortiz Zorro2, porque en su criterio, se valió de la potestad funcional que le confiere el artículo 388 de la Ley 5.° de 1992 para refrendar el pago del salario de la señora Auradelia Negrette Sáenz, asesora I de su Unidad de Trabajo Legislativo (UTL), a pesar de que no cumplió con sus funciones, por encontrarse fuera del territorio nacional, en especial, en el período comprendido entre el 31 de diciembre de 2018 y el 13 de enero de 2019.

1 El Expediente pasó con informe de Secretaría para fallo el día 4 de mayo de 2021, índice 5-11 del aplicativo Samai. 2 Elegido para el período constitucional 2018-2022. 3.- La Sala Especial de Decisión No. 19, mediante sentencia de 3 de febrero de 2021, negó la desinvestidura del parlamentario, porque no se configuró la causal de indebida destinación de dineros públicos3. Para el efecto consideró que, en el interregno en que permaneció fuera del país, la señora Negrette Sáenz no recibió remuneración alguna de la Cámara de Representantes por cuanto le fue concedida una licencia no remunerada, a través de la Resolución n.° 2937 del 23 de noviembre de 2018. Hecho que se constata con un informe de pre nómina que obra en el plenario del mes de enero de 2019. 4.- El solicitante impugnó la anterior decisión y, para el efecto, insistió (i) en la configuración de la causal de pérdida de investidura y (ii) en la deficiencia del desprendible de pre nómina tenido en cuenta en la primera instancia para descartar el detrimento patrimonial, ya que, en su entender, no es una liquidación definitiva y, en ese orden, no permite determinar, con suficiencia, si a la señora Auradelia Negrette Sáenz se le descontó el tiempo que estuvo fuera del país, pese a que su superior y nominador certificó el cumplimiento de funciones durante todo el mes de enero de 2019. Para resolver la Sala tendrá en cuenta las siguientes, CONSIDERACIONES 5.- La Sala Plena de lo Contencioso Administrativo está facultada

para decretar pruebas de oficio antes de proferir sentencia, con el objetivo de “esclarecer puntos oscuros o difusos de la contienda”, de conformidad con los artículos 125 (numeral 2b4) y 213 (inciso 2º5) 3 Prevista en el numeral 4º del artículo 183 superior. 4 «ARTÍCULO 125. DE LA EXPEDICIÓN DE PROVIDENCIAS (modificado por el artículo 20 de la Ley 2080 de 2021). La expedición de las providencias judiciales se sujetará a las siguientes reglas: […]

2. Las salas, secciones y subsecciones dictarán las sentencias y las siguientes

providencias: […] d) Las que decreten pruebas de oficio, en el caso previsto en el inciso segundo del artículo 213 de este código (negrita fuera del texto)». 5 «ARTÍCULO 213. PRUEBAS DE OFICIO. […] del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo (CPACA), aplicables por remisión expresa del artículo 21 de la Ley 1881 de 20186, y 34 del Acuerdo 080 del 12 de marzo de 2019. 6.- La facultad para decretar pruebas de oficio, está estrechamente relacionada con el deber que tiene el juez de buscar la verdad y cumplir la finalidad de los procedimientos, tal como lo dispone el art. 103 del CPACA según el cual “los “procesos que se adelanten ante la jurisdicción de lo Contencioso Administrativo tienen por objeto la efectividad de los derechos reconocidos en la Constitución Política y la ley y la preservación del orden jurídico”. En consonancia con ello, el inciso 2º del art. 213 del mismo CPACA consagra expresamente lo

siguiente: “[…] En cualquiera de las instancias el Juez o Magistrado Ponente podrá decretar de oficio las pruebas que considere necesarias para el esclarecimiento de la verdad. Se deberán decretar y practicar conjuntamente con las pedidas por las partes. Además, oídas las alegaciones el Juez o la Sala, sección o subsección antes de dictar sentencia también podrá disponer que se practiquen las pruebas necesarias para esclarecer puntos oscuros o difusos de la contienda. Para practicarlas deberá señalar un término de hasta diez (10) días. En todo caso, dentro del término de ejecutoria del auto que decrete pruebas de oficio, las partes podrán aportar o solicitar, por una sola vez, nuevas pruebas, siempre que fueren indispensables para contraprobar aquellas decretadas de oficio. Tales pruebas, según el caso, serán practicadas dentro de los diez (10) días siguientes al auto que las decrete”. (subrayado fuera de texto). 7.- Desde esta perspectiva, el Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo (Ley 1437 de 2011), autoriza el decreto de pruebas de oficio en cualquiera de las Además, oídas las alegaciones el Juez o la Sala, sección o subsección antes de dictar sentencia también podrá disponer que se practiquen las pruebas necesarias para esclarecer puntos oscuros o difusos de la contienda. Para practicarlas deberá señalar un término de hasta diez (10) días». 6 «Artículo 21. Para la impugnación de autos y en los demás aspectos no contemplados en esta ley se seguirá el Código de Procedimiento Administrativo

y de lo Contencioso Administrativo y de forma subsidiaria el Código General del Proceso en lo que sea compatible con la naturaleza de los procesos y actuaciones que correspondan a la Jurisdicción de lo Contencioso Administrativo» instancias cuando se “considere necesarias para el esclarecimiento de la verdad”. 8.- En el asunto sub judice, resulta indispensable para proferir fallo conocer (i) la remuneración que la Cámara de Representantes le pagó, de forma efectiva, a la señora Auradelia Negrette Sáenz, identificada en cédula de ciudadanía n.° 1.143.352.226, en el mes de enero de 20197 y (ii) los conceptos y las deducciones que se tuvieron en cuenta para liquidarla. 9.- Se advierte, que esta prueba es necesaria e idónea, porque en el asunto sub judice se busca determinar si la precitada certificación de cumplimiento de labores suscrita por el representante a la Cámara acusado Cesar Augusto Ortiz Zorro en enero de 2019, tuvo la virtualidad de configurar la causal de pérdida de investidura prevista en el numeral 4º del artículo 183 de la Constitución Política, en la medida en que no hizo referencia a la licencia no remunerada que le fue concedida a la señora Auradelia Negrette Sáenz, por Resolución n.° 2937 del 23 de noviembre de 20188 y, con esa omisión, pudo propiciar una indebida destinación de dineros públicos. 10.- En este punto, resulta pertinente destacar que el detrimento patrimonial al que alude el solicitante Omairo Avella Ballesteros no se puede corroborar o descartar con el informe de prenómina de

enero de 2019 que obra en el plenario, por cuanto no contiene una liquidación definitiva del salario neto que se le pagó a la señora Auradelia Negrette Saenz, en calidad de miembro de la Unidad de Trabajo Legislativo del congresista acusado, ni evidencia los conceptos y las novedades que finalmente se tuvieron en cuenta. 11.- Sobre esta prueba se advierte que, el señor Omairo Avella Ballesteros en el escrito contentivo de la solicitud de pérdida de investidurá, pidió que se oficiara a la División de Personal de la Cámara de Representantes para que allegara, entre otras 7 Asesor I de la Unidad de Trabajo Legislativo del representante a la Cámara César Augusto Ortiz Zorro. 8 Desde el 31 de diciembre de 2018 hasta el 13 de enero de 2019. documentales, “el comprobante de nómina del mes de enero de 2019”, prueba que en efecto fue ordenada, por auto de 2 de octubre de 2020; no obstante, no fue allegada por dicha dependencia, pese a los diversos requerimientos efectuados por el Magistrado sustanciador de la primera instancia y la Secretaría General de la Corporación. 12.- Así las cosas, como el aludido informe de “prenómina” no comporta una liquidación definitiva, en la medida en que es susceptible de ser ajustado, en virtud de las novedades que se reporten, resulta indispensable, para proferir fallo de fondo, oficiar a la Pagaduría de la Cámara de Representantes para que allegue sin demora alguna, en un término improrrogable de diez (10) días, comprobante del monto neto que se le pagó a la señora Auradelia

Negrette Sáenz, en el mes de enero de 20199, con la discriminación de los ingresos y deducciones que sirvieron de referente para determinarlo. En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo,

RESUELVE: PRIMERO. Por Secretaría General de esta Corporación, OFICIAR a la Pagaduría de la Cámara de Representantes a fin de que allegue con destino a este proceso, certificación del monto neto que se le consignó a la señora Auradelia Negrette Sáenz, identificada en cédula de ciudadanía n.° 1.143.352.226, en el mes de enero de 2019, con la discriminación de los de los ingresos y deducciones que sirvieron de referente para determinarlo. 9 En su condición de Asesor I de la Unidad de Trabajo Legislativo del representante

a la Cámara César Augusto Ortiz Zorro. SEGUNDO. Para el efecto, se le concede a la Pagaduría de la Cámara de Representantes un término de diez (10) días, contados a partir de la fecha en que reciba el oficio respectivo. Una vez allegada la certificación requerida, la Secretaría General dará traslado de ésta por el término de tres (3) días. TERCERO. Efectuado lo anterior, INGRESE el proceso al despacho para proferir la decisión correspondiente. CUARTO. REALIZAR las anotaciones correspondientes en el programa «SAMAI».

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE.

MARTA NUBIA VELÁSQUEZ RICO

Presidente

GABRIEL VALBUENA HERNÁNDEZ

Ponente

LUIS ALBERTOÁLVAREZ PARRA ROCÍO ARAÚJO OÑATE

MARTÍN BERMÚDEZ MUÑOZ MILTON CHAVES GARCÍA

CON SALVAMENTO DE VOTO CON SALVAMENTO DE VOTO

OSWALDO GIRALDO LÓPEZ MYRIAM STELLA GUTIÉRREZ ARGÜELLO

SANDRA LISSETH IBARRA VÉLEZ MARÍA ADRIANA MARÍN

ALBERTO MONTAÑA PLATA CARLOS ENRIQUE MORENO RUBIO

CÉSAR PALOMINO CORTÉS RAMIRO PAZOS GUERRERO

CARMELO PERDOMO CUÉTER NUBIA MARGOTH PEÑA GARZÓN

JULIO ROBERTO PIZA RODRÍGUEZ JAIME ENRIQUE RODRÍGUEZ NAVAS

GUILLERMO SÁNCHEZ LUQUE HERNANDO SÁNCHEZ SÁNCHEZ

CON SALVAMENTO DE VOTO

JOSÉ ROBERTO SACHICA MÉNDEZ RAFAEL FRANCISCO SUÁREZ VARGAS

CONSEJO DE ESTADO

SALA PLENA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SALVAMENTO DE VOTO DEL CONSEJERO GUILLERMO SÁNCHEZ LUQUE

Bogotá D.C., diecinueve (19) de mayo de dos mil veintiuno (2021) Radicación número: 11001-03-15-000-2020-04001-01(A)

Actor: OMAIRO AVELLA BALLESTEROS Demandado: CÉSAR AUGUSTO ORTIZ ZORRO PRUEBA EN SEGUNDA INSTANCIA-Su decreto procede si, a pesar de que se ordenó en la primera instancia, no se practicó, art. 212.2 CPACA. PRUEBA DE OFICIO-Como el documento se había decretado como prueba

en primera instancia, el juez de la segunda instancia debió hacer uso de sus facultades correccionales para compelir su envío. SALVAMENTO DE VOTO Me aparto de la decisión que se adoptó en la providencia del 19 de mayo de 2021, que decretó una prueba de oficio, en segunda instancia. Según los antecedentes, la liquidación de nómina de enero de 2019 se pidió como prueba en primera instancia y así se decretó, pero no se allegó. A mi juicio, de conformidad con el artículo 212 CPACA, este sería uno de los eventos en que procede las pruebas en segunda instancia (causal 2). Ahora bien, si el solicitante insistió en la prueba al impugnar el fallo de primera instancia -tal como se desprende de la apelación-, debió accederse a esa petición -por auto de ponente-. En todo caso, como la prueba ya se había decretado, el consejero ponente podía compelir al servidor competente para que enviara el documento, en uso de sus facultades correccionales, sin necesidad de volver a solicitarlo como una prueba de oficio. GUILLERMO SÁNCHEZ LUQUE Firmado electrónicamente a través de SAMAI

MAR/1F

CONSEJO DE ESTADO

SALA PLENA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SALVAMENTO DE VOTO DEL CONSEJERO MARTÍN BERMÚDEZ MUÑOZ

Bogotá D.C., diecinueve (19) de mayo de dos mil veintiuno (2021) Radicación número: 11001-03-15-000-2020-04001-01(A)

Actor: OMAIRO AVELLA BALLESTEROS

Demandado: CÉSAR AUGUSTO ORTIZ ZORRO

Salvamento de voto del magistrado Martín Bermúdez Muñoz No comparto la decisión adoptada por la Sala en la cual se decretan pruebas de oficio antes de proferir sentencia de segunda instancia. El congresista demandado fue absuelto en primera instancia del cargo de incurrir en desviación de dineros públicos por certificar la prestación de servicios de una funcionaria de su Unidad de Trabajo Legislativo, que permaneció en el exterior del 31 de diciembre de 2018 al 13 de enero de 2019. Conforme con las consideraciones del fallo apelado, tal decisión se adoptó al encontrar demostrado que la funcionaria gozaba de una licencia no remunerada otorgada mediante una resolución del Congreso y no recibió el salario durante dicho período; y esta circunstancia se demostró con la copia de la <<pre nómina>> allegada al expediente. El demandante, en su recurso de apelación, formuló reservas frente a la información contenida en dicho documento y la Sala decidió, en la providencia de la que me aparto, decretar <<de oficio>> pruebas documentales relacionadas con dicho punto10, apoyándose en lo dispuesto en el artículo 213 del CPACA que <<faculta>> al juez para decretarlas antes de dictar sentencia. Considero que la disposición invocada por la Sala rige para los procesos judiciales regulados en el CPACA a los cuales les es aplicable la regla de la carga de la prueba; ella no es aplicable a un proceso sancionatorio en el cual el demandado está amparado por la presunción de inocencia, que es un derecho que el juez debe garantizarle. Así como la jurisprudencia del Consejo de Estado considera

que, en este proceso, por su carácter sancionatorio, no procede el interrogatorio de parte del demandado, tampoco es procedente decretar pruebas de oficio. Al decretar pruebas de oficio se desconoce el deber del juez de obrar imparcialmente en el proceso y se sustituye al demandante, a quien le corresponde acreditar la acusación formulada contra el congresista. La motivación del decreto de una prueba supone hacer un juicio de pertinencia en dos sentidos: (i) ¿qué es lo que podría probarse con el medio de prueba que se decreta? ¿si se logra el resultado que pretende obtenerse con su práctica, ello 10 En el auto del que me aparto se dispone <<oficiar a la Pagaduría de la Cámara de Representantes a fin de que allegue con destino a este proceso, certificación del monto neto que se le consignó a la señora Auradelia Negrette Sáenz, identificada con cédula de ciudadanía n.° 1.143.352.226, en el mes de enero de 2019, con la discriminación de los ingresos y deducciones que sirvieron de referente para determinarlo.>> tiene incidencia en la decisión? (ii) ¿el medio de prueba tiene relación con las afirmaciones de alguna de las partes? Si se tiene en cuenta que el demandado está amparado con la presunción de inocencia, que implica que el juez solo puede condenarlo si no tiene dudas de que incurrió culpablemente en la causal y debe ser absuelto si no se practican más pruebas, es evidente que esta decisión nunca puede favorecerlo. Esta imparcialidad judicial no puede exceptuarse por considerar que en la acción

de pérdida de investidura está involucrado el <<interés público>>. En la institución de la pérdida de investidura está involucrado el interés público porque ella se consagró con el objeto de <<moralizar>> el Congreso; pero el proceso mediante el cual ella se tramita tiene como objeto garantizar los derechos de los congresistas juzgados. Si la ley somete a los congresistas a un proceso con términos muy cortos en los que se garantiza de manera mínima su derecho a la defensa, no parece razonable que, cuando el juez en ese marco legal no tenga suficiente evidencia para condenar, opte por prolongar el proceso para buscar pruebas que permitan condenarlo. La imparcialidad tampoco puede exceptuarse anunciando que el juez, en todo caso, tiene como deber la <<búsqueda de la verdad>>; esa afirmación, que suena tan contundente e incontrovertible, no corresponde a la función que en realidad le incumbe al Juzgador y que consiste, en este caso, en pronunciarse de manera definitiva, en un término muy corto, sobre una acusación que se formula contra un congresista y que puede acarrearle una sanción muy grave. La función del juez consiste más bien en decidir garantizando a todas las partes del proceso y particularmente al demandado, que se sujetará a las reglas legales previas que le indican cómo debe hacerlo y que regulan de qué forma pueden ingresar al proceso los medios de prueba. A.- La facultad judicial de decretar pruebas de oficio prevista para los <<medios de control>> en el CPACA no es aplicable al proceso de pérdida de investidura, al que debe aplicarse la presunción de inocencia por su carácter sancionatorio.

La acción de pérdida de investidura de los congresistas, prevista en el artículo 183 de la Constitución Política, está regulada en la ley 1881 de 2018 que la califica expresamente de proceso sancionatorio de responsabilidad subjetiva. Dicha ley regula integralmente el proceso en relación con el ofrecimiento y decreto de pruebas, sin que exista una <<laguna normativa>> que habilite al Juzgador a aplicar por analogía las normas del CPACA; en caso de que se estimara que tal laguna existe, lo que debe aplicarse, siendo un proceso sancionatorio, es la disposición del Código de Procedimiento Penal que prohíbe el decreto de pruebas de oficio. La ley 1881 de 2018 tiene las siguientes características: a.- El demandante cuenta con el término de cinco años para presentar la demanda, con la cual debe solicitar las pruebas dirigidas a acreditar la acusación que formula. b.- El congresista demandado tiene cinco días para <<referirse por escrito a lo expuesto en la solicitud>> y para aportar o pedir medios de prueba. Las pruebas deben decretarse al día siguiente y practicarse en el término de tres días; dentro de los dos días siguientes debe realizarse la audiencia en la que se presentan alegatos; y en dos días debe dictarse sentencia de primera instancia (Arts. 10, 11 y 12 de la ley 1881). c.- En el trámite de la segunda instancia que se surte ante la Sala Plena del Consejo de Estado, tanto el demandante como el demandado tienen la oportunidad legal de allegar y solicitar pruebas cuando se presenten las causales previstas en el artículo 212 del CPACA11. Y la ley dispone que

<<admitido el recurso o vencido el término probatorio, si a él hubiere lugar, el magistrado ponente deberá registrar el proyecto de sentencia, dentro de los tres (3) días hábiles siguientes y citará a la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo para estudiar, discutir y decidir la ponencia presentada.>> La ley 1881 no dispone que el magistrado ponente, luego de oídos los alegatos, cuente con la <<facultad>> de proponer el decreto de pruebas de oficio <<para esclarecer puntos oscuros o difusos de la contienda>>. Lo que ordena es dictar sentencia; y, si el demandante no acreditó la causal de pérdida de investidura, debe absolver al congresista demandado, porque el demandante, que tenía la 11 <<Cuando fuere negado su decreto en primera instancia o no obstante haberse decretado se dejaron de practicar sin culpa de la parte que las pidió … Cuando versen sobre hechos acaecidos después de transcurrida la oportunidad para pedir pruebas en primera instancia…Cuando se trate de pruebas que no pudieron solicitarse en la primera instancia por fuerza mayor o caso fortuito o por obra de la parte contraria.>> carga de hacerlo, no acreditó el cargo que formuló en su contra y no desvirtuó la presunción de inocencia que ampara al congresista demandado. La norma que la Sala aplicó para decretar pruebas de oficio es el artículo 213 del Código de lo Contencioso Administrativo, que textualmente dispone: <<En cualquiera de las instancias el Juez o Magistrado Ponente podrá decretar de oficio las pruebas que considere necesarias para el esclarecimiento de la verdad. Se deberán decretar y practicar

conjuntamente con las pedidas por las partes. <<Además, oídas las alegaciones el Juez o la Sala, sección o subsección antes de dictar sentencia también podrá disponer que se practiquen las pruebas necesarias para esclarecer puntos oscuros o difusos de la contienda. Para practicarlas deberá señalar un término de hasta diez (10) días. <<En todo caso, dentro del término de ejecutoria del auto que decrete pruebas de oficio, las partes podrán aportar o solicitar, por una sola vez, nuevas pruebas, siempre que fueren indispensables para contraprobar aquellas decretadas de oficio. Tales pruebas, según el caso, serán practicadas dentro de los diez (10) días siguientes al auto que las decrete.>> La norma anterior está prevista para las <<acciones>> o <<medios de control>> a través de los cuales la jurisdicción contencioso-administrativa juzga los actos generales y particulares de la Administración, la responsabilidad del Estado derivada de los hechos y omisiones de sus agentes y las controversias contractuales. En tales acciones, el legislador consideró que si el juez estimaba necesario <<esclarecer puntos oscuros o difusos de la contienda>>, podía decretar pruebas de oficio antes de fallar y, en tal caso, debía otorgarse a las partes la oportunidad para <<contraprobar>>. En las acciones que no tienen carácter sancionatorio (que son las reguladas por el CPACA), el juez resuelve una disputa de carácter patrimonial entre dos partes. Falla a favor de la parte demandante cuando esta ha ofrecido los medios de prueba que lo convencen de la certeza de sus afirmaciones; lo hace luego de

examinar la posición expuesta por la parte demanda, estudiar sus excepciones y las pruebas allegadas por ella. En estas acciones el juez, para condenar, puede deducir presunciones de la no contestación de la demanda, del no pronunciamiento sobre los hechos, o de la no aportación de determinados documentos que debe allegar al expediente; puede valerse de la confesión del demandado en un interrogatorio de parte e incluso puede deducir esta prueba de la inasistencia del demandado a su práctica. Puede tener como indicio la conducta procesal de las partes. Y, para imponer una condena no necesita tener la certeza, fuera de toda duda, de que las afirmaciones del demandante son ciertas: debe hacerlo cuando del análisis crítico de los medios de prueba tenga certeza de que la hipótesis fáctica que plantea el demandante prevalece sobre la que plantea el demandado. En un proceso sancionatorio el juez no falla con tales parámetros que son adecuados para resolver una contienda. El juez en el proceso sancionatorio solo puede condenar al demandado cuando la acusación prueba plenamente que ha incurrido en la conducta que se le imputa y que lo ha hecho con el grado de culpabilidad que exige la ley. La presunción de inocencia, que es el derecho constitucional con el que acude el demandado al proceso, debe ser garantizado por el juez que conoce del caso. Mientras las normas procesales en los procesos relativos a contiendas sobre derechos patrimoniales entre las partes tienen como finalidad garantizar la igualdad de oportunidades entre ellas, las normas del

proceso sancionatorio tienen como propósito principal garantizarle al demandado (sindicado o imputado) el derecho fundamental al debido proceso consagrado en el artículo 29 de la Constitución Política. En la pérdida de investidura, que es un proceso sancionatorio, la acusación está a cargo del demandante, quien debe formular un cargo en la demanda y allí mismo allegar y solicitar las pruebas dirigidos a demostrarlo. El juez, al dictar sentencia, debe constatar si la causal invocada fue acreditada por el demandante y, en caso contrario, absolver al congresista demandado, que está amparado por la presunción de inocencia que implica que solo puede ser condenado cuando el juez, con fundamento en las pruebas allegadas por el demandante, no tenga duda de que incurrió en la causal que se le imputa. Aunque se ha señalado que en este proceso la carga de la prueba pesa sobre el demandante que formula la acusación, la naturaleza sancionatoria del proceso sugiere que, en vez de hacer referencia dicha noción, se aplique la noción de presunción de inocencia. La doctrina y la jurisprudencia hacen referencia a las diversas dimensiones de este derecho y advierten que el juez tiene el deber de tratar como inocente al imputado, lo cual excluye que opte por decretar pruebas de oficio cuando las ofrecidas por la acusación no logren fundamentar la condena. La presunción de inocencia también implica considerar que el imputado no tiene la obligación de colaborar probatoriamente en el proceso ni sobre él pesa ningún tipo de carga probatoria. La carga de aportación probatoria para demostrar su responsabilidad le corresponde exclusivamente a la acusación y el demandado

tiene el derecho a permanecer pasivo durante el juicio. En este caso es el demandante quien hace la imputación y a quien le incumbe –de manera exclusiva– aportar las pruebas necesarias para destruir la presunción de inocencia del demandado. <<La presunción de inocencia es un derecho que se ha catalogado como pasivo, es decir, permite al acusado permanecer inactivo sin que la falta de pruebas de descargo pueda actuar en su perjuicio. En este sentido, y si bien en el proceso penal no existe una distribución de la carga de la prueba en idénticos términos en los que se produce en el proceso civil, es indiscutible que la vigencia de este derecho a favor del acusado atribuye la carga de la prueba de los elementos objetivos y subjetivo del delito a la acusación>> 12. Si se tiene en cuenta la diferente naturaleza de una contienda patrimonial entre partes con un proceso sancionatorio de responsabilidad subjetiva, debe concluirse entonces que el artículo 213 del CPACA que consagra la <<facultad judicial>> de decretar pruebas de oficio no debe ser aplicado al proceso de pérdida de investidura. En el auto del que me aparto se afirma que esta norma es aplicable por <<remisión expresa>> del artículo 21 de la ley 1881 de 2018 (ley de la pérdida de investidura). Pero esta norma en realidad dispone: << ARTÍCULO 21. Para la impugnación de autos y en los demás aspectos no contemplados en esta ley se seguirá el Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo y de forma subsidiaria el Código General del Proceso en lo que sea compatible con la naturaleza de los procesos y actuaciones que